Отдельные виды доверительного управления имуществом

Тем более нелогичным является аргумент о том, что режим доверительного управления имущества призван заместить хозяйственное ведение и оперативное управление, а не существовать в качестве дополнительной надстройки наряду с ними, образуя еще одно звено в управлении, дробя осуществление правомочий собственника на несколько последовательных звеньев [25, c. 538]. Введение подобного рода ограничений для учреждения доверительного управления носит, в большей степени, не юридический характер. Возможно наложение нескольких типов управления и не будет являться целесообразным в различных ситуациях, но отвергать такую конструкцию неправильно и не дальновидно.

Как было отмечено выше, часто возникают проблемы в определении такого субъекта доверительного управления как учредителя управления. Этот вопрос, в отношении управления наследственным имуществом, в случае отсутствия завещания автором нами уже поднимался [26, c. 9]. Не менее актуальной является проблема определения учредителя при учреждении управления выморочным наследством. В соответствии с п. 2 ст. 1083 выморочное наследство переходит в коммунальную собственность по месту открытия наследства. При этом, охрана и управление им осуществляются в соответствии со ст. 1071 ГК. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1071 ГК, если наследники по закону отсутствуют либо неизвестны, местный исполнительный орган должен обратиться к нотариусу с просьбой о назначении доверительного управляющего наследством. Данная формулировка статьи для нас - представляется не совсем корректной, так как из нее нельзя точно определить, кто же в' данном случае будет являться учредителем - государство в лице исполнительного органа или нотариус. По нашему мнению, нотариус не является учредителем управления в значении субъекта обязательства. Такой вывод нам позволяют сделать следующие обстоятельства: прежде всего это то, что за нотариусом законодательно не закреплено никаких иных функции, кроме назначения управляющего; он не обладает признаками сторонами обязательства (он не наделен субъективным правом требования обязанностями также); он не определен законодательно учредителем - как субъект доверительного управления.

На момент назначения доверительного управляющего у наследуемого имущества нет ни собственника, ни обладателя иного вещного права. Но при этом следует отметить, что «с наступлением смерти наследодателя всегда имеется определенное лицо, у которого наследственное право возникает немедленно, а если его нет, то наследственное имущество как выморочное поступает в доход государства. Таким образом, нельзя указать ни на один момент во времени, в течение которого наследственная масса существовала бы как совокупность никому не принадлежащих прав, т.е. как бессубъектное право» [27, c. 149]. По нашему мнению, само по себе обладание данным субъективным наследственным правом уже дает широкие полномочия его носителю для участия в судьбе наследуемого им имущества. В рассматриваемом нами случае учредителем управления будет являться государство в лице исполнительного органа, который и будет в дальнейшем заключать договор с доверительным управляющим и выполнять контроль за его выполнением. Выгодоприобретателем в данном случае будет также являться государство.

На практике возникает ошибочный подход в определении учредителя доверительного управления, хотя ГК однозначно трактует, что им должен быть исполнительный орган. Так, в одном из дел при передаче выморочного имущества в доверительное управление учредителем выступил орган опеки и попечительства [28]. При этом, наследодатель даже не находился под опекой или попечительством. Мы считаем, что в любом случае, был наследодатель под опекой или попечительством или не был, выморочное имущество должно переходить в коммунальную собственность по месту открытия наследства и учредителем управления должен быть только исполнительный орган. В упомянутом нами случае орган опеки и попечительства превысил свои полномочия и договор о доверительном управлении должен быть признан недействительным.

Наследство умершего гражданина переходит к другим лицам на условиях универсального правопреемства как единое целое и в один и тот же момент. Поэтому, в соответствии с п.п. 7 п. 2 ст. 1059 ГК доверительный управляющий наследственным имуществом должен «произвести очистку наследства от - долгов», а в соответствии со ст. 1081 ГК «кредиторы вправе предъявить свои требования, вытекающие из обязательств наследодателя к исполнителю завещания (доверительному управляющему) или наследникам, отвечающим как солидарные должники в пределах стоимости имущества, перешедшего к каждому наследнику». По нашему мнению, при наличии долгов у наследодателя к наследственному имуществу может применяться процедура банкротства, которую должен инициировать доверительный управляющий. Так, к примеру, в Германском гражданском праве в Положении о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоятельности) от 5 октября 1994 года «основанием для возбуждения производства по делу о несостоятельности в связи с наследством являются неплатежеспособность и сверхзадолженность» (параграф 320) [29, c. 218]. Применение процедуры банкротства обосновано не только с точки зрения наличия мировой практики, но и в связи с тем, что в ином случае не будет соблюдена очередность распределения конкурсной (наследственной) массы. Мы считаем, что процедура банкротства к наследственной массе применима только к имуществу умершего индивидуального предпринимателя, так как банкротство физического лица, не являющего предпринимателем, казахстанское законодательство не различает.

