Отдельные виды доверительного управления имуществом

3) отказом землевладельца от исполнения договора, при условии выплаты доверительному управляющему убытков и вознаграждения, если оно предусматривалось договором;

4) отказом доверительного управляющего в случае несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом земельного участка (права землепользования) с выплатой ему вознаграждения, если оно предусматривалось договором.

Переход права собственности на земельный участок или права землепользования не прекращает доверительного управления земельным участком или правом землепользования. В случае смерти физического лица-землевладельца земельный участок (право землепользования) поступает в наследственную массу.

При прекращении договора по инициативе одной из сторон другая сторона должна быть поставлена в известность не менее чем за 3 месяца, если иной срок не предусмотрен законодательными актами или договором.

В соответствии со ст. 63 Земельного кодекса взыскание на земельный участок (право землепользования) обращается без ограничений. Однако, если земельный участок (право землепользования) переданы в доверительное управление, то приоритет отдается нормам ГК. П. 4 ст. 885 ГК предусматривает, что обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением взыскания долгов наследодателя кредиторами, а также несостоятельности (банкротства) этого лица. То есть взысканию может быть подвергнуто имущество только предпринимателя. Здесь налицо недостаток правового регулирования. Землевладелец, не являющийся предпринимателем, став должником, может от взыскания кредитора укрыть свой земельный участок (право землепользования), передав его в доверительное управление и назначив выгодоприобретателем себя. После погашения долга землевладелец может прекратить доверительное управление. Таким образом, редакция п. 4 ст. 885 ГК ставит под удар интересы кредитора и уводит земельные участки (право землепользования) должника-непредпринимателя из-под взыскания.

Доверенное имущество, в отношении которого учредитель назначает выгодоприобретателем себя, не должно быть защищено от обращения взыскания по долгам учредителя. Поэтому мы считаем необходимым п. 4 ст. 885 ГК дополнить новым основанием для обращения взыскания - после слов «не допускается,» добавить «за исключением случаев, когда учредитель назначает выгодоприобретателем себя,».

Лучше защищены права залоговых кредиторов. В соответствии с п. 5 ст. 885 ГК «передача заложенного имущества в доверительное управление не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество». Это соответствует общей тенденции казахстанского гражданского права о приоритете прав залоговых кредиторов перед остальными. Исключение делается, как правило, только по деликтным обязательствам.

3.2 Доверительное управление правом недропользования

ГК предусматривает право собственника на передачу в доверительное управление своего имущества. В связи с этим возникают два вопроса: 1) возможно ли передать право недропользования в доверительное управление? и 2) есть ли в этом объективная необходимость?

В соответствии со ст. 115 ГК в состав имущества входят имущественные права. Право недропользования является имущественным правом, то есть теоретически может быть объектом доверительного управления. В соответствии с п. 5 ст. 14 Закона от 27 января 1996 года №2828 «О недрах и недропользовании» [36] «передача права недропользования производится на основе гражданско-правовых сделок». Поэтому, отвечая на первый вопрос, мы отмечаем теоретическую возможность передачи права недропользования в доверительное управление. В то же время следует иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 4 Закона о недрах «гражданско-правовые отношения, связанные с правом недропользования, регулируются нормами гражданского законодательства, если они не урегулированы нормами настоящего Закона». Поэтому обратим внимание на специальные правила, установленные для недропользователей.

Судя по всему, право недропользования может быть передано в доверительное управление только для разведки, добычи или строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей. Причем передача в доверительное управление недропользования для добычи или строительства и эксплуатации подземных сооружений является безусловньш основанием переоформления земельного участка, а также прав на земельный участок и сделок с ним. То есть речь идет о передаче в том или ином виде права землепользования. Государственное же геологическое изучение недр в рамках недропользования может осуществляться только государственными предприятиями, и право недропользования в этой части не может быть передано в доверительное управление.

В доверительное управление имущество передают, когда не могут сами осуществить необходимые действия или когда их лучше сможет выполнить кто-либо другой. Мы считаем достаточно логичным в сфере предпринимательства по разработке недр допускать конструкцию передачи недропользователем своего права в доверительное управление коммерческой организации, специализирующейся в области освоения недр.

При соблюдении всех требований Закона о недрах к передаче права недропользования возможны как передача только права недропользования, так и передача дела (бизнеса). Речь идет о передаче в доверительное управление добывающего предприятия как имущественного комплекса. В этом случае наряду с правом недропользования доверительному управляющему передаются здания, сооружения, добытое сырье и иные активы недропользователя. В этом смысле необходимо исходить из того, что право собственности на недра принадлежит государству (п. 3 ст. 6 Конституции Республики Казахстан) [37], а право собственности на минеральное сырье, техногенные минеральные образования и полезные ископаемые принадлежит недропользователю, если иное не предусмотрено контрактом (ст. 5 Закона о недрах).

Следующий важный вопрос - является ли доверительный управляющий недропользователем? Решение связано, по нашему мнению, с тем, от чьего имени выступает доверительный управляющий. Такая возможность вытекает из ст. 883 ГК, в соответствии с которой доверительный управляющий выступает в товарном обороте от своего имени, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами.

