Адвокатская деятельность. Договор дарения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава I. Общая характеристика адвокатской деятельности

1.1 Нормативно-правовые основы регулирования адвокатской деятельности

1.2 Сущность и содержание адвокатской деятельности

1.3 Основные направления деятельности адвокатского кабинета

Глава II. Общие положения о договоре дарения как разновидности гражданско-правового договора

Глава III. Практические проблемы заключения договора дарения

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Местом прохождения моей преддипломной практики был Адвокатский кабинет (адвокат Стрелков В.Б.). Юридический адрес: г. Норильск, ул. Ленинградская, д.3, корп. 6. Сроки прохождения преддипломной практики - 15.12.2016 - 28.12.2016.

Статус во время прохождения практики - студент-практикант.

Цель прохождения преддипломной практики: сбор практической информации для написания ВКР, закрепить полученные в ВУЗе знания.

В процессе прохождения преддипломной практики:

1. ознакомилась с организацией и ее организационно-функциональной структурой (изучение структуры, функций и организационно-правовых документов, регламентирующих основы деятельности адвоката);

2. изучила законодательные и иные нормативно-правовые акты, устанавливающие правовой статус и регулирующие основные направления адвокатской деятельности в РФ;

3. ознакомилась с организацией делопроизводства в адвокатском кабинете;

5. получила практические навыки по составлению ряда документов (трудовой договор, различные локальные нормативные акты, договор поставки, договор купли-продажи, договор дарения жилого помещения), оказала практическую помощь сотрудникам, выполняя отдельные поручения;

6. собрала практический материал для написания дипломной работы.

Таким образом, закрепила полученные теоретические знания за время обучения в ВУЗе в правоприменительной деятельности.

Глава I. Общая характеристика адвокатской деятельности

1.1 Нормативно-правовые основы регулирования адвокатской деятельности

В Российской Федерации на современном этапе субъектов оказания юридической помощи можно классифицировать на несколько групп:

а) органы государственной власти (Министерство юстиции РФ, органы юстиции субъектов РФ, прокуратура РФ);

б) организации, оказывающие квалифицированную юридическую помощь в качестве основной и исключительной своей деятельности (адвокатура, нотариат);

в) физические или юридические лица, избравшие оказание юридической помощи населению в качестве своей профессиональной деятельности (юридические фирмы, начальники и юрисконсульты юридических служб министерств, ведомств, учреждений и организаций);

г) общественные объединения, оказывающие юридическую помощь (правозащитные организации) Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России: дисс.. докт. юрид. наук. - М., 2002. - С. 200. .

Особо важное значение в этом аспекте приобретает деятельность адвокатов, призванных оказывать каждому квалифицированную юридическую помощь.

Адвокатская деятельность регулируется как на национальном уровне, так и на международном. Общие международно-правовые акты содержат ряд требований применительно к обеспечению гарантий прав и законных интересов личности, которые также можно распространить на адвоката как лицо, основное направление деятельности которого связано с защитой прав и законных интересов личности. Данные нормативно-правовые акты регламентируют права и законные интересы, прежде всего лиц, пострадавших от совершения преступления и других правонарушений. Однако поскольку «деятельность адвоката связана с защитой вышеобозначенных прав, то действие этих нормативных актов косвенным образом через представляемые адвокатом интересы доверителя распространяется и на адвоката» Рябцева Е.В. Международно-правовой стандарт адвокатской деятельности // Евразийская адвокатура. - 2013. - № 4. - С. 39. .

Устав ООН от 26 июня 1945 г. Устав Организации Объединенных Наций от 26.06.1945 // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. - Вып. XII. - М., 1956. - С. 14 - 47. провозгласил право людей различных наций без разделения по признакам пола, языка, религий на создание условий, в которых бы уважались права человека и соблюдалась законность.

Всеобщая декларация прав человека Всеобщая декларация прав человека от 10.12.1948 // Российская газета. - 05.04.1995. - № 67. утвердила принципы равенства всех перед законом, ввела презумпцию невиновности, право на беспристрастное и открытое рассмотрение дела в суде и, самое главное, гарантии защиты, что очень важно для деятельности национальных адвокатур в разных странах.

Следующим по значению документом, регулирующим вопросы, связанные с адвокатской деятельностью, является Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16.12.1966 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. - № 12. Этот Пакт подтвердил основные положения предыдущих документов и детализировал их, утвердил право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность. Безусловно, Международный пакт о гражданских и политических правах напрямую не регламентирует деятельность адвокатов, а определяет, прежде всего, права лица, в отношении которого ведется уголовное преследование. Однако адвокат во взаимоотношениях с клиентами должен оказать содействие в обеспечении соблюдения их прав и законных интересов, не допустить их нарушения.