«Доверительным управляющим может быть любое лицо, если иное не предусмотрено законодательными актами» (ч. 1 п. 2 ст. 884 ГК). Обязательное требование к управляющему - физическому лицу - его полная право- и дееспособность. Что касается юридического лица, оно не должно быть ограничено специальной правоспособностью. Такой режим распространяется на иностранных лиц и лиц без гражданства. Кроме перечисленных лиц, доверительным управляющим могут быть государство и административно-территориальная единица в лице уполномоченного ими органа.

Законодательные акты могут предусмотреть дополнительные требования к управляющим. Так, например, доверительные операции разрешается осуществлять только банкам и только на основании соответствующей лицензии. Перспективным видится создание специализированных государственных предприятий по доверительному управлению имуществом реабилитируемых предприятий, бесхозным имуществом, наследственной массой, имуществом несовершеннолетних, ценными бумагами пенсионеров и некоторых других.

«При учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя» (п. 1 ст. 883). По общему правилу доверительное управление осуществляется от имени доверительного управляющего, но не обязательно. - Договором может быть предусмотрено выступление доверительного управляющего от имени собственника имущества. Законодательными актами может быть предусмотрено выступление доверительного управляющего от имени собственника имущества, выгодоприобретателя или любого третьего лица (например, государства, административно-территориальной единицы, государственного предприятия).

Обращаясь к определению доверительного управляющего, следует отметить, что существует ряд точек зрения по этому вопросу. Так, по мнению Л.Ю. Михеевой управляющим по договору доверительного управления должен быть гражданин-предприниматель или коммерческая организация. Ни при каких обстоятельствах не могут быть управляющими: государственное предприятие (поскольку это связано с необходимостью в установленных случаях распространить на имущество управляющего ответственность по договору доверительного управления); учреждение (по сходной причине, так как ответственность учреждения по обязательствам распространяется на находящиеся у него денежные средства, при недостатке которых субсидиарную ответственность несет собственник переданного учреждению имущества); государственный орган или орган местного самоуправления (по той же причине, а также в связи с тем, что деятельность доверительного управляющего предполагается по общему правилу профессиональной, что противоречило бы целям деятельности этих органов) [13, c. 105].

Доверительным управляющим может быть и не предприниматель. Однако, в случае, если деятельность по управлению требует специального лицензирования, то данное правило должно быть соблюдено. Так, в законодательстве Республики Казахстан, на наш взгляд, прослеживается первичное деление на два типа деятельности управления деньгами: не связанную с концентрацией финансовых ресурсов и связанную с концентрацией финансовых ресурсов. Первый тип деятельности, очевидно, не подлежит лицензированию. Второй же тип подлежит обязательному лицензированию в соответствии со ст. 11 Закона от 11 января 2007 года №214 «О лицензировании» [30].

Деятельность, связанная с концентрацией финансовых ресурсов, является банковской. Один из ее видов - доверительные (трастовые) операции, то есть управление деньгами в интересах и по поручению доверителя (ст. 30 Закона от 31 августа 1995 года №2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан») [31]. Такая деятельность подлежит лицензированию Национальным банком Республики Казахстан (Постановление Правительства РК от 29 декабря 1995 года №1894 «О реализации постановления Президента РК от 17 апреля 1995 года №2201»).

Деятельность, связанная с концентрацией финансовых ресурсов, охватывает также сферу по инвестиционному управлению пенсионными активами. Согласно п. 5 ст. 54 Закона Республики Казахстан от 20 июня 1997 года №136-1 «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» к договору на управление пенсионными активами применяются правила о доверительном управлении имуществом. Данный вид деятельности подлежит лицензированию Национальной комиссией Республики Казахстан по ценным бумагам (Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 1995 года №1894).

Некоммерческая организация может также выступать в роли доверительного управляющего, если управление не носит коммерческого характера. Примером тому может служить деятельность благотворительных организаций. Вместе с тем, так как доверительный управляющий несет перед третьими лицами субсидиарную ответственность своим имуществом за убытки, причиненные ненадлежащими действиями по управлению имуществом, то он должен обладать имуществом в обеспечение обязательства. Мы считаем, что это должно быть одним из требований при назначении доверительного управляющего.

По общему правилу, «назначение доверительным управляющим может быть произведено только с его согласия» (ч. 2 п. 2 ст. 884 ГК). Однако, если доверительным управляющим является специализированное юридическое лицо, для которого это управление чужим имуществом является основным видом предпринимательской деятельности и которое сделало публичную оферту (предложение вступить в сделку), либо лицо обязанное принимать имущество в доверительное управление в соответствии с законодательным актом, согласия доверительного управляющего на его назначение не требуется.

Договор доверительного управления заключается в интересах выгодоприобретателя. Выгодоприобретатель назначается учредителем доверительного управления или определяется в соответствии с законодательными актами. Выгодоприобретателем может быть любое лицо, государство или административно-территориальная единица. Нередко учредитель назначает выгодоприобретателем себя. Учредитель будет также являться выгодоприобретателем при неуказании в договоре выгодоприобретателя, если иное не предусмотрено законодательными актами. Но могут возникнуть случаи, при которых законодательными актами может быть предусмотрено иное. Доверительный управляющий не может быть одновременно и выгодоприобретателем. Мы допускаем, что учредитель или закон могут предусмотреть неопределенный круг выгодоприобретателей. Вместе с тем полагаем, он должен быть предметно определен. Например, допустима формулировка «установление доверительного управления в пользу лиц, плодотворно занимающихся научными изысканиями в какой-либо области».