Если в соответствии с контрактом доверительное управление (а значит, и недропользование) осуществляется от имени учредителя доверительного управления, то передача права недропользования происходит только фактически. Поэтому доверительному управляющему нет необходимости в оформлении в качестве недропользователя. Для государства недропользователем остается учредитель доверительного управления, и все претензии, естественно, будут предъявляться ему. Доверительного же управляющего можно рассматривать как обычного работника, нанятого недропользователем на основе гражданского договора для выполнения определенных работ, что вытекает из ст. 62 Закона о недрах.

Сложнее ситуация, когда доверительный управляющий выступает от своего имени. В этом случае, с нашей точки зрения, передача права недропользования должна произойти в соответствии со ст. 14 Закона о недрах. Передача недропользователем другому лицу права недропользования может быть произведена лишь с разрешения компетентного органа. При этом учредитель доверительного управления перестает быть недропользователем, но становится выгодоприобретателем, а доверительный управляющий должен стать недропользователем. Разрешение компетентного органа на передачу права недропользования конкретному лицу дается отдельно в каждом случае такой передачи. Не допускается установление в контракте общего разрешения недропользователю на передачу права недропользования любому лицу по усмотрению недропользователя или по соглашению с компетентным органом. При этом принятые на себя учредителем доверительного управления обязательства по конкурсной инвестиционной программе переходят автоматически на доверительного управляющего, если он предоставляет в компетентный орган договор доверительного управления правом недропользования.

По своей правовой природе право недропользования является вещным правом. Поэтому при передаче в доверительное управление права недропользования вещным становится и доверительное управление правом недропользования. Практически это означает возможность применения к названным отношениям норм гражданского законодательства, регулирующих право собственности и иные вещные права, за исключением норм, применение которых невозможно в виду специфики вещного права. Например к отношениям доверительного управления правом недропользования можно применить нормы ГК об устранении помех в праве пользования (негаторные иски) и нельзя применить нормы об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационные иски).

Срок доверительного управления правом недропользования является существенным условием договора. Поскольку право недропользования является, как правило, временным, то и доверительное управление заключается в пределах этого срока. Однако, добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или постоянного землепользования, может осуществляться на праве постоянного недропользования. В этом случае теоретически возможно заключение и бессрочного договора доверительного управления правом недропользования. Передача права недропользования недропользователем другому лицу может осуществляться как на платной, так и бесплатной основе (п. 1 ст. 14 Закона о недрах). Соответственно, мы полагаем, это относится и к передаче права недропользования в доверительное управление. Однако, следует понимать, что такие отношения являются нехарактерными, и государство строит свои связи с частным недропользователем на коммерческой основе. Поэтому первичный недропользователь, вложив деньги в приобретение данного права, должен получить коммерческую выгоду от его реализации новому недропользователю.

3.3 Применение права доверительного управления в процессе приватизации

В ходе перехода к рыночным отношениям резко сократилась роль государственного сектора экономики. Однако, в определенном минимально необходимом объеме он будет сохранен в любой ситуации. Государственный сектор экономики подвергается активной трансформации - внедряются новые методы управления государственным имуществом. Государством широко применяется передача имущества в доверительное управление. Его предметом являются государственные предприятия, государственные пакеты акций в акционерных обществах и государственные доли в хозяйственных товариществах.

Говоря о предприятии, имеется в виду не субъект, а объект правоотношения - предприятие как имущественный комплекс в смысле ст. 119 ГК. Впервые серьезная необходимость правового осмысления процессов - управления государственной собственностью с участием посредника возникла в процессе приватизации как способ активизировать этот процесс.

Появление в законодательстве института права доверительного управления явилось удобным механизмом правового урегулирования процессов, происходящих в государственном секторе экономики. Возможность доверительного управления государственным предприятием, государственным пакетом акций в акционерном обществе и государственной долей в товариществе с ограниченной ответственностью вытекает из ряда статей Особенной части ГК РК.

Несмотря на то, что Закон от 23 декабря 1995 года «О приватизации» [38] (в дальнейшем - Закон о приватизации) предусматривает в качестве формы управления государственным имуществом доверительное управление, законодатель отделяет его от видов приватизации. В соответствии с п. 2 ст. 12 упомянутого Закона «действия, непосредственно не ведущие к продаже государственного имущества, но предусматривающие его последующую продажу (преобразование государственного предприятия в акционерное общество, сдача в аренду государственного имущества либо передача его в доверительное управление с правом последующего выкупа, соответственно, арендатором либо доверительным управляющим), рассматриваются не как виды приватизации, а как ее предварительные стадии».

В развитие общих положений ГК Государственный комитет Республики Казахстан по управлению государственным имуществом принял 23 мая 1996 года постановление №381, которым утвердил Положение о порядке передачи в доверительное управление государственных предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ (в дальнейшем - Положение). В последствии указанное Положение утратило силу с 26 января 1999 года в соответствии с постановлением Департамента госимушества и приватизации Министерства Финансов Республики Казахстан от 22 октября 1998 г. №618, которым были установлены новые Правила передачи в доверительное управление предприятий и государственных пакетов акций акционерных обществ (в дальнейшем - Правила).