Особо следует обратить внимание на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 года Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 // Собрание законодательства РФ. - 08.01.2001. - N 2. - ст. 163., из анализа положений которой, в частности, можно сделать вывод о том, что:

- адвокат обязан оказать содействие в обеспечении соблюдения прав и законных интересов обвиняемого;

- адвокат обязан оказывать квалифицированную юридическую помощь независимо от того, выбрал ли его клиент самостоятельно либо защитник был назначен государством.

В декабре 1988 г. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН был утвержден «Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме» Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 43/173 от 09.12.1988 «Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме» // СПС «Консультант плюс».  . В соответствии с этим Сводом принципов любое задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката. Вскоре после ареста оно информируется компетентным органом о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для его осуществления. Адвокат обязан дать задержанному лицу консультацию.

Помимо общих можно выделить специальные международно-правовые акты, регулирующие вопросы адвокатской деятельности. Данные международно-правовые акты предусматривают определенные требования к отдельным видам деятельности адвокатов во взаимоотношениях с клиентами, органами государственной власти и т.д.

Самые общие требования к профессиональным качествам и действиям адвоката закреплены в Основных положениях о роли адвоката, принятых VIII конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке. Хотя эти положения касаются участия адвокатов в уголовных и административных делах, они вполне могут быть распространены и на деятельность адвокатов по гражданским и иным делам.

Адвокат должен иметь соответствующее образование, подготовку и знания. Адвокат обязан консультировать клиента о его правах и обязанностях, разъяснять принципы работы правовой системы. Адвокат обязан быть лояльным по отношению к клиенту, то есть защищать интересы клиента добросовестно и с максимальной для него выгодой, однако не выходя за предусмотренные законодательные ограничения.

Серьезное внимание профессии адвоката и деятельности адвокатуры уделено и на уровне Европейского Союза. Совет Европейского Сообщества в последнее время также принял ряд Директив, позволяющих взглянуть на адвокатское сообщество как на организацию, полностью независимую от государства. К ним относятся, в первую очередь, Рекомендации Комитета Министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката» Рекомендация N R(2000) 21 Комитета министров Совета Европы "О свободе осуществления профессии адвоката"от 25.10.2000 // СПС «Консультант плюс». . В данном документе осуществление адвокатской деятельности рассматривается в тесной связи с культурным, социальным, политическим и историческим контекстом каждого общества. В любом демократическом обществе адвокаты призваны играть важнейшую роль в деле отправления правосудия, в предотвращении и разрешении споров, а также в защите прав человека и основных свобод.

Более конкретные нормы содержатся в Деонтологическом кодексе (Кодексе правил осуществления адвокатской деятельности адвокатов Европейского сообщества) 1988 г. В соответствии с Деонтологическим кодексом основными принципам адвокатской деятельности являются:

- независимость профессии;

- служебная несовместимость, запрещающая адвокату участвовать в коммерческой или иной деятельности, отличающейся от его профессии, и обязывающая придерживаться норм о служебной несовместимости, которые приняты юристами (адвокатами) данной страны;

- гласность, за исключением случаев, предусмотренных законом;

- обеспечение интересов доверителя.

Российское законодательство об адвокатской деятельности основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Статья 123 Конституции Российской Федерации провозглашает принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Однако непосредственно об адвокатуре как органе, реализующем принципы, заложенные в статьях 2, 48 и 49 Конституции, нигде не говорится. Упоминание об адвокатуре имеется лишь в ст. 72 п. «л» Конституции Российской Федерации, согласно которой в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находятся кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура и нотариат.

Ст. 48 Конституции РФ провозгласила: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно». Многие исследователи Ануфриев В.М., Гаврилов С.Н. О «коллективизации» в адвокатуре // Российская юстиция. - 2012. - № 4. - С. 80. усматривают в данной конституционной норме именно адвокатскую юридическую помощь. С данным утверждением можно вполне согласиться, поскольку квалифицированная юридическая помощь - это, в первую очередь, адвокатская помощь.

Адвокатская деятельность непосредственно обеспечивает реализацию многих конституционных норм и, прежде всего, положений, установленных ст. 22, 35, 46, 48, 49, 50, 52, 53, п. «л» ч. 1 ст. 72 Конституции Российской Федерации

В ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дано четкое определение адвокатской деятельности, под которой понимается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Помимо этого ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» упорядочил организационные условия адвокатской деятельности, установил общие требования к претендентам на приобретение адвокатского статуса, уравнял в правах и обязанностях всех работающих в стране адвокатов. Объединение адвокатских образований, разделенных ранее, в Федеральную палату адвокатов, несомненно, способствовало повышению профессионального уровня, правовой культуры, корпоративной солидарности российских адвокатов.

Таким образом, на основании изложенного можно отметить, что в настоящее время основы правового регулирования адвокатской деятельности в РФ содержатся как в нормах международного права, так и национального. В международных правовых нормах закреплены общие исходные положения, содержащие основные принципы адвокатской деятельности, ряд требований применительно к обеспечению гарантий адвокатской деятельности и так далее. Более детальную проработку регулирование адвокатской деятельности получило в нормах национального законодательства.

1.2 Сущность и содержание адвокатской деятельности

Адвокатская деятельность -- это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Адвокатская деятельность является особой разновидностью социально-правовой деятельности, которая, хотя и осуществляется преимущественно в частных интересах, в целом носит публичный характер. Во многом благодаря именно этой деятельности, обеспечивается действенность правового регулирования, в том числе создаются условия для соблюдения и использования гражданами действующих в обществе правовых норм, а также для осуществления контроля за правильностью применения законов органами государственной власти, учреждениями, общественными объединениями, органами местного самоуправления и должностными лицами.

Реализация права на получение квалифицированной юридической помощи не является монополией адвокатуры - в правовой системе государства имеются и другие субъекты ее предоставления. Однако сформулированный в статье 48 Конституции РФ критерий квалифицированности юридической помощи в настоящее время в должной мере обеспечивается только в системе адвокатуры, поскольку «именно эта система предусматривает не только квалификационный отбор при получении статуса адвоката, но и постоянный контроль за качеством оказываемых адвокатом услуг» Минасян А.В. Понятие адвокатской деятельности и отграничение ее от смежных видов юридической деятельности // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. - 2009. - № 2. - С. 22. .

Адвокатскую деятельность следует отличать от иных видов юридической деятельности. При отграничении адвокатской деятельности от другого рода деятельности по оказанию юридических услуг следует учитывать, что такие виды юридических услуг, оказываемые иными субъектами (не адвокатами), не являются адвокатской деятельностью. Так, согласно п. 3 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:

- лицами, не обладающими статусом адвоката;

- работниками юридических служб юридических лиц, а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

- участниками и работниками организации, оказывающей юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

- нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

Также деятельность адвоката следует отграничивать от деятельности органов, в компетенцию которых входит разрешение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, к которым относятся, в частности: Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, сотрудники Рострудинспекции, таможенных, налоговых органов и другие.

Таким образом, можно сказать, что адвокат является принципиально иной фигурой, нежели другие лица, выступающие представителями интересов своих подопечных.

Адвокат осуществляет свою деятельность на следующих фундаментальных, установленных законом, принципах: законность, независимость, добровольность вступления в ряды адвокатуры и равноправие адвокатов, гуманизм, соблюдение нравственных начал профессии.

В российском законодательстве предусмотрено многообразие организационных форм адвокатской деятельности: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация. Указанный перечень форм перечень форм адвокатских образований является закрытым. Создание и осуществление адвокатской деятельности в иных формах не допускается.

Адвокат для осуществления адвокатской деятельности вправе самостоятельно выбрать любую форму адвокатского образования. «По своему усмотрению адвокат также выбирает место осуществления профессиональной деятельности, коллег по объединению, а также он свободен в изменении своего членства в адвокатском образовании, другой формы адвокатского образования» Гуляев А. П., Ривкин К. Е., Сарайкина О. В., Юдушкин С. М. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» с приложениями: Научно-практическое издание. - М., 2010. - С. 135.. Об избранных форме адвокатского образования и месте осуществления адвокатской деятельности адвокат обязан уведомить совет адвокатской палаты в установленном законом порядке.

Однако, имеется одно исключение. Так, адвокат не может самостоятельно выбрать такую форму адвокатского образования как юридическая консультация, решение о направлении адвоката в которую принимает совет адвокатской палаты.

Формы адвокатских образований могут быть условно разделены на: коллективные и индивидуальные. Например, адвокатский кабинет является индивидуальной формой адвокатского образования, поскольку состоит из одного адвоката. В состав же иных адвокатских образований должно входить не менее двух адвокатов. Предельная численность коллективных адвокатских образований законом не установлена, она определяется учредителями соответствующего образования или решением адвокатской палаты.

Таким образом, можно отметить, что адвокатская деятельность -- это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Адвокатская деятельность является особой разновидностью социально-правовой деятельности, которая носит публичный характер. Во многом благодаря именно этой деятельности, обеспечивается действенность правового регулирования, в том числе создаются условия для соблюдения и использования гражданами действующих в обществе правовых норм, а также для осуществления контроля за правильностью применения законов органами государственной власти, учреждениями, общественными объединениями, органами местного самоуправления и должностными лицами. По этой причине адвокатская деятельность имеет все основания позиционироваться как основной элемент в механизме реализации конституционного права граждан России на обеспечение их квалифицированной юридической помощью.

1.3 Основные направления деятельности адвокатского кабинета

договор дарение правовой адвокатский

Адвокатский кабинет Стрелкова В.Б. работает как с населением, так и с юридическими лицами.

Виды юридических услуг, оказываемых населению: консультации по вопросам действующего законодательства и сложившейся на почве его реализации судебной практики, составление юридической документации, начиная от простого заявления в какой-либо государственный орган и заканчивая сложными исковыми заявлениями, участие в качестве представителя в судах, органах государственной власти и местного самоуправления, юридические услуги по недвижимости и др.

Адвокатский кабинет Стрелкова В.Б. занимается юридическим сопровождением деятельности организаций, выполняя функцию обслуживания бизнеса (например, в форме ведения договорной или проектной работы).

Основными целями юридического сопровождения деятельности организаций является: использование правовых средств для эффективного ведения бизнеса, обеспечение его конкурентных преимуществ, реализация законными способами цели извлечения наибольшей прибыли; идентификация и минимизация предпринимательских рисков, в том числе обеспечение безопасности, защита, а также повышение капитализации активов компании как имущественной основы предпринимательской деятельности; создание условий для повышения стоимости бизнеса, инвестиционной привлекательности компании, включая обеспечение ее деловой репутации; защита прав и интересов организации в органах государственной власти и управления, муниципальных образований, в судебных и правоохранительных органах, при взаимоотношениях с контрагентами, работниками; поддержание и развитие корпоративной культуры организации, неотъемлемой частью которой является правовая культура.

В рамках оказания юридических услуг организациям адвокатский кабинет Стрелкова В.Б. предоставляет следующие виды услуг: регистрация и ликвидация ООО и ИП, внесение изменений в учредительные документы, правовая экспертиза документов, кадровая работа, разработка исковых заявлений, претензий, договоров, юридические консультации, представительство в судах, органах государственной власти и местного самоуправления и др.

Таким образом, основные направления деятельности адвокатского кабинета Стрелкова В.Б. в сфере оказания юридических услуг можно свести к следующему: консультирование по вопросам права; юридическое сопровождение деятельности организаций; правовая работа с должниками, разрешение споров с контрагентами, работниками организации, а также с партнерами или инвесторами бизнеса; кадровая работа; управление правовыми рисками; договорно-правовая работа; локальное (внутреннее) нормотворчество и обеспечение законности организационно-распорядительной документации; претензионно-исковая работа; обеспечение социального партнерства в организациях, соблюдение трудового законодательства, участие во взаимодействии с представительными органами работников; взаимодействие с внешними юристами; защита прав и законных интересов организаций и граждан при взаимодействии с органами государственной власти и управления, муниципальными образованиями, судебными и правоохранительными органами, включая представительство в арбитражных судах и судах общей юрисдикции и т.д.

Договорная работа является ключевой в деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Именно посредством заключения различных хозяйственных договоров организация берет на себя определенные обязательства и получает права требования по отношению к контрагентам. И от того, насколько качественно будут оформлены взаимоотношения с контрагентами, во многом зависит успешность деятельности организации. Неграмотно составленные договоры зачастую являются причиной возникновения споров между хозяйствующими субъектами, приводящих к судебным тяжбам и значительным финансовым потерям. И наоборот, грамотно составленные договоры, как правило, становятся залогом длительного сотрудничества между контрагентами и позволяют предотвратить ненужные финансовые и временные потери бизнеса.

Договорная работа включает в себя: во-первых, разработку типовых проектов договоров, наиболее часто заключаемых организацией, во-вторых, правовую экспертизу договоров, предлагаемых контрагентами, на предмет их соответствия интересам организации.

Рассмотрим основные этапы договорной работы.

1. Подготовка к заключению договоров. Этапы:

преддоговорные контакты с возможными контрагентами;

разработка основных условий (подписание предварительных договоров);

подготовка бланков договорной документации;

составление плана договорной кампании (при большом количестве потенциальных контрагентов).

2. Оценка оснований заключения договоров

Базируется, главным образом, на анализе производственной и коммерческой ситуации, в которой находится организация и каждый из потенциальных контрагентов.

3. Оформление договоров:

разработка проектов;

урегулирование разногласий;

конкретизация содержания заключенных договоров;

их изменение или расторжение.

Проекты разрабатываются адвокатом и вместе с протоколом разногласий или другой подобной документацией передаются для всесторонней проверки в отделы, занятые производственным материально-техническим и финансовым обеспечением организации. Традиционная форма проверки соответствия проектов интересам и возможностям предприятия - визирование.

4. Доведение содержания договоров до исполнителей. Осуществляется в следующих формах:

передача заинтересованным лицам договорной документации, что обычно удостоверяется их подписью;

передача подразделениям предприятия копий или выписок этих документов;

издание систематизированной информации об основных условиях договоров (описи заказов, планы поставок и т.п.).

5. Контроль исполнения.

Имеет целью поддерживать работы в параметрах, отвечающих условиям контрактов, для чего данные о ходе работ сопоставляются с обусловленными показателями. Контроль может быть выборочным, сплошным, периодическим, постоянным.

6. Оценка результатов исполнения договоров.

Складывается из:

выводов об успехе (неуспехе) путем сравнения фактически достигнутых показателей с целями сделок;

анализа результатов на предмет возможности применить к исполнителям меры поощрения или санкции;

разработки мероприятий, способных улучшить исполнение договоров.

Наиболее сложный вопрос представляет, пожалуй, вопрос о нормативной регламентации договорной работы.

Особенностью договорной работы является то, что она основана на локальных нормативных актах организации. Эти акты, не повторяя общих положений о договорах, содержащихся в действующем законодательстве, позволяют:

учесть специфические особенности и условия работы организации;

установить содержание выполняемых при этом действий, порядок и сроки их осуществления;

закрепить схемы исполнения договорной документации и формы учета исполнения договоров;

определить меры стимулирования надлежащего исполнения договоров и ответственности структурных подразделений и должностных лиц за нарушение договорных обязательств;

предусмотреть ответственность конкретных работников, их права и обязанности.

Эффективность договорной работы в немалой степени зависит от учета и контроля исполнения хозяйственных договоров. Надлежаще организованный учет является важным элементом системы мер по предотвращению нарушений обязательств. Он должен обеспечивать создание документальной базы для анализа причин невыполнения договорных обязательств, принятия мер по предотвращению их и устранению, способствовать правильному рассмотрению претензий и исков контрагентов, обеспечивать достоверность данных в статистической отчетности о выполнении договорных обязательств.

Адвокатский кабинет Стрелкова В.Б. оказывает юридическую помощь в составлении и заключении различных видов гражданско-правовых договоров: договор купли-продажи, договор аренды, договора дарения, государственный контракт на поставки для государственных или муниципальных нужд и др.

В основе заключаемых договоров лежит принцип свободы договора. Граждане и юридические лица вступают в договорные отношения своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора

Данные положения призваны обеспечить нормальное функционирование гражданского оборота, необходимым условием которого является равноправие его участников.

Развитие свободного рынка требует порой принятия нестандартных решений, и поэтому современное законодательство предоставляет участникам договора право заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Кроме того, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору будут применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Участники договора могут определять его условия по своему усмотрению во всех случаях, когда содержание соответствующего условия не определено законом или иным правовым актом, носящим строго обязательный характер (императивными нормами). То есть действует принцип «свободы в рамках закона».

Однако для гражданского права не характерно императивное регулирование отношений сторон. В большинстве случаев условие договора определяется нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма). Таким образом, стороны могут своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного диспозитивной нормой. В то же время, если стороны по каким-то причинам не оговорили решение данного вопроса, он тем не менее не окажется неурегулированным. В том случае как раз и будет действовать диспозитивная норма.

Если же какое-либо условие не определено сторонами в договоре или диспозитивной нормой закона, отношения сторон по данному вопросу определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Следует иметь четкое представление об основных реквизитах договора. К реквизитам договора обычно относят название договора (заголовок), дату и место его составления.

Название договора указывает на юридическую сущность составленного документа (например: «Договор дарения жилого помещения»).

Возможным вариантом является указание только слова «договор» в начале документа.

Дата составления договора является необходимым реквизитом, во многих случаях позволяющим определить начало течения сроков по договору, особенно для договоров, вступающих в силу с даты подписания.

Обычно дата ставится после заголовка перед текстом. Для простой письменной формы характерно написание чисел цифрами, а месяца - словом. В нотариально удостоверяемых договорах, как правило, требуется написание полностью всей даты словами.

Место заключения договора также обычно указывается в начале договора после заголовка. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направлявшего оферту (ст. 444 ГК РФ). По внешнеторговым сделкам место заключения договора имеет особое значение, так как может явиться фактором, определяющим подлежащее применению право.

В ГК РФ установлены два необходимых условия, без соблюдения которых договор не будет считаться заключенным. Во-первых, между сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а во-вторых, достигнутое соглашение по всей форме должно полностью соответствовать требованиям, предъявляемым к таким соглашениям.

Существенными в соответствии со ст. 432 ГК РФ признаются условия:

о предмете договора;

относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение;

которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида.

В предмете договора должны быть определены те отношения, по поводу которых заключается договор, а также некоторые дополнительные сведения в случаях, установленных законом. Так, в соответствии со ст. 554 ГК РФ в договоре купли-продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке, либо в составе другого недвижимого имущества.

Следует различать предмет договора и объект договора. Объект договора -- это то имущество, по поводу которого заключается тот или иной договор. Таким образом, понятие предмета договора шире понятия объекта договора и включает его в себя. При составлении данного раздела договора следует учитывать, что предмет договора, как правило, можно установить из первой статьи в каждом разделе ГК РФ применительно к указанным в нем договорам. Поскольку в договоре должны быть четко определены стороны договора, в нем должны быть указаны данные, позволяющие установить кто именно его заключил. Поэтому в преамбуле договора целесообразно указать наименования сторон, а также кто именно представляет стороны при подписании данного договора, и на каком основании они действуют, а в конце договора в отдельном разделе указать следующие данные:

для организаций: юридические адреса и банковские реквизиты сторон, должность, фамилию, имя, отчество лица, подписывающего данный договор, а также приложить печать этой организации;

для граждан: фамилия, имя, отчество, паспортные данные (серия, номер, дата выдачи, орган, выдавший паспорт), место жительства, личная подпись.

Как было отмечено выше, стороны могут включить в договор любые дополнительные или, иначе говоря, факультативные условия договора, не противоречащие императивным нормам законодательства. Описать все возможные дополнительные условия невозможно. При их составлении стороны исходят из конкретных обстоятельств дела.

В большинстве случаев представляется целесообразным более детальное определение сторонами порядка и формы расчетов, что может использоваться в качестве средства, обеспечивающего удобство и надежность выполнения сторонами своих обязательств по договору. Так, если в договор не включено условие о форме расчетов и в законе отсутствует соответствующая диспозитивная норма, должник может избрать любую из предусмотренных действующим законодательством форм платежа. Однако, если это условие будет включено в договор, то должник уже окажется обязан использовать форму расчетов, предусмотренную договором.

Широко распространено включение в договор так называемой арбитражной оговорки. При этом возможны следующие основные варианты:

в договоре предусматривается претензионный порядок рассмотрения споров до суда (в случае, если для данного договора претензионный порядок не предусмотрен законом);

при отсутствии в договоре специальных оговорок, либо при наличии в договоре указания о том, что возникшие споры разрешаются в установленном порядке, споры между сторонами будут разрешаться судом, как правило, по месту нахождения ответчика, в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством РФ. Однако в случаях, установленных ст. 30 АПК РФ и ст. 120 ГПК РФ, стороны могут по своему усмотрению изменить территориальную подсудность для споров по договору, например, определив местом рассмотрения споров судом не место нахождения ответчика, а место нахождения истца;

с целью упрощения и удешевления процедур решения споров по договору стороны могут предусмотреть их передачу на рассмотрение третейского суда. В этом случае сторонам необходимо согласовать название и местонахождение постоянного действующего третейского суда, либо определить порядок формирования третейского суда, в частности, указать число судей, язык разбирательства и другие вопросы, поскольку, если в дальнейшем одна из сторон будет уклоняться от этого, спор останется неразрешенным;

для внешнеторговых договоров используют так называемую типовую арбитражную оговорку о том, что споры, вытекающие из данного договора, подлежат разрешению в арбитраже, действующем по регламенту ЮНСИТРАЛ, определяющему порядок формирования третейского суда, в том числе в случае уклонения одной из сторон от утверждения кандидатур третейских судей.

При определении ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих обязательств по договору следует учитывать, что она определяется в соответствии с общими положениями законодательства (ст.15, 401 и др. ГК РФ) с учетом особенностей, предусмотренных законом или договором. Также в договоре следует предусмотреть обстоятельства, освобождающие стороны от ответственности (форс-мажор). При отсутствии соответствующих положений в договоре данный вопрос будет регулироваться нормами закона, в частности ст. 401 ГК РФ, где установлено, что лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины в форме умысла или неосторожности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Однако законом могут быть установлены и иные условия ответственности. Так, например, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее свои обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины. Единственным основанием (если иное не установлено законом или договором), освобождающим его от ответственности, будет непреодолимая сила, то есть чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Следует отметить, что к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

На практике существует определенная «схема» договора, применять которую следует, конечно, с учетом особенностей составления конкретного вида договора.

Рекомендуется придерживаться следующей примерной структуры договора.

Реквизиты договора:

название договора;

место его заключения;

дата заключения договора.

Преамбула (включает название сторон и указание на то, что они заключили настоящий договор).

Предмет договора (в том числе указать объект договора).

Срок договора, порядок досрочного расторжения договора.

Права и обязанности сторон.

Расчеты сторон.

Ответственность сторон.

Разрешение споров (арбитражная оговорка).

Заключительные положения.

Юридические адреса и банковские реквизиты сторон.

Подписи сторон.

Претензионно-исковая работа у адвоката складывается из нескольких направлений:

1) претензионная работа с поступающими претензиями;

2) предъявление претензий контрагентам;

3) внесудебное урегулирование в форме медиации и переговоров;

4) исковая работа.

Приведу пример одного дела, в рассмотрении которого я принимала участие. Дело касалось возмещения ущерба, причиненного нарушением договорных обязательств.

Как известно, возмещение убытков признается универсальной формой имущественной ответственности, применяемой при всяком нарушении гражданских прав, если иное не предусмотрено законодательством или соответствующим законодательству договором. Обусловлено это тем, что в отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью, нарушение должником обязательств влечет, как правило, причинение убытков кредитору.

Первоначальный этап моей работы заключался в сборе доказательств для предъявления в арбитражный суд для взыскания понесенных убытков. К числу доказательств, которые необходимо было собрать и представить суду относились доказательства, подтверждающие: а) факт неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком своих договорных обязательств; б) юридически значимая причинная связь между нарушением ответчиком обязательств и убытками, понесенными истцом; в) заявленный размер убытков, причиненных истцу в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. При этом особые трудности возникли у меня при обосновании размера причиненных убытков.

Поскольку необходимо было возместить ущерб, причиненный в результате повреждения имущества, которое передавалось по договору поставки, то доказательствами причиненного ущерба в данном случае послужили акты приемки поставленного товара, свидетельствующие о характере нарушения обязательства. При этом стоимость утраченного имущества исчисляется с учетом его износа. Обоснованием расходов, которые кредитор произвел или должен будет произвести, выступают: калькуляция на устранение недостатков в полученной продукции, работах, услугах; документы, подтверждающие дополнительные расходы по содержанию и эксплуатации оборудования, хранению продукции; договоры, определяющие размер ответственности за нарушение обязательств.

Расходы, которые кредитор будет вынужден произвести в будущем, можно определить как разницу между ценой товара по нарушенному ответчиком договору и ценой по сделке на приобретение заменяющего товара, либо как разницу между текущей и договорной ценой, если сделка взамен расторгнутого договора не совершалась.

Также в данном случае можно взыскать упущенную выгоду. В качестве упущенной выгоды возмещению подлежат те доходы, которые кредитор получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. При определении упущенной выгоды необходимо учитывать предпринятые кредитором для ее извлечения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В данном случае при определении размера упущенной выгоды я учитывала только точные данные, которые бесспорно свидетельствовали о том, что у кредитора была реальная возможность получить денежные суммы или иное имущество, если бы обязательство было исполнено должником, надлежащим образом. В качестве доказательств упущенной выгоды и ее размера в моем случае послужили договоры на перепродажу товаров, оказавшихся дефектными, а также проведенные работы по подготовке нового оборудования для последующей переработки товаров, которая оказалась вследствие неисполнения ответчиком обязательств невозможной.

Дальнейшая моя работа состояла в написании искового заявления в арбитражный суд. При написании искового заявления я руководствовалась требованиями статей 125, 126 АПК РФ. Указанные статьи АПК РФ предъявляют определенные требования к содержанию и форме искового заявления, подаваемого в арбитражный суд.

Требования к исковому заявлению содержатся в ст. 125 АПК РФ. В исковом заявлении следует указать следующие данные:

1) наименование арбитражного суда, в который подается исковое заявление;

2) наименование истца, его место нахождения;

3) наименование ответчика, его место нахождения или место жительства;

4) требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты;

5) обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства;

6) цена иска;

7) расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы;

8) сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором;

9) сведения о мерах, принятых арбитражным судом по обеспечению имущественных интересов до предъявления иска;

10) перечень прилагаемых документов.

В заявлении можно указать также и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты.

К исковому заявлению также необходимо приложить следующие документы:

1) уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление другим лицам, участвующим в деле, копий искового заявления и приложенных к нему документов, которые у других лиц, участвующих в деле, отсутствуют;

2) документ, подтверждающий уплату государственной пошлины;

3) документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования;

4) доверенность или иные документы, подтверждающие полномочия на подписание искового заявления;

5) документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка.

Исковое заявление подается в арбитражный суд в письменной форме. Исковое заявление должно быть подписано истцом или его представителем. Поскольку я действовала на основании доверенности, выдаваемой от имени руководителя организации, от имени которой я действовал, то на меня была оформлена соответствующая доверенность.

Далее я направила другим лицам, участвующим в деле, копии искового заявления и прилагаемых к нему документов, которые у них отсутствуют, заказным письмом с уведомлением о вручении.

Следующий этап моей работы заключался в участии в процессе. Не буду останавливаться на его описании подробно, просто скажу его итог. Арбитражный суд вынес решение о взыскании ущерба, причиненного нарушением договорных обязательств, в пользу нашего клиента.

Глава II. Общие положения о договоре дарения как разновидности гражданско-правового договора

Договор дарения - один из самых распространённых договоров в гражданском праве. Договор дарения урегулирован в ГК РФ в качестве особого договорного типа.

Помимо норм гражданского права названные отношения подпадают под действие правил других отраслей российского права, в частности семейного, административного, трудового.

В соответствии с п.1 ст.572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом.

Сравнивая содержание п.1 ст.572 ГК РФ со ст. 256 ГК 1964 г., следует обратить внимание на иные положения, которые в настоящее время характеризуют юридическую природу и конструкцию договора дарения. Прежде легальное определение содержалось в сравнительно кратком тезисе: "одна сторона передает безвозмездно другой стороне имущество в собственность". Теперь оно существенно расширено за счет включения ряда важнейших признаков.

Если в ранее действовавшем ГК РСФСР договор дарения признавался реальным, то по действующему определению договора дарения одна сторона может не только безвозмездно передать, но и принять на себя обязанность передать другой стороне соответствующий предмет либо имущественное право, а также освобождение от обязанности. Таким образом, закон признает возможность существования не только реального, но и обладающего таким же значением консенсуального договора дарения. Данный подход объясняется тем, что, «закон предоставляет участникам сделок самим решать, достаточно ли достигнутого соглашения для совершения сделки, или они полагают необходимым связать факт заключения сделки с передачей имущества» Егоров Ю.П. Классификация сделок // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2014. № 3 (16). С. 100-111. .

Следует заметить, что определение договора дарения, содержащееся в п.1 ст.572 ГК РФ, не согласуется с закрепленным в части первой ГК общим понятием безвозмездного договора, безоговорочно признаваемого законом консенсуальным. В силу ст. 423 ГК ("Возмездный и безвозмездный договоры") безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

В системе гражданско-правовых договоров договор дарения выделяется в отдельный тип договорных обязательств, благодаря наличию некоторых характерных признаков, позволяющих квалифицировать его в данном качестве. В числе таких признаков можно назвать следующие особые черты договора дарения.

Основной квалифицирующий признак договора дарения, который отличает его от подавляющего большинства гражданско-правовых договоров, состоит в его безвозмездности. Безвозмездный характер договора дарения обуславливает его правовую природу. Как известно, гражданско-правовые отношения строятся на началах имущественной самостоятельности их участников и эквивалентности. Соотношение возмездных и безвозмездных договоров определяется законодательной презумпцией возмездности всякого гражданско-правового договора, выраженной нормой, согласно которой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Поскольку одной из существенных особенностей договора дарения является его безвозмездность, любое встречное имущественное предоставление (в виде вещи или права либо освобождения от обязанности) со стороны лица, бесплатно получающего имущество в собственность, свидетельствует об отсутствии дарения. К такому договору применяются правила о притворной сделке. Например, распространены сделки дарения жилья с условием сохранения прав пользования дарителем данным жилым помещением. Здесь налицо встречное обязательство одаряемого - предоставить (сохранить) дарителю право пользования жильем после его отчуждения. Такой договор не может быть признан дарением, данная сделка притворна (совершена с целью прикрыть другую сделку, отношения сторон по данному договору сходны с договором пожизненного содержания с иждивением).

Не противоречит безвозмездному характеру дарения факт совершения впоследствии одаряемым дара в пользу дарителя, но по самостоятельному договору. В случае соглашения о встречных имущественных предоставлениях имеет место не договор дарения, а договор мены либо договор купли-продажи, если эквивалент выражен в денежной сумме.

Таким образом, налицо типичная для гражданских правоотношений притворная сделка. В этом случае имеет место гражданское правонарушение - ничтожная сделка, которая не порождает правовых последствий, за исключением тех, которые вызваны ее недействительностью.

Аналогично ничтожными сделками будут признаваться: договор дарения, содержащий обещание подарить всё своё имущество или часть всего своего имущества без указания на конкретный предмет дарения в виде вещи, права или освобождения от обязанности; договор дарения, предусматривающий передачу дара одаряемому после смерти дарителя, поскольку к такого рода дарению применяются правила гражданского законодательства о наследовании; договор дарения, совершённый устно, где в качестве дарителя выступает юридическое лицо и стоимость дара превышает три тысячи рублей; договор под устное обещание дарения в будущем; доверенность на совершение дарения представителем, в которой не назван одаряемый и не указан предмет дарения.

Безвозмездная природа дарения не может не оказывать влияния на характер возникающих между сторонами отношений. Так, например, даритель вправе отказаться от исполнения договора, а также отменить дарение; закон устанавливает пределы имущественной ответственности дарителя, если вследствие недостатков подаренной вещи причинен вред жизни, здоровью или имуществу одаряемого гражданина.

Следует заметить, что обещание безвозмездно совершить или не совершить соответствующее действие (обещание дарения) имеет юридическую силу, если оно сделано в надлежащей форме. В то же время, упомянутое обещание с необходимостью должно содержать указание на конкретный предмет дарения. В противном случае оно признается ничтожным.