Комплекс цивільно-правових відносин, що виникає при здійсненні лізингової діяльності в Україні

103

103

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВІСНИК ГОСПОДАРСЬКОГО СУДОЧИНСТВА

5'200:

6

ДЕРЖАВНИЙ ВИЩИЙ НАВЧАЛЬНИЙ ЗАКЛАД

«УКРАЇНСЬКА АКАДЕМІЯ БАНКІВСЬКОЇ СПРАВИ

НАЦІОНАЛЬНОГО БАНКУ УКРАЇНИ»

КАФЕДРА ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ДИСЦИПЛІН ТА БАНКІВСЬКОГО ПРАВА

КУРСОВА РОБОТА

На тему

«Комплекс цивільно-правових відносин, що виникає при здійсненні лізингової діяльності в Україні»

Суми 2010р.

ВСТУП

Актуальність теми дослідження. Україна з визначенням новітньої державної політики демонструє неабияке прагнення до створення розвинутого сучасного законодавства, ринкової економіки та інтеграції у світове співтовариство.

Але в цьому процесі багато що залежатиме від того, наскільки вдасться забезпечити відповідність стандартів української економіки світовим стандартам. І вкрай важливо те, що економічні реформи, спрямовані на інтеграцію ринкової економіки України у світову економічну систему, повинні бути обов'язково підтримані відповідним рівнем розвитку законодавства. У цій площині набувають важливого значення поява, утворення і належний розвиток правових інститутів, які не були характерними для колишньої правової системи. Одним із таких інститутів є інститут лізингу.

Лізинг є особливою, новою сферою цивільно-правового регулювання і підприємницької діяльності. Він широко розповсюджений за рубежем, а сьогодні досить активно розвивається і в Україні. Розвиток ринкових відносин та звернення учасників цивільного обороту до лізингу як до одного з найбільш ефективних і перспективних нетрадиційних джерел фінансування зумовили необхідність визначення правової бази лізингового ринку.

Тому важливого значення набуває необхідність приведення української законодавчої бази у відповідність до загальноєвропейських стандартів і визначення її чітких правових критеріїв. Як показує практика початкового етапу правового регулювання лізингу в Україні, тільки в умовах досить високого рівня правового забезпечення лізингових відносин цей процес просуватиметься успішно. Правова невизначеність відносин між партнерами, а в ряді випадків - незахищеність лізингодавців або лізингоодержувачів, різко збільшують ступінь ризику лізингових правочинів і є перешкодою для їх розвитку.

Штучне запозичення норм звичаєвого права в континентальну систему права, до якої, безперечно, належить і право України, без відповідної адаптації, негативно позначилося на розвитку лізингового законодавства України. Як наслідок - існування великої кількості поглядів на правову природу договору лізингу свідчить про остаточну нез'ясованість цього явища, що не сприяє і формуванню однакової правозастосовної практики.

Крім того, розбіжності в правовому регулюванні сфери лізингових відносин обумовлені необхідністю дотримання ряду важливих принципів: рівності сторін, автономії волі, самостійності і відповідальності суб'єктів відносин, оскільки дані положення становлять основний зміст договору. В сучасних умовах особливого значення набуває проблема забезпечення дисципліни договірних (у тому числі лізингових) відносин, яка може бути досягнута лише шляхом чіткого, прозорого і стабільного правового регулювання.

За таких обставин вивчення сутності, умов, змісту та правової природи лізингу в Україні, чітке визначення законодавчої конструкції лізингу є особливо актуальними.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексний правовий аналіз договору лізингу, його регулювання новим українським законодавством, розробка на цій основі пропозицій щодо вдосконалення правового регулювання цих договірних відносин.

Для досягнення мети сформульовані такі завдання дослідження:

1) проаналізувати поняття договору лізингу в українському законодавстві, визначити і дослідити відповідний йому зміст;

2) провести аналіз порядку укладення договору лізингу, його форми та істотних умов;

3) дослідити та визначити структуру договірних зв'язків лізингу;

4) визначити місце договору лізингу в системі цивільно-правових договорів;

5) розкрити зміст лізингового зобов'язання і охарактеризувати його елементи;

6) проаналізувати відповідальність суб'єктів лізингу за договором фінансового лізингу.

Об'єктом дослідження є комплекс цивільно-правових відносин, що виникає при здійсненні лізингової діяльності.

Предметом дослідження є лізингове законодавство та судова практика України; вітчизняні та закордонні наукові дослідження і розробки у сфері цивільно-правової регламентації договору лізингу та ряд теоретичних і практичних проблем, пов'язаних з розвитком правового регулювання лізингу в Україні.