Правила разработаны в соответствии с Законом о приватизации и определяют основные механизмы заключения контрактов на доверительное управление предприятиями и государственными пакетами акций акционерных обществ с правом (без права) последующего выкупа (в дальнейшем - Контракт) физическим, негосударственным юридическим лицам объектов государственной собственности, а также контроля за выполнением управляющими фирмами (доверительными управляющими) условий контрактов. Доверительный управляющий определяется по тендеру.

Заключение контракта является способом передачи государством прав владения, пользования и управления без права распоряжения. Ранее в Положении предусматривалась более широкая формулировка передаваемых по договору доверительного управления прав. Объем прав определялся как «пользование и управление». И хотя объем передаваемых прав определяется условиями тендера, тем не менее, была возможна очень широкая трактовка понятия «управление». Управление - как правовое понятие может включать в себя три полномочия собственника - владения, пользования, распоряжения, что, таким образом, приводило к произвольному определению полномочий доверительного управляющего государственной собственностью. В соответствии с Положением от 1996 года (утратившим силу) доверительным управляющим предприятия могло быть как казахстанское, так и иностранное лицо. Вместе с тем в Правилах от 1998 года нет прямого указания на возможность участия иностранных юридических лиц в тендере на управление.

В декабре 1994 года был заключен первый контракт с иностранной компанией. Критерием для выбора управляющих фирм были определены следующие условия: погашение задолженностей перед бюджетом, по заработной плате, по электроэнергии, газу, перед железнодорожниками и поставщиками; пополнение оборотных средств; выплата бонуса Правительству Республики Казахстан; привлечение кредитных, заемных и других средств для инвестиций в производство.

В последующем был заключен ряд контрактов, охватывающих крупнейшие предприятия республики, представляющие различные отрасли экономики. На 1 марта 1996 года действовало 24 контракта, охватывающих 44 крупнейших предприятия республики, представляющих различные отрасли экономики. Контракты были заключены с управляющими фирмами, зарегистрированными в Бельгии, Швейцарии, Японии, Южной Корее, Казахстане и других странах.

При заключении контрактов Госкомимущество придерживалось принципа, осуществления управляющими фирмами финансирования за короткое время с момента заключения контракта. И, как следствие, в первую очередь были погашены задолженности по заработной плате, пенсионному фонду и бюджету. Контрактами оговаривалось проведение управляющими фирмами аудиторской проверки на предприятиях, взятых под управление. В условия контрактов было заложено погашение кредиторской задолженности, что позволило многим как государственным, так и другим структурам стабилизировать свою работу. Для предприятий различных отраслей экономики республики, переданных в управление, контрактами учитывалась своя специфика.

Передача в доверительное управление предприятий вызвала поток судебных дел. Только в 1996 году было рассмотрено 142 дела. По ним Верховный Суд РК установил, что при задолженности предприятия, переданного в управление, должником остается предприятие, а не управляющий. Следовательно, требовать исполнения решения необходимо с руководителя предприятия, а не с управляющего. Мы не согласны с такой позицией. Доверительный управляющий управляет от своего имени. Поэтому он является ответственной стороной. Основные ошибки судов связаны с неправильным применением ст. 353 ГК.

После передачи ряда предприятий в управление отечественным и иностранным инвесторам изменились в лучшую сторону некоторые экономические показатели. С правовой же точки зрения заключение договоров на доверительное управление государственным предприятием до 1 июля 1999 года (даты вступления в действие Особенной части ГК) основывалось на принципе свободы договора. То есть стороны по своему усмотрению включали в договор те или иные условия. Глава проекта Особенной части ГК «Доверительное управление имуществом» в то время во внимание не принималась, но по сути ее нормы соответствовали складывающейся в Казахстане практике.

Схема передачи государственных средств производства в Республике Казахстан обладает мировой уникальностью. Госкомимущество и его последующие правопреемники начали заключать договоры на управление, отличающиеся тем, что управляющие фирмы платят правительству за право ответственности по управлению предприятиями. Это довольно необычная ситуация, поскольку фирма оплачивает владельцу имущества привилегию предоставления услуг по управлению этим имуществом. Причина тому заключается в том, что, обычно, подобные договоры предлагают управленческим фирмам «эксклюзивные и неограниченные» права на приобретение значительной доли предприятия в собственность. Другими словами, управленческие фирмы заключают договор на управление и приобретение права покупки предприятия. Таким образом, без нарушения каких-либо законодательных актов по приватизации в Казахстане право собственности некоторых наиболее ценных промышленных объектов Казахстана перешло от государства в частные руки.

Как показала практика, передача в управление, как правило, не сопровождается реальным притоком иностранного капитала, поскольку планируемые инвестиции на деле представляют инвестиции из доходов предприятий. То есть используются собственные средства предприятий за счет выравнивания цен на продукцию, приведение их в соответствие с мировыми и т.п.

Также неоднозначно проходит разрешение вопроса с передачей - в доверительное управление государственных пакетов акций в акционерных обществах и долей в товариществах с ограниченной ответственностью.

В период с 1990-го года по март 1997 года в Республике Казахстан было акционировано примерно 4368 государственных предприятий (еще 400 государственных предприятий подлежали приватизации). 2764 из них, по данным на март 1997 года, сохраняли государственное участие. Причем в их число не входили акционерные общества с участием государства, государственные пакеты акций которых не предполагалось приватизировать. Кроме акционерных обществ, на конец 90-х годов было зарегистрировано 262 товарищества с ограниченной ответственностью с участием государства. В настоящее время передаются в доверительное управление только государственные пакеты акций. Причем в доверительное управление передаются, в основном, государственные пакеты акций, подлежащие приватизации.

Специфика передачи государственного пакета акций в акционерном обществе и долей государственного предприятия в товариществе с ограниченной ответственностью в доверительное управление на настоящий момент в полной мере не определена, но могла бы регламентироваться Законом «Об участии государства в организации и деятельности акционерного общества и хозяйственного товарищества». В рамках настоящего исследования мы бы предложили следующие положения в рамках проекта такого закона.

Передача государственного пакета акций в доверительное управление другому лицу производится государственным участником:

1) по согласованию с Министерством финансов и с разрешения Правительства Республики Казахстан, если предметом передачи являются акции акционерного общества, участником которого выступает государство в целом;

2) по согласованию с территориальным органом Министерства финансов и с разрешения акима, если предметом передачи являются акции акционерного общества, участником которого выступает административно-территориальная единица;

3) по согласованию с собственником в лице уполномоченного им государственного органа, определяемого в соответствии с Законом «О государственном предприятии» [39], если предметом передачи являются акции акционерного общества или доля в товариществе с ограниченной ответственностью, участником которых является государственное предприятие.

Передача государственного пакета акций другому лицу в доверительное управление производится в порядке, установленном Законом «О приватизации». В случае передачи государственного пакета акций (доли) в доверительное управление, полномочия представителя интересов государства в органах общества (товарищества) прекращаются.

В качестве доверительного управляющего могут выступать граждане и юридические лица. При передаче государственного пакета акций в доверительное управление другого лица это лицо приобретает права и обязанности представителя государственного участника. При этом держателем пакета акций остается государственный участник, субъект права собственности на акции как на ценные бумаги не меняется.

Доверительному управляющему, по нашему мнению, не могут быть переданы полномочия государственного участника, связанные с решением следующих вопросов: 1) об изменении Устава акционерного общества; 2) об изменении (увеличении или уменьшении) размера уставного капитала акционерного общества; 2) о консолидации и разделении ранее выпущенных акций, выпуске. дополнительных акций; 3) об изменении состава наблюдательной комиссии; 3) о прекращении общества, в том числе путем слияния, присоединения, разделения, выделения, изменения организационно-правовой формы.

Вместе с тем в Правилах рассматривается только специфика передачи в управление государственного предприятия. Все обязанности управляющего должны быть направлены на стабильность производства. Очень часто встает вопрос взаимодействия управления предприятием и кадрового менеджмента на предприятии. На наш взгляд в управление предприятием должен входить весь комплекс мер по управлению. Нельзя ограничивать применение управления государственным имуществом рамками средства для привлечения необходимых инвестиций. Такого рода формулировка нашла применение в Решении Акима Восточно-Казахстанской области от 9 июля 2001 года №1038 «О передаче в доверительное управление без права выкупа лесозаготовительных предприятий»: «В связи с необходимостью вложения дополнительных инвестиций в размере 100 млн. долларов США передать в доверительное управление без права выкупа и отчуждения ЗАО Международной Холдинговой Компании «Ренессанс» сроком до 50 лет лесозаготовительные предприятия…». Мы уже отмечали выше, что такая постановка вопроса приводит к искаженной экономической ситуации: управляющий платит за право управлять предприятием 50 лет. При этом по Правилам оплата услуг доверительного управляющего не входит в обязанности собственника имущества.

Чтобы разобраться в сложившейся ситуации, вспомним несколько основополагающих моментов доверительного управления. Доверительное управление осуществляется в интересах выгодоприобретателя. Доверительный управляющий управляет не для себя, а в интересах выгодоприобретателя. Поэтому доверительный управляющий не может быть инвестором при управлении доверенным имуществом. Доверительное управление имуществом может осуществляться доверительным управляющим как на платной, так и на безвозмездной основе с компенсацией необходимых затрат доверительного управляющего. Исходя из сказанного, учредитель доверительного управления имуществом не имеет права передавать имущество в доверительное управление за плату. Случаи, когда доверительный управляющий платит на право управлять чужим имуществом, по нашему мнению, нельзя квалифицировать как доверительное управление имуществом, несмотря на фактическое название и содержание договора, так как платят с целью использования имущества для себя, а не для выгодоприобретателя.

По нашему мнению, необходимо пересматривать сам подход к управлению государственным имуществом. Условиями тендера на доверительное управление предприятием должны предусматриваться профессиональные качества управляющего, его деловая репутация на рынке и иные специальные - навыки. Этого, по крайней мере сейчас, требует экономическая ситуация, сложившаяся на рынке.

В контракте на доверительное управление обязательно должны содержаться конкретные условия по оплате услуг управляющего. По нашему мнению, вознаграждение и возмещение затрат на управление доверительным управляющим может быть поставлено в зависимость от достижения определенных финансовых результатов деятельности организации и производится за счет прибыли предприятий, например, в процентном отношении. Таким образом, будет прямая необходимость для доверительных управляющих в большей степени отвечать требованиям профессионального управления и обеспечения ответственности за его результаты.

Не менее важным, на наш взгляд, является принятие концепции Правительства о предоставлении неиспользуемых объектов государственной собственности субъектам малого бизнеса в доверительное управление с правом последующей безвозмездной передачи, реализованной в постановлении Правительства «Об утверждении Правил предоставления субъектам малого предпринимательства в имущественный наем (аренду) или доверительное управление с правом последующей безвозмездной передачи в собственность неиспользуемых объектов республиканской государственной собственности» (далее - Правила). В соответствии с Правилами субъектам малого предпринимательства передаются в доверительное управление сроком на один год с правом последующей безвозмездной передачи объекты республиканских государственных предприятий и учреждений, не используемые по назначению более одного года. Предоставление объектов осуществляется на тендерной основе. Основными задачами передачи в доверительное управление являются организация производственной деятельности и развития сферы услуг населению, за исключением торгово-закупочной (посреднической) деятельности, а также передача объектов в собственность субъектам малого предпринимательства. В связи с поставленной Правительством задачей существенным условием договора доверительного управления является целевое использование переданного объекта. Государство, - в данном случае как учредитель управления, осуществляет контроль за исполнением данного существенного условия. По истечении шести месяцев с момента заключения договора комиссия с выездом на место осуществляет проверку выполнения субъектом малого предпринимательства условия договора о налаживании производственной деятельности (оказания услуг населению). Не соблюдение условия целевого использования является основанием для расторжения договора, возвращения объекта в государственную собственность с возмещением материального ущерба, причиненного необеспечением сохранности объекта.

3.4 Доверительное управление ценными бумагами

Особый интерес представляет ст. 892 ГК «Доверительное управление акциями и иными ценными бумагами». Доверительное управление акциями - новый институт в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Однако, управление чужими акциями профессиональными участниками рынка ценных бумаг - явление уже достаточно распространенное. Учитывая, что по содержанию эти явления почти идентичные, можно считать опыт работы в данной сфере наработанным. Разница заключается лишь в юридическом оформлении. При заключении договора на управление действует принцип свободы договора, и нормы доверительного управления на него не распространяются. При заключении договора доверительного управления для него становятся обязательными специальные правила доверительного управления ГК.

Первую волну ценных бумаг в доверительном управлении составили государственные пакеты акций. Передача акций в доверительное управление может стать очень распространенной с созданием полноценного фондового рынка. Реальная котировка и стоимость акций, дивиденды с них, превышающие процент по банковским депозитам, сделают выгодным вложение денежных средств в акции. В этих условиях возникнет необходимость в квалифицированных посредниках, которые избавят акционеров-собственников акций от проблем, связанных с обременительным участием в общих собраниях акционеров, а также с необходимостью отслеживать момент необходимости реализации имеющихся акций и приобретения новых. Такая форма напоминает отдельными чертами известную в США форму под названием «траст для голосования».

Акции не переходят в собственность доверительного управляющего независимо от того, являются ли они именными или нет. Объективно принадлежность акции отражается в реестре акционеров. Поэтому, когда акции передаются в доверительное управление, в реестре акционеров делается запись либо о доверительном управляющем, либо о факте передачи акции в доверительное управление. Права доверительного управляющего определяются договором. Доверительный управляющий, если иное не предусмотрено актом об учреждении доверительного управления имуществом:

1) участвует в управлении акционерным обществом;

2) получает причитающиеся на акции дивиденды и передает их выгодоприобретателю;

3) в случае ликвидации акционерного общества получает причитающееся на акции имущество и передает его в соответствии с договором выгодоприобретателю или учредителю;

4) осуществляет отчуждение акций и иные операции с ними, включая залог.

В соответствии с п. 2 ст. 56 Закона «Об акционерных обществах» «в случае заключения договора на доверительное управление акциями акционера в качестве его представителя на общем собрании вправе выступать доверительный управляющий, если иное не оговорено договором между акционером и доверительным управляющим» [40]. Данное право возможно считать вещным. Мы склоняемся к мысли, что ценная бумага является, наряду с наличными деньгами, вещью особого рода. Поэтому институт права доверительного управления ценными бумагами является, в целом, вещным, а не обязательственным. Соответственно между доверительным управляющим и обязанным лицом возникают не относительные, а абсолютные правоотношения. Однако, такая конструкция имеет и слабые стороны - невозможность использования негаторных исков и невозможность осуществления права пользования в своем интересе.

Особенности доверительного управления акциями в сфере концентрации денежных средств устанавливаются законодательством. Сфера концентрации денежных средств представлена банковской системой, инвестиционными фондами, страховыми компаниями и накопительными пенсионными фондами. Соответственно нормы ГК в этих случаях будут действовать с учетом специального законодательства.

Договор на управление денежными средствами и ценными бумагами является наиболее типичным и часто используемым видом банковских сделок. Поэтому он требует закрепления в законодательстве с целью унификации и отражения гражданско-правовых принципов равенства сторон, защиты интересов как клиентов и вкладчиков, так и банков от необоснованного вмешательства в предпринимательскую деятельность.

Грань между управлением ценными бумагами и денежными средствами здесь крайне зыбкая, поскольку, исходя из специфики объекта, происходит постоянное перетекание одного в другое. Так, пенсионные фонды передают пенсионные активы в доверительное управление с тем, чтобы на них были приобретены ценные бумаги, которыми и продолжается далее доверительное управление. При необходимости они могут быть реализованы для последующей выплаты дивидендов.

Доверительное управление денежными средствами и ценными бумагами, как можно предположить, чаще всего будет осуществляться доверительным управляющим в пользу учредителя-собственника доверительного управления. Однако, такая схема совсем не является обязательной и единственной. Вполне возможно установление доверительного управления в пользу выгодоприобретателя - несобственника доверенного имущества.

Реформирование экономики Казахстана имеет следствием активизацию коммерческого оборота, что влечет за собой появление инвестиционного капитала, то есть денежных средств, вкладываемых для целей их приращения в различные проекты. Основным источником инвестиционного капитала являются сбережения, как физических, так и юридических лиц. Помещая свои сбережения в ценные бумаги, все инвесторы стремятся достичь определенных целей. Специалисты выделяют четыре основные цели инвестирования - безопасность, доходность, рост и ликвидность сбережений [41, c. 218]. Так как ценные бумаги не могут удовлетворять указанным четырем свойствам одновременно, определенное совмещение достигается за счет диверсификации. Диверсификация - это средство снижения риска серьезных потерь, посредством распределения риска между множеством разных ценных бумаг. Также, диверсификацию определяют как уменьшение риска для отдельных вкладчиков путем объединения ссудной и инвестиционной деятельности целой группы заемщиков [42, c. 168]. Именно осуществление диверсифицированной деятельности является назначением специальных субъектов рынка ценных бумаг - инвестиционных компаний, пенсионных фондов, различных трастовых организаций.

Инвестиционные компании и фонды - это организации, осуществляющие коллективные инвестиции в ценные бумаги. Они выпускают и продают собственные ценные бумаги, в основном мелким индивидуальным инвесторам, на вырученные средства покупают ценные бумаги предприятий и банков и обеспечивают своим вкладчикам доход по акциям. По сути дела, они управляют средствами своих акционеров, поэтому иногда называются инвестиционными трастами. В Великобритании инвестиционные компании называют доверительными паевыми фондами.

В странах Западной Европы, даже небольших, имеет место колоссальная монополизация капитала, находящегося в доверительной собственности. Так, «в Люксембурге насчитывается 177 банков, 48 сберегательно - депозитных компаний, 19 небанковских финансовых учреждений, 889 организаций с коллективными капиталовложениями (взаимные и инвестиционно - трастовые фонды с общим объемом капиталовложений 108 миллиардов долларов США)» и тому подобных организаций, в той или иной степени осуществляющих доверительные операции.

С учетом действия Особенной части ГК отношения между вкладчиком-собственником и инвестиционной структурой потенциально могут подпасть под нормы о доверительном управлении имуществом. Если стороны пожелают, при оформлении финансовых отношений договором доверительного управления, будут повышены гарантии инвестиционной деятельности в интересах вкладчиков. Как представляется, важно то, что инвестиционно-финансовые отношения требуют выработки действенных мер регулирования и эффективных способов защиты интересов вкладчиков-собственников. Соответственно, возможность рассмотрения инвестиционно-финансовых отношений как отношений, возникающих при доверительном управлении, предоставляет резервы законодательного регулирования.

В этом аспекте две статьи Особенной части ГК посвящены доверительному управлению ценными бумагами. Регулируемые ими отношения можно условно разделить на четыре группы. Это - общий правовой режим ценных бумаг, особенности правового режима акций, особенности доверительного управления акциями в сфере концентрации денежных средств и доверительное управление ценными бумагами, принадлежащими инвестиционной коммерческой организации. Информационная нагрузка данных статей минимальна. Кроме того, они обе имеют отсылочный характер на специальное законодательство. Одним из показательных примеров использования доверительного управления денежными средствами в РК является передача в доверительное управление Национальному Банку РК Национального фонда Республики Казахстан. «Надо отметить, что выступление Национального Банка в качестве доверительного управляющего не противоречит его правовому статусу. Более того, будем надеяться, что Национальный Банк РК как единственный лицензиар по вопросу выдачи лицензий организациям, осуществляющим отдельные виды банковских операций: управление деньгами, аффинированными драгоценными металлами и ценными бумагами в интересах и по поручению доверителя, профессионально будет осуществлять свои функции доверительного управляющего. В данном случае - это деятельность по управлению Национальным фондом как юридическим лицом (то есть нелицензируемая деятельность)» [43, c. 339].

В качестве особого объекта права доверительного управления можно выделить портфель ценных бумаг как единый объект. Ст. 31 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2003 года «О рынке ценных бумаг» [44] предусматривает деятельность по управлению портфелем ценных бумаг. Под этим понимается деятельность управляющего по реализации отдельных правомочий собственника портфеля ценных бумаг, определенных договором. С развитием фондового рынка такие отношения могут стать очень распространенными. Если данные отношения оформлены договором доверительного управления, то на них распространяются нормы ГК о доверительном управлении имуществом. В части, не урегулированной ими, должно действовать специальное законодательство.

Закон от 31 августа 1995 года №2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» [31] предусмотрел для банков второго уровня возможность осуществления доверительных (трастовых) операций, то есть операций по управлению денежными средствами в интересах и по поручению доверителя. В настоящее время республиканское законодательство уже длительное время «заморожено» ожиданием инструкции Национального Банка РК о доверительном управлении денежными средствами. На сегодняшний день каждый банк второго уровня разрабатывает для себя свое собственное положение о доверительном управлении денежными средствами и руководствуется им, хотя на положение ставит гриф «для служебного пользования». Следует заметить, что пока, в основном, предоставляемые услуги по таким операциям ограничиваются только кругом особо близких и доверенных руководству банков лиц. Соответственно юристы в настоящее время лишены возможности изучить нормативные акты банков второго уровня и провести юридический анализ. И здесь широкое потенциальное поле для законодателя и правоприменительной практики.

3.5 Доверительное управление имуществом государственного служащего

Ст. 895 ГК предусматривает, что «имущество государственного служащего, используемое для предпринимательской деятельности, подлежит передаче в доверительное управление в случаях и в порядке, предусмотренных законодательными актами». 4.1 п. 2 ст. 10 Закона от 23 июля 1999 года №453-1 «О государственной службе» [45] (далее - Закон о государственной службе) устанавливает, что государственный служащий «обязан на время прохождения государственной службы передать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций и иное имущество, использование которого влечет получение доходов, за исключением денег, законно принадлежащих этим лицам, а также иного имущества, переданного в имущественный наем».

Следует обратить внимание, что понятие «имущество, использование которого влечет получение доходов», используемое в Законе о государственной службе, шире понятия «имущество, используемое для предпринимательской деятельности», используемого в ст. 895 ГК [14]. Например, депозитная книжка какого-либо банка, которая свидетельствует о наличии счета государственного служащего, является имущественным правом и в соответствии со ст. 115 ГК является «имуществом, использование которого влечет получение доходов» в качестве процента на вклад [8]. То есть, с точки зрения Закона о государственной службе депозитная книжка должна быть сдана ее собственником в доверительное управление. Однако, статья 895 ГК предписывает передавать в доверительное управление только «имущество, используемое для предпринимательской деятельности». Таким образом, мы полагаем, что все имущество, не используемое для предпринимательской деятельности (в том числе и депозитная книжка, использованная нами в качестве примера), не должно быть требуемо к передаче в доверительное управление, поскольку это противоречит ст. 895 ГК.

Закон о государственной службе исключает из объектов, подлежащих к передаче в доверительное управление, имущество, переданное в имущественный наем. Передача в имущественный наем является предпринимательской деятельностью. Государственный служащий может иметь влияние на арендатора, имеющее целью получение платы за аренду выше рыночной. Причем эта плата может быть выражена как платежом за аренду, так и получением иных благ, не связанных формально с договором аренды (например, получение беспроцентного кредита, приобретение товара по заниженной цене и т.п.).

Закон о государственной службе заменил собой Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 26 декабря 1995 года №2730 «О государственной службе» (далее - Указ о государственной службе). Указ о государственной службе гораздо уже определял круг объектов доверительного управления. В соответствии с ним «государственный служащий обязан на время прохождения государственной службы передавать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном законодательством» (п. 2 ст. 13). Из этого видно, что Указ о государственной службе существенно уже очерчивал перечень объектов доверительного управления по сравнению со ст. 895 ГК и Законом о государственной службе.

Истечение срока договора должно быть обусловлено фактом увольнения с государственной службы либо прекращение договора с одним управляющим должно предполагать одновременное заключение с другим. Объектом договора являются, наряду с долями в товариществах, акции, иные ценные бумаги и иное имущество, задействованное в коммерческом обороте. Однако, следует иметь в виду, если будет установлено, что государственный служащий дает доверительному управляющему текущие указания по управлению доверенным имуществом или оказывает в отношении хозяйственных товариществ, в которых он участвует, действия (бездействия), ведущие к увеличению его дивидендов, такая деятельность все равно может быть расценена как предпринимательская, несмотря на передачу имущества доверительному управляющему.

Данная норма нуждается в дальнейшем нормативном раскрытии. В свое время был подготовлен проект постановления Правительства о передаче в доверительное управление имущества государственных служащих. По нему «коммерческое» имущество служащего поступало доверительному управляющему, созданному в форме казенного предприятия. Все доверенное имущество обращалось в ценные бумаги, и государственный служащий не знал, какие ценные бумаги приобретены на его имущество. Таким образом, он не мог влиять своим государственным статусом на увеличение собственного капитала. Подобная модель достаточно широко применяется в мире и, как мы уже упоминали ранее, условно называется «слепой траст». Это механизм, используемый для передачи управления инвестициями лицу, над которым выгодоприобретатель не имеет контроля. Примером тому может служить применение «слепого траста» по отношению к имуществу судьи, во избежание возможности дисквалификации [7, с. 428]. По такому механизму передается коммерческое имущество кандидатов в президенты, когда их выбирают президентами Соединенных Штатов Америки.

Однако, упомянутая редакция проекта постановления не увидела свет. Из проведенного нами небольшого социологического опроса мы выяснили, что чиновники хотели, во-первых, передавать свое имущество по своему желанию любому частному доверительному управляющему, а, во-вторых, не только знать, но и указывать управляющему какие ценные бумаги приобретать на их имущество. Поскольку такой подход полностью перечеркивал идею несовмещения государственной службы и предпринимательской деятельности, то проект постановления Правительства потихоньку «умер». Однако, проблема осталась открытой, хотя и было принято постановление Правительства от 20 января 2000 года №99 «О порядке передачи имущества государственных служащих в доверительное управление» [46] (в дальнейшем - Постановление №99).

Постановление №99 было принято в целях предупреждения и предотвращения совершения коррупционных правонарушений государственными служащими при исполнении ими служебных обязанностей. Однако, оно закрепило положения, прямо подрывающие его цель. Во-первых, государственный служащий сам выбирал себе доверительного управляющего (п. 1) и, во-вторых, государственный служащий сам определял пределы полномочий доверительного управляющего (п.п. 1-2).

Основанием к возникновению доверительного управления является договор. Заключение его является императивом, поскольку государственный служащий в течение месяца после вступления в должность обязан на время прохождения государственной службы передать в доверительное управление свое коммерческое имущество. Соответственно в этот срок он обязан предоставить в кадровую службу государственного органа по месту работы нотариально заверенную копию договора на доверительное управление.

В случае досрочного расторжения договора на доверительное управление одной из сторон, государственный служащий обязан уведомить об этом кадровые службы по месту работы, а имущество, подлежащее передаче в доверительное управление в месячный срок после расторжения договора должно быть вновь передано в доверительное управление. Любая последующая информация об истечении срока договора на доверительное управление, прекращении его действия или перезаключении предоставляется кадровым службам государственного органа по месту работы.

Сведения, касающиеся передачи имущества государственного служащего в доверительное управление, разглашению не подлежат и составляют служебную информацию государственных органов. Копия договора на доверительное управление имуществом государственного служащего хранится в его личном деле. Кадровые службы государственного органа по месту работы государственного служащего обеспечивают сохранность представленных документов и конфиденциальность полученной информации. Допуск к такого рода информации имеют руководитель государственного органа и его заместители, а также, в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, правоохранительные органы. Непредоставление либо предоставление недостоверной информации о передаче имущества в доверительное управление может явиться основанием для наложения дисциплинарного взыскания.

Заключение

Институт доверительного управления имуществом находит все более широкое применение в Республике Казахстан. В виду того, что институт является новым и его применение вызывает множество вопросов актуальность его исследования не вызывает сомнений. Большинство из возникающих вопросов связано с отсутствием специального законодательства и недостаточной теоретической разработанности темы. В проведенном исследовании была предпринята попытка обозначить основные принципиальные аспекты нового правового института и предложить концептуальные подходы к разрешению существующих противоречий. Завершая исследование института доверительного управления имуществом, еще раз подчеркнем принципиальные моменты и характерные черты этого института, которые были выявлены нами в результате анализа действующего законодательства, практики применения, а также основных положений гражданско-правовой науки.

Проведенное исследование предполагает не только научную разработку проблем правового регулирования договоров доверительного управления имуществом, но и практическое направление исследования, заключающееся в подготовке рекомендаций и предложений по совершенствованию законодательства Республики Казахстан. Обобщая выводы, изложенные в исследовании, предлагаются следующие практические рекомендации:

1. Появление договора доверительного управления имуществом свидетельство появления новых договорных типов в гражданском праве. Наличие особых черт, правовых особенностей обусловливает необходимость законодательного закрепления в действующем законодательстве определения договора доверительного управления имуществом.

2. Понятие траста и доверительного управления не являются синонимами. Траст - традиционный институт англо-американского права, применительно к условиям нашей страны мы можем говорить о доверительном управлении. Соответственно, нам представляется необходимым исключить применение термина «траст» из законодательства Республики Казахстан, регламентирующего доверительное управление имуществом.

3. Одной из гарантий надлежащего исполнения доверительным управляющим своих обязанностей является лицензирование деятельности доверительного управляющего (специальная правосубъектность). Соответственно, необходимо законодательно закрепить необходимость обязательного лицензирования деятельности по доверительному управлению имуществом.

4. Целесообразна законодательная разработка и применение в практике концепций запрета доверительному управляющему инвестировать средства, находящиеся у доверительного управляющего в его обязательства или ценные бумаги за исключением случаев, установленных законом или соглашением сторон (запрет на «сделки с самим собой»).

5. Обосновывается и предлагается внести изменения в Законы Республики Казахстан «О приватизации» и «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» с тем, чтобы, в первом случае, ограничить право Продавца и Правительства по изменению процедуры проведения тендера по своему усмотрению. Во втором случае, в соответствии со ст. 131 Закона Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» плательщиками налога на имущество являются юридические и физические лица, имеющие объекты обложения на праве собственности, доверительного управления собственностью. Таким образом, складывается ситуация, при которой одно и то же имущество облагается налогом дважды - у собственника и у доверительного управляющего. Это положение несправедливо, не будет способствовать развитию отношений по доверительному управлению имуществом, поскольку бремя налога доверительный управляющий, естественно, будет перекладывать на стоимость своих услуг по доверительному управлению имуществом. Необходимо исключить из перечня плательщиков этого налога доверительных управляющих.