В договоре доверительного управления имуществом участвуют по меньшей мере три стороны, не считая случаев, когда учредитель и выгодоприобретатель совпадают. С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важных последствий, и среди них то, что договор подчиняется требованиям о недействительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым. Проще говоря, при заключении договора доверительного управления имуществом не учитывается мнение выгодоприобретателя, он как бы вынесен за рамки договора в момент его заключения. Данное обстоятельство может повлечь за собой возможные коллизии интересов в ходе применения договора на практике. Вероятно, данная проблема еще не возникла в силу того, что в ходе применения доверительного управления имуществом, зачастую, учредитель был и выгодоприобретателем. Если согласия выгодоприобретателя на заключение договора не требуется, об этом, на наш взгляд, надо указать в законе.

Поскольку согласие на совершение сделки (договора) может иметь в одних случаях гражданско-правовую, а в других административно-правовую основу, его может выразить лицо, которое обладает в установленных пределах соответственно субъективным правом, специальной гражданской правоспособностью или административной компетенцией. В последнем случае речь идет о «согласии-разрешении». Примером может служить передача органом опеки и попечительства в доверительное управление имущества несовершеннолетнего.

Такого же рода отношения, имеющие административно-правовую основу, возникают при учреждении доверительного управления имуществом предпринимателя, переходящего на государственную службу. Вся суть применения договора доверительного управления в данном случае заключается в том, что чиновник не должен знать, кто будет управлять его имуществом, дабы он не мог повлиять на доходность своего бизнеса, используя свое служебное положение. Доверительного управляющего может определять специальный государственный орган, что является также его административной компетенцией. Таким образом, договор доверительного управления в ряде случаев имеет межотраслевой правовой характер.

2.2 Объекты доверительного управления имуществом

Понятие объекта достаточно спорно в цивилистической литературе. Мы не будем анализировать отдельные теории в связи с тем, что объект доверительного управления очерчен законодателем достаточно четко, чтобы не вызывать проблем в правоприменении. Объектом доверительного управления может быть любое имущество, включая деньги, ценные бумаги и имущественные права, если иное не предусмотрено законодательными актами (п. 1 ст. 885 ГК). Почти идентично сформулированы соответствующие статьи ГК Армении, Беларуси, Кыргызстана, России, Узбекистана и Туркменистана. Основание возникновения доверительного управления - договорное или внедоговорное - принципиально не влияет на круг объектов. Можно говорить лишь о характерных или нехарактерных видах объектов для тех или иных случаев.

Говоря об объектах доверительного управления имуществом, мы считаем, что имущество должно пониматься в смысле п. 2 ст. 115 ГК. К имущественным благам и правам (имуществу) относятся: вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права (например, право аренды) и другое имущество. При этом следует иметь в виду, что вещами являются не все осязаемые предметы материального мира, а лишь те, которые представляют для учредителя доверительного управления какую-либо социально-экономическую ценность.

Это, прежде всего, различные виды имущества (предприятия, другие имущественные комплексы, недвижимое имущество и т.п.). Нематериальные блага, напротив, объектом доверительного управления считаться не могут. Передачу в доверительное управление исключительных прав (интеллектуальной собственности) следует отличать от передачи по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга). В последнем случае исключительные права передаются пользователю для его собственной предпринимательской деятельности.

В виду недостаточной развитости института доверительного управления трудно выделить наиболее распространенные объекты. Возможно, по состоянию на 2004 год это были предприятия как имущественные комплексы, в 2005 году - имущество государственных служащих, в 2006 году - пакеты акций [32, c. 3]. Связано это в немалой степени с политикой государства на приватизацию государственного сектора экономики и привлечение иностранного менеджмента, а также со становлением государственной службы. С точки зрения перспективы широкое распространение могут получить, по нашему мнению, доверительное управление денежными средствами и ценными бумагами.

Существует мнение, в соответствии с которым исключается передача в доверительное управление движимых вещей, ибо обособить их в юридическом смысле (путем открытия отдельного баланса) невозможно. Более того, юридические действия с движимыми вещами во многих случаях представляют собой сделки по их отчуждению, что исключает их возврат первоначальному владельцу [33, c. 294].

Объектами доверительного управления могут быть вещи, определяемые родовыми признаками. На это опосредованно указывает п. 2 ст. 885 ГК РК, так как «доверенное имущество подлежит учету доверительным управляющим отдельно от имущества, принадлежащего ему на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления)». Из этого не следует, что вещи, определяемые родовыми признаками, не могут быть объектами доверительного управления. Просто специальный учет предполагает возможность возвращения не тех же вещей, а однородных, что трансформирует объект из видовой принадлежности «вещь» в видовую принадлежность «имущественные права».

Какое это имеет практическое значение? Возьмем один из аспектов. Нормы законодательства о вещных правах в полной мере распространяются на индивидуально-определенные вещи. Это следует из того, что когда объектами выступают индивидуально-определенные вещи, им сопутствуют признаки вещных прав. Например, право следования. Так, в соответствии с п. 5 ст. 885 «передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество». Передача однородного имущества (пшеницы, нефти и т.п.), не отделенное управляющим от подобного ему, означает обращение взыскания не на переданное, а на равнозначное имущество.

Из сказанного следует, что в отношении объектов, являющихся индивидуально-определенными вещами, у доверительного управляющего возникают вещные права. Это значит, что его права дополнительно регулируются нормами Раздела 2 «Право собственности и иные вещные права» ГК. К вещам в данном смысле относятся осязаемые вещи и вещи-символы. Классическим примером вещи-символа является ценная бумага. Но следует иметь в виду, что вещное право существует лишь на сам бумажный носитель ценной бумаги. То есть ее, например, возможно истребовать из чужого незаконного владения. Право же из бумаги (например, права акционера из акции) является обязательственным и к нему нельзя применить нормы Раздела 2 ГК. Неосязаемые вещи (например, электроэнергия) и наличные деньги являются вещами особого рода, поэтому применение к ним общих положений о собственности и иных вещных правах не должно противоречить особой природе упомянутых вещей. Одна из важных с точки зрения правового статуса норм Общей части ГК, регулирующих вещные права, воспроизведена с некоторыми изменениями в п. 3 ст. 888 ГК: «Доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения».

Одним из объектов доверительного управления являются деньги. Деньги, не являясь вещью в обычном традиционном понимании, не имеют, как известно, потребительской стоимости, а лишь являются ее мерилом. Поэтому их использование происходит в отношениях обмена денег на что-либо, то есть в отношениях, например, купли-продажи. «Индивид может пользоваться деньгами, - отмечал К. Маркс, - лишь отчуждая их от себя, полагая их как бытие для другого, в их общественном определении». В этом заключается особенность денег. А особенность доверительного управления ими заключается не в пользовании, а в сохранении их доверительным управляющим для учредителя. И в этих целях возможно необходимое использование. Например, доверительный управляющий, предполагая инфляцию, может приобрести на доверенные ему деньги ценные бумаги, которые, как предполагается, должны сохранить свою котировку или принести прибыль.

В некоторых странах объекты доверенного имущества имеют отдельные ограничения. Так, российский законодатель, в отличие от казахстанского, считает, что не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом. И один такой случай был предусмотрен. В соответствии со ст. 5 Федерального закона РФ от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» кредитная организация, то есть юридическое лицо, которое на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, в числе прочих, имеет право заключать договоры доверительного управления денежными средствами и иным имуществом физических и юридических лиц. Доверительное управление денежными средствами юридических лиц и граждан организациями, не являющимися кредитными, может осуществляться только на основании лицензии, выдаваемой в установленном федеральным законом порядке (ст. 7 Федерального закона РФ от 3 февраля 1996 года «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР»).

Законодательство о юридических лицах предусмотрело свой круг объектов доверительного управления. Так, орган управления хозяйственным товариществом может передать свое имущество третьему лицу в доверительное управление. Речь может идти о части имущества или о предприятии как имущественном комплексе. Такая возможность предоставлена Особенной частью ГК, а для товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью прямо предусмотрена подпунктом 2 ч. 1 ст. 79ГК.

Как уже было сказано, к объектам доверительного управления относится предприятие как имущественный комплекс. Это вытекает из ст. 894 ГК. Однако, законодательство более широко понимает и применяет понятие «доверительное управление предприятием». Так, в соответствии с подпунктом 4 п. 1 постановления Правительства от 29 июня 1999 года №882 «Отдельные вопросы осуществления прав владения и пользования государственными пакетами акций и государственными долями участия в хозяйственных товариществах от имени государства» отраслевым министерствам при осуществлении прав владения и пользования государственными пакетами акций и государственными долями участия в хозяйственных товариществах, переданными на основании постановления Правительства Республики Казахстан от 27 мая 1999 года №659 «О передаче прав по владению и пользованию государственными пакетами акций и государственными долями участия в организациях, находящихся в республиканской собственности» предписывается «письменно согласовывать содержание повестки дня и проекты решений, предлагаемых для принятия на общих собраниях участников хозяйственных товариществ с долевым участием государства по вопросам принятия решения о передаче товарищества или его имущества в доверительное управление и определение условий такой передачи». Таким образом, речь идет о возможности передачи в доверительное управление не только имущественного комплекса, но и юридического лица как субъекта.

Одна из проблем, которая возникает при данном типе управления, это порядок государственной регистрации предприятия как имущественного комплекса. В соответствии с п. 1 ст. 37 Земельного кодекса Республики Казахстан от 20 июня 2003 года №442-П [34] право собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на здания (строения, сооружения) влечет право собственности, либо право постоянного землепользования, или право временного долгосрочного землепользования на земельный участок, который занят указанными зданиями (строениями. сооружениями). Указанные права неотделимы друг от друга. При регистрации предприятия «рушится» неделимое понятие «предприятие как имущественный комплекс», так как регистрация предприятия производится вместе с земельными участками в виду неотделимости этих прав друг от друга. Как следствие, предприятие, если его структурные подразделения находятся в различных регистрирующих участках, не может быть внесено в один регистрирующий реестр. Таким образом, в регистрирующих органах предприятие как имущественный комплекс может оказаться «разорванным на куски» [35, c. 335].

В доверительное управление может быть передано обремененное имущество. Предупреждение доверительного управляющего об обременениях со стороны учредителя обязательно, иначе доверительный управляющий вправе потребовать расторжения договора с выплатой ему вознаграждения. Передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество. В данном случае кредиторы имеют не только приоритет, но и монополию на обращение взыскания. Монополию на обращение взыскания может нарушить только расторжение договора доверительного управления и начало судебной процедуры банкротства учредителя доверительного управления.

По общему правилу, обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается. Одно из исключений составляют случаи несостоятельности (банкротства) учредителя доверительного управления - юридического лица (кроме казенного предприятия и учреждения) и индивидуального предпринимателя. При банкротстве упомянутых учредителей доверительное управление имуществом несостоятельного должника прекращается и оно включается в конкурсную массу.

Как уже было отмечено выше, доверенное имущество подлежит учету доверительным управляющим отдельно от имущества, принадлежащего ему на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления). Для юридических лиц это правило означает, что данное имущество отражается за балансом и не является «своим». Не является оно «своим» и для других доверительных управляющих. Соответственно на него не может быть обращено взыскание по обязательствам доверительного управляющего, не связанным с доверительным управлением, и это имущество не может быть включено в их конкурсную массу в случае банкротства доверительного управляющего. Формы бухгалтерского отражения чужого доверенного имущества на сегодняшний день в Республике Казахстан не нашли достаточного отражения и являются полем для совершенствования бухгалтерской отчетности экономистами-методистами.

Следует заметить, что в мировой практике использования трастов плательщиком налогов является выгодоприобретатель. Это связано с тем, что доходы от использования имущества собственника передаются выгодоприобретателю. Для того, чтобы затруднить определение реального выгодоприобретателя, в деловой практике используются более усложненные варианты обычного траста.

Отдельный учет денежных средств как объекта доверительного управления имеет свою специфику. Банки, имеющие лицензию на трастовые операции, обязаны открывать учредителю доверительного управления имуществом отдельный (специальный) расчетный счет. На этот счет должны зачисляться его денежные средства, переданные для совершения трастовых операций. Пенсионные фонды и инвестиционные организации также могут быть доверительными управляющими денежных средств. Они обязаны в-кредитной организации открыть отдельный (специальный) расчетный счет для обеспечения обособленного хранения денежных средств клиентов. Иные юридические лица, являющиеся доверительными управляющими, обязаны следовать этому порядку при наличии одновременно двух условий: если Деньги безналичные и иное не предусмотрено договором. В отношении наличных денег, а также случаев, когда доверительным управляющим является физическое лицо, способ обособления денег оговаривается в договоре, а при отсутствии договоренности - по усмотрению доверительного управляющего. Однако, в случае спора принадлежность денег доверительного управляющего учредителю презюмируется.

Имущество, приобретенное и (или) полученное доверительным управляющим в процессе осуществления возложенных на него обязанностей, включается в состав доверенного имущества (п. 3 ст. 885 ГК). То есть состав и объем доверенного имущества не фиксированы, а находятся в постоянной динамике. Имущество, передаваемое в доверительное управление может изменяться в рамках определенных условий управления количественно и качественно. Изменение количества и качества доверенного имущества обусловливается тем заданием, которое получил доверительный управляющий от учредителя доверительного управления. Контроль за изменением состава имущества осуществляют учредитель доверительного управления и выгодоприобретатель или их представители. Динамика изменений состава и объема доверенного имущества может быть не только положительная, но и вести к. потерям. Если потери обусловлены разумным предпринимательским риском или объективными обстоятельствами, то доверительный управляющий не несет гражданско-правовой ответственности. Если же потери связаны с его виной, то он возмещает учредителю убытки или неполученную прибыль за счет личного имущества.

Важный момент в определении соотношения прав собственника и доверительного управляющего - распределение рисков случайной гибели. Здесь действует общее правило, что риск случайной гибели имущества лежит на собственнике. Однако договором или законодательными актами может быть предусмотрено иное. Более сложен случай, когда в доверительное управление поступает обезличенное имущество. Факт его отдельного учета доверительным управляющим не имеет определяющего значения, поскольку фактически оно может содержаться вместе с однородным имуществом доверительного управляющего. Мы полагаем, что в таких случаях собственник несет риск случайной гибели пропорционально его доле в однородном имуществе, находящемся у доверительного управляющего. Если же такое доверенное имущество хранилось отдельно, то риск случайной гибели полностью лежит на собственнике, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами.

3.Отдельные виды доверительного управления имуществом

3.1 Доверительное управление земельным участком

При переходе к рыночной экономике в 90-х годах в Казахстане сложилась сложная экономическая ситуация. Силы специалистов аграриев, экономистов и юристов направлены на поиски механизмов подъема агропромышленного комплекса. Правовое регулирование отношений частной собственности на землю в зарубежных странах свидетельствует о том, что законодательство ведет поиск гармоничного сочетания гарантий интересов и свободы поведения собственника с общественным интересом сохранения земли как уникального природного ресурса, национального богатства общества. Регулирование отношений земельной собственности подчинено эффективному функционированию сельскохозяйственных структур, поэтому государство активно вмешивается в реализацию таких прав, как, например, право наследования, право аренды.

Очевидной проблемой, связанной с введением частной собственности на землю, стало рациональное использование этого ценного ресурса Республики Казахстан. Мы бы хотели предложить один из способов профессионального использования земли путем введения института доверительного управления имуществом применительно к праву собственности на землю и праву землепользования. Несмотря на некоторые императивы, содержащиеся в казахстанском земельном законодательстве, мы полагаем, что собственник или другой владелец титула на землю вправе передать земельный участок в доверительное управление. С другой стороны, государство вправе также предусмотреть случаи, когда такое отношение может возникнуть из закона на обязательной основе.

Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года №442-П не содержит термина «доверительное управление» [34]. Однако, это не означает, что применение его в земельных отношениях невозможно. Особенная часть ГК не запрещает использовать доверительное управление и в земельных отношениях. Поэтому надо быть готовым к вторжению этих новых для Казахстана отношений и разобраться как данное законодательство следует применять у нас в республике.

Рассмотрим как доверительное управление может быть применено к землепользованию. Собственник или землепользователь, как правило, сам использует свой земельный участок по назначению. Однако, в мировой практике эти лица не обязательно сами используют свои права. За них это могут делать доверенные лица. Подобные посредники в одних случаях обоснованы, в других - нет. Мы берем те случаи, когда собственник или землепользователь вынужден прибегать по тем или иным причинам к услугам доверительного управляющего. Основных причин две и они могут обусловить сделку по отдельности или вместе - 1) собственник или землепользователь сами не могут или не желают использовать землю по назначению и 2) доверительный управляющий использует земельный участок по указанию собственника и в интересах указанного им лица более профессионально и эффективно. Это соответствует таким задачам земельного законодательства, как рациональное использование земель, создание условий для равноправного развития всех форм хозяйствования, создание и развитие рынка недвижимости (ст. 5 Земельного кодекса). Соответственно подобный диапазон возможностей повышает интерес к земле и, как мы считаем, служит дополнительным стимулом для привлечения инвестиций в сельское хозяйство и связанную с ним промышленность.

Объектом доверительного управления является имущество. То есть объектом доверительного управления при учреждении его собственником земельного участка является сам земельный участок, а при учреждении его субъектом права землепользования - право землепользования.

Мы считаем, что в доверительное управление могут быть переданы земельные участки, находящиеся как в государственной, так и в частной собственности. В частной собственности граждан Республики Казахстан могут находиться земельные участки для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства, личного подсобного хозяйства, лесоразведения, садоводства, индивидуального жилищного и дачного строительства, а также предоставленные (предоставляемые) под застройку или застроенные производственными и непроизводственными, в том числе жилыми, зданиями (строениями, сооружениями) и их комплексами, включая земли, предназначенные для обслуживания зданий (строений, сооружений) в соответствии с их назначением (ст. 23 Земельного кодекса). Таким образом, частные собственники могут передавать в отдельных случаях в доверительное управлении и оговоренные выше земли сельскохозяйственного назначения. Это вытекает из п. 2 ст. 25 Земельного кодекса, который устанавливает право частного собственника «совершать в отношении своего земельного участка любые сделки, не запрещенные законодательными актами».

Наряду с собственниками в товарный оборот могут включаться и субъекты права землепользования. В данном случае объектом доверительного управления будет выступать не земельный участок, а имущественное право - право землепользования. Мы думаем, что в доверительное управление может передаваться, в основном, постоянное право землепользования. Хотя при определенных ситуациях возможно задействование и временного землепользования.

Право передачи права постоянного землепользования в доверительное управление вытекает не только из ГК, но и подкреплено нормами земельного законодательства. Передача права землепользования производится на основе гражданско-правовых сделок, а также по иным основаниям, предусмотренным законодательством. Отчуждение права землепользования производится на основе гражданско-правовых сделок (купли-продажи, дарения, мены и другого) (ст. 33 Земельного кодекса).

Земельный кодекс предусматривает для сделок по передаче земельных участков во временное пользование только две формы - договор аренды или договор безвозмездного пользования (п. 3 ст. 25). Это означает, что договор доверительного управления земельным участком может быть заключен только на условиях, когда управление осуществляется от имени учредителя доверительного управления. Данное обстоятельство ни в коей мере не является препятствием для использования института доверительного управления. Во-первых управление может осуществляться от имени собственника земли или землепользователя. И это означает, что юридически участок используется учредителем доверительного управления. Во-вторых, земля при доверительном управлении может находиться не в пользовании, а на сохранении (например, по завещанию на период до вступления наследника в свои права на земельный участок). Таким образом, по нашему мнению, право землевладельца передать земельный участок (право землепользования) в доверительное управление при соблюдении вышеупомянутого условия не встречает запретительных императивов ни в ГК, ни в Земельном кодексе. Данное право гражданина (юридического лица) не может ограничиваться актами исполнительной власти и местных представительных и исполнительных органов. Такие акты не приобретают юридической силы и не подлежат исполнению.

По нашему мнению, с некоторыми ограничениями, установленными в Земельном кодексе, в доверительное управление могут быть переданы земельные участки (право землепользования) в землях населенных пунктов и сельскохозяйственного назначения. С определенными оговорками такая передача возможна также в отношении земель несельскохозяйственного назначения, лесного и водного фонда. И, как представляется, невозможна передача в доверительное управление земельных участков (права землепользования) земель запаса и особо охраняемых природных территорий.

Доверительное управление земельным участком (правом землепользования) может возникнуть на основании сделки, решения суда или административного акта. Наиболее распространенным видом сделки является договор доверительного управления земельным участком (правом землепользования). В то же время возможно учреждение доверительного управления по завещанию. Это вытекает из п. 2 ст. 40 Земельного кодекса, в соответствии с которым «в случае смерти гражданина, которому земельный участок принадлежит на праве долгосрочного временного землепользования, право землепользования наследуется в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Если договором временного землепользования не предусмотрено иное, в таком же порядке наследуется и право временного краткосрочного землепользования». Право на завещание земельного участка для собственника земельного участков вытекает из ст. 25 Земельного кодекса. В этих случаях доверительное управление возникает, если завещатель-землевладелец назначил в завещании исполнителя завещания - доверительного управляющего.

Доверительное управление земельным участком (правом землепользования) может возникнуть по решению суда при банкротстве, установлении опеки над имуществом недееспособного, безвестно отсутствующего или объявленного умершим гражданина и в других случаях, предусмотренных законодательными актами. Например, при банкротстве частного предприятия право собственности на земельный участок, находящийся под производственным зданием, может перейти наряду с иным имуществом в управление доверительному управляющему.

Доверительное управление земельным участком (правом землепользования) может возникнуть на основании административного акта при установлении опеки над имуществом несовершеннолетнего, умершего, поступлении предпринимателя на государственную службу и в других случаях, " предусмотренных законодательными актами. В этих случаях доверительными управляющими будут скорее всего государственные служащие, для которых данная работа является основной функцией.

В то же время следует иметь в виду, что фермер, переходящий на государственную службу, должен передать свое право постоянного землепользования в доверительное управление постороннему лицу только если он занимается личным индивидуальным предпринимательством, то есть без помощников, либо совместным индивидуальным предпринимательством в форме простого товарищества. Кто может осуществлять доверительное управление имуществом? По нашему мнению, в отношении земель сельскохозяйственного назначения это должны быть люди, имеющие агрономическое и иное сельскохозяйственное образование или их объединения в организационно-правовой форме различных юридических лиц. Допустим, товарищество с ограниченной ответственностью, образованное бывшими членами совхоза, которое предлагает услуги по обработке земли (иному целевому использованию) на условиях доверительного управления всем землевладельцам. Такие юридические лица или отдельные сельские жители выступят в данном случае доверительными управляющими. Во всех отношениях они будет выступать от имени учредителя доверительного управления. То есть при осуществлении доверительного управления все договоры по закупке удобрений, горюче-смазочных материалов, реализации продукции и т.п. они будут осуществлять от имени титульного владельца земли.

Доверительный управляющий может осуществлять пользование доверенным имуществом, если это является условием договора с землевладельцем. Однако, это пользование не безгранично. Ст. 4 Земельного кодекса установила целевое использование земель в качестве принципа земельного законодательства. Поэтому землевладелец связан в пользовании целевым назначением земли и, соответственно, может передать только то, чем обладает. То есть участок, выделенный под застройку, не может быть передан в доверительное управление для выращивания, допустим, пшеницы.

Землевладелец, в принципе, может поставить перед доверительным управляющим задачу извлечения максимальной прибыли с продажей при необходимости передаваемого в доверительное управление земельного участка (права постоянного землепользования) и приобретением другого участка. То есть землевладельцу принадлежит право передавать право распоряжения земельным участком (право постоянного землепользования) доверительному управляющему или не передавать.

Выгодоприобретателем по сделке с передачей земельного участка (права землепользования) в доверительное управление является сам учредитель. В то же время допустима более классическая для доверительных отношений схема, когда землевладелец учреждает доверительное управление в интересах третьего лица - Например, своего сына или благотворительной организации. Не исключено указание в качестве выгодоприобретателя государства либо административно-территориальной единицы.

Как должно оформляться право доверительного управления земельным участком или правом землепользования? Договор должен заключаться в письменной форме, а вступает в силу с момента его регистрации в органах, осуществляющих регистрацию недвижимого имущества и сделок с ним. Поэтому требование закона об отдельном учете доверенного имущества доверительным управляющим в отношении управления земельным участком (правом землепользования) не требует особого подхода и уже учтено законодательством о регистрации недвижимости. В состав доверенного имущества входят также все урожаи, плоды и приплоды, полученные за счет участков земли, находящихся в доверительном управлении. Кроме того, все имущество, приобретенное за счет реализации, аренды доверенного имущества и т.п. действий, поступает в состав доверенного имущества. Вот это перечисленное выше имущество должно учитываться отдельно от имущества доверительного управляющего.

Несоблюдение формы договора или отсутствие регистрации договора доверительного управления земельным участком (правом землепользования) влечет его недействительность. Существенными условиями договора доверительного управления земельным участком (правом землепользования) являются указание на определенный земельный участок (право пользования им) в рамках его регистрации в регистрирующем органе, указание о выгодоприобретателе, сроки и форма отчетности доверительного управляющего, указание на лицо, получающее доверенное имущество в случае прекращения договора доверительного управления имуществом. Договор может предусматривать и другие условия, в том числе размер и формы вознаграждения управляющего. В договоре должны быть указаны права третьих лиц на передаваемое в доверительное управление имущество.

Доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить землевладелец с земельным участком (правом землепользования) с целью' надлежащего управления им. Права доверительного управляющего на земельный участок (право землепользования) могут быть ограничены законодательными актами, договором или иным актом, на основании которых возникло доверительное управление имуществом. Доверительный управляющий вправе совершать отчуждение и залог земельного участка (права землепользования) только в случаях, когда это прямо предусмотрено в акте об учреждении доверительного управления.

Поскольку иное не установлено законодательными актами, право доверительного управления на земельный участок распространяется на находящиеся в границах этого участка поверхностный почвенный слой, замкнутые водоемы, насаждения. Доверительный управляющий земельным участком (правом землепользования) вправе использовать по своему усмотрению и без необходимости получения каких-либо разрешений все, что находится на поверхности и под поверхностью этого участка, если такое использование не нарушает права других лиц или государства, в том числе права на недра, воды, растительный, животный мир и воздушное пространство. Это суждение мы выводим из прав собственника земельного участка, закрепленных в ст. 42 Земельного кодекса.

Доверительный управляющий имеет право на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении земельным участком (правом землепользования), за счет землевладельца (иного учредителя, выгодоприобретателя), либо за счет земельного участка (права землепользования), либо за счет доходов от использования земельного участка (права землепользования). Доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, если это предусмотрено актом об учреждении доверительного управления земельным участком (правом землепользования).

Доверительный управляющий имеет право истребовать вверенный ему земельный участок из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения.

Доверительный управляющий предоставляет учредителю и выгодоприобретателю отчет о своей деятельности в сроки и в порядке, установленные договором доверительного управления земельным участком - (правом землепользования). По требованию учредителя и (или) выгодоприобретателя отчет о деятельности доверительного управляющего должен предоставляться незамедлительно и в иных случаях.

Сделка, совершенная доверительным управляющим с нарушением установленных для него ограничений, признается действительной, если участвующие в такой сделке третьи лица не знали и не должны были знать о таких ограничениях. В этом случае доверительный управляющий несет ответственность перед учредителем в соответствии с договором и законодательными актами. Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему правомочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий за счет своего имущества.

Доверительный управляющий осуществляет доверительное управление земельным участком (правом землепользования) лично. Доверительный управляющий может поручить другому лицу совершать действия, необходимые для управления земельным участком (правом землепользования), если он уполномочен на это актом об учреждении доверительного управления земельным участком (правом землепользования) либо вынужден к этому силой обстоятельств для обеспечения интересов выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности испросить указаний учредителя. При этом доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные.

Доверительный управляющий обязан при первой возможности известить учредителя о передоверии. Учредитель, если иное не предусмотрено законодательными актами, в этом случае вправе заявить о прекращении доверительного управления земельным участком (правом землепользования), возместив доверительному управляющему ранее произведенные расходы, а если доверительное управление является предпринимательской деятельностью, то и возместив убытки.

В случае ненадлежащего управления земельным участком (правом землепользования), землевладелец или выгодоприобретатель может предъявить в суде требование о прекращении доверительного управления и возмещении убытков. При этом доверительный управляющий предполагается | виновным в ненадлежащем исполнении обязанностей, если не докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязанностей. Доверительный управляющий несет перед третьими лицами субсидиарную ответственность своим имуществом за убытки, причиненные ненадлежащими действиями по управлению земельным участком (правом землепользования).

Договор доверительного управления земельным участком (правом землепользования), наряду с общими основаниями прекращения обязательств, прекращается:

1) смертью гражданина-доверительного управляющего, признанием его недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим; ликвидацией юридического лица-доверительного управляющего;

2) отказом доверительного управляющего или учредителя в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять управление земельным участком (правом землепользования);