Методологічна та теоретична основа дослідження. Для досягнення зазначеної мети і вирішення поставлених завдань були використані загальнонауковий діалектичний метод пізнання, а також спеціальні методи дослідження: порівняльно-правовий, системно-структурний, формально-юридичний тощо.

Зокрема за допомогою порівняльно-правового методу було проведено дослідження співвідношення договору фінансового лізингу з іншими цивільно-правовими договорами. Системно-структурний метод покладено в основу дослідження структури правових зв'язків, які виникають при реалізації договору фінансового лізингу, та визначення місця договору фінансового лізингу в системі цивільно-правових договорів. Формально-юридичний застосовувався при аналізі змісту актів цивільного законодавства та практики його застосування.

Теоретичну базу досліджень склали праці вчених-юристів України та Російської Федерації: Бєлікова О., Грищенко О., Кисіля С., Логвинчука, Р., Ментух Н., Різника В., Угольнікової О., Щетініної І.

Емпіричною базою дослідження є нормативно-правові акти України та зарубіжних країн, а також міжнародні акти, що регулюють лізингові правовідносини; матеріали судової практики Вищого господарського суду з вирішення господарських спорів.

РОЗДІЛ 1. ДОГОВІР ЛІЗИНГУ В СИСТЕМІ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ

1.1 Поняття та ознаки договору лізингу

Поняття договору. Норми, присвячені правовому регулюванню договору лізингу містяться в ЦК України, ГК України, Законах «Про фінансовий лізинг», «Про оподаткування прибутку підприємств». До набрання чинності Законом «Про фінансовий лізинг» діяв Закон «Про лізинг». Зазначені вище нормативні акти містять різні визначення договору лізингу, що пов'язано з різними підходами до його розуміння.

Відповідно до ст. 806 ЦК України за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності й було набуте ним без попередньої домовленості з лізингоодержувачем (прямий лізинг) або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).

ГК України розглядає лізинг як вид господарсько-торговельної діяльності. Стаття 292 ГК України, яка присвячена лізингу у сфері господарювання, не дає визначення договору лізингу, проте містить опис його ознак. За договором лізингу одна сторона (лізингодавець) надає у виключне користування другій стороні (лізингоодержувачу) на певний строк майно, що належить лізингодавцю або набувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника (продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону «Про фінансовий лізинг» за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця згідно зі встановленими лізингоодержувачем специфікаціями та умовами і передати її у користування лізингоодержувачу на певний строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Статтею 215 Кодексу торговельного мореплавства України зазначено, що за договором лізингу судна власник судна (лізингодавець) зобов'язується передати фрахтувальнику (лізингоодержувачу) судно без екіпажу для використання з метою торговельного мореплавства на визначений термін, після закінчення якого до лізингоодержувача переходить право власності на судно.

Грищенко О. наголошує на тому, що одним з недоліків у вітчизняному правовому регулюванні договору лізингу є різні підходи до визначення понять лізингу (у даному випадку фінансового) у Законах України «Про фінансовий лізинг», «Про оподаткування прибутку підприємств» та ін., неузгодженість положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України і Закону України «Про фінансовий лізинг» між собою, а також неузгодженість підзаконних нормативно-правових актів із вимогами законів можуть негативно вплинути не лише на договірні відносини між суб'єктами лізингу при розв'язанні конкретних правових спорів, а також і на оподаткування лізингових операцій Грищенко О., Фінансовий лізинг: історія, сучасність та перспективи розвитку [Текст] / Олександр Грищенко // Юридичний журнал. - 2006. - №3 (45). - С.65..

Ознаки договору. Аналіз норм чинного законодавства дозволяє виділити такі загальні ознаки договору лізингу:

1) за своєю економічною та правовою природою договір лізингу є консенсуальним цивільно-правовим договором. Його вважають укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про її прийняття (частина 1 статті 640 ЦКУ). В. Різник наголошує на складність питання щодо кваліфікації договору лізингу як консенсуального чи реального цивільно-правового договору з урахуванням положень чинного законодавства України, а точніше наявності колізії у цій частині між ЦКУ та Законом України "Про фінансовий лізинг" від 11 грудня 2003 року (надалі - Закон про ФЛ). Адже від вирішення цього питання залежить правильність встановлення у певних випадках моменту укладення договору лізингу.

2) Ілюстрацією формально різного підходу до визначення договору лізингу є такі положення законодавства України:

а) відповідно до частини 1 статті 805 ЦКУ "за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно...";

б) відповідно другої частини 2 статті 1 Закону про ФЛ "за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ... і передати її у користування лізингоодержувачу..." "Наріжним каменем" тут є вжите законодавцем при визначенні договору лізингу в ЦКУ формулювання передає або зобов'язується передати" Різник В., Загальні положення про укладення договорів лізингу у сфері банківської діяльності [Текст] / Віталій Різник // Вісник НБУ. - 2006. - №4. - С.29..

На думку деяких авторів, фразою "за договором <...> сторона <...> зобов'язується" в тексті ЦКУ передається консенсуальність договорів, а фразою "за договором <...> сторона <...> передає майно" -- їх реальність.

Проте можемо стверджувати, що при застосуванні положень ЦКУ в частині визначення моменту укладення договору лізингу слід враховувати, що лізингодавець і лізингоодержувач вільні у виборі моделі (реальної чи консенсуальної) укладення договору. При цьому визначення обраної моделі можливе лише в результаті дослідження тексту договору.

3) договір лізингу є двостороннім цивільно-правовим договором, який укладається між лізингодавцем та лізингоодержувачем. Для визнання договору лізингу укладеним, як правило, достатню їх волевиявлення.

4) договір лізингу є двосторонньо зобов'язуючим (сіналагматичним)Там же само, - С.28. цивільно-правовим договором, адже права та обов'язки, якими наділені його сторони, реалізуються у визначеній законодавцем певній послідовності. Відповідно на підставі укладення такого договору виникають зустрічні зобов'язання (стаття 538 ЦКУ).

5) договір лізингу є строковим цивільно-правовим договором. Положення законодавства України заліплюють за лізингоодержувачем обов'язок сплачувати лізингодавцю встановлену плату (лізингові платежі) та визначають ціну договору лізингу як його істотну умову (стаття 806 ЦКУ, стаття 292 ГКУ та частина 2 статті 6 і стаття 16 Закону про ФЛ).

6) оплатний характер договору, що передбачає сплату лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів за користування предметом лізингу (ч. 2 ст. 1 Закону про ФЛ);

7) об'єктом договору лізингу може бути неспоживна річ, визначена індивідуальними ознаками та віднесена відповідно до законодавства до основних фондів;

8) передбачає надання майна у користування лізингоодержувачу.

Таким чином, договір лізингу -- це договір, за яким одна сторона (лізингодавець) передає неспоживну річ, визначену індивідуальними ознаками, зараховану відповідно до законодавства до основних фондів у користування іншій стороні (лізингоодержувачу) на визначений договором строк за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів.

У ЦК України найм ототожнюється з орендою, а договір лізингу розглядається як вид договору оренди (глава 58). Безумовно, договори лізингу та оренди мають спільні ознаки. З іншими видами оренди договір лізингу об'єднує те, що майно за договорами передається орендодавцем орендарю в тимчасове оплатне користування на визначений договором строк. Однак фактично це є ознакою будь-якого договору майнового найму. Договір лізингу, як і договір прокату, теж зарахований ЦК України до оренди, має спеціальні ознаки, властиві договору оренди. Тому більш вдалою назвою глави 58 ЦК України є, на думку Трофімової О., назва «майновий найм»Трофімова О.В., Поняття та ознаки договору лізингу [Текст] / О.В. Трофімова // Вісник господарського судочинства. - 2004. - №2. - С.174..

Фінансовий лізинг згідно зі ст. 1 Закону «Про фінансовий лізинг» -- це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу, за яким лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на певний строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Відповідно до п. 1.18.2 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» фінансовий лізинг -- це господарська операція фізичної або юридичної особи, яка передбачає відповідно до договору фінансового лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду, придбаного або виготовленого орендодавцем, а також усіх ризиків та винагород, пов'язаних з правом користування та володіння об'єктом лізингу. До критеріїв фінансового лізингу цей Закон зараховує такі:

- об'єкт лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менше 75% його первісної вартості, та орендар зобов'язаний придбати об'єкт лізингу у власність протягом строку дії лізингового договору або в момент його закінчення за ціною, визначеною в лізинговому договорі;

- сума лізингових (орендних) платежів з початку строку оренди дорівнює або перевищує первісну вартість об'єкта лізингу;

- якщо у лізинг передається об'єкт, що перебував у складі основних фондів лізингодавця протягом строку перших 50% амортизації його первісної вартості, загальна сума лізингових платежів має дорівнювати або бути більшою 90% від звичайної ціни на такий об'єкт лізингу, що діяла на початок строку дії лізингового договору, збільшеної на суму процентів, розрахованих виходячи з облікової ставки Національного банку України, визначеної на дату початку дії лізингового договору на весь його строк;

- предмет лізингу виготовлений на замовлення лізингоотримувача і після закінчення дії договору не може бути використаним іншими особами, крім лізингоотримувача, виходячи з його технологічних та якісних характеристик.

Однак, на мою думку, ці критерії можуть використовуватися лише з метою визначення єдиного режиму оподаткування лізингових та орендних операцій, які відповідають цим критеріям.

Аналіз згаданих вище визначень фінансового лізингу та змісту зобов'язання за договором фінансового лізингу (взаємних прав та обов'язків сторін) дозволяє виділити такі ознаки цього договору:

1) договір фінансового лізингу передбачає участь щонайменше трьох суб'єктів: продавця (постачальника), лізингодавця та лізингоодержувача;

2) договір фінансового лізингу є багатостороннім договором, у якому, крім вищезазначених суб'єктів, можуть брати участь і інші юридичні або фізичні особи (кредитори, страховики, гаранти), котрі відповідно до ст. 4 Закону «Про фінансовий лізинг» є сторонами багатостороннього договору лізингу;

3) інвестиційно-інноваційний характер договору фінансового лізингу, який полягає в тому, що лізингодавець має право інвестувати на придбання предмета лізингу як власні, так і залучені кошти (ст. 292 ГК України, ч. 1 ст. 10 Закону «Про фінансовий лізинг»), і основним призначенням лізингу є оновлення основних виробничих фондів лізингоодержувача;

4) лізингодавець при укладенні договору фінансового лізингу, на відміну від орендодавця, за загальними положеннями про оренду не є власником чи титульним володільцем предмета лізингу. Більше того, на лізингодавця за договором покладається обов'язок набути предмет лізингу за специфікацією та у продавця, що визначаються лізингоодержувачем (ч. 1 ст. 292 ГК України, ч. 2 ст. 1, п. 1 ч. 1 ст. 11 Закону «Про фінансовий лізинг»);

5) предметом фінансового лізингу виступає не наявне у лізингодавця на момент укладення договору майно, а майно спеціально набуте за вказівкою лізингоодержувача з метою передачі йому в лізинг (ч. 1 ст. 292 ГК України, п. 1 ст. 1 Закону «Про фінансовий лізинг»);

6) право лізингодавця вимагати у безспірному порядку повернення предмета лізингу, якщо лізингоодержувач не сплатив лізингові платежі частково або у повному обсязі протягом більше як 30 днів, а також стягнути у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса прострочену заборгованість (ч. 2 ст. 7, п. 5 ч. 1 ст. 10 Закону «Про фінансовий лізинг»);

7) активна роль, не властива зазвичай орендарю в орендних відносинах, в договорі фінансового лізингу належить лізингоодержувачу. Саме лізингоодержувач визначає продавця та вказує на майно, яке повинно бути набуте лізингодавцем для передачі в лізинг (ч. 1 ст. 11 Закону «Про фінансовий лізинг»); протягом усього часу перебування предмета лізингу в його користуванні повинен підтримувати його у справному стані та нести витрати на утримання предмета лізингу, пов'язані з його експлуатацією, технічним обслуговуванням, ремонтом (ст. 14 Закону «Про фінансовий лізинг»); несе витрати зі страхування предмета лізингу та/або ризиків, пов'язаних із виконанням договору лізингу (ч. 2 ст. 13 Закону «Про фінансовий лізинг»);

8) перехід ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета лізингу до лізингоодержувача з моменту передачі предмета лізингу в його володіння (ч. 1 ст. 13 Закону «Про фінансовий лізинг», ст. 809 ГК України);

9) сплата лізингоодержувачем у складі лізингових платежів не тільки винагороди лізингодавцю за отримане майно, й сум, які відшкодовують при кожному платежі частину вартості предмета лізингу, компенсують проценти за залучений лізингодавцем кредит, страхові платежі за договором страхування предмета лізингу та інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов'язані з виконанням договору лізингу (ч. 2 ст. 16 Закону «Про фінансовий лізинг»);

10) про виявленні протягом гарантійного терміну несправності предмета лізингу, його поломки або збої у роботі лізингоодержувач зобов'язаний повідомляти безпосередньо продавця, а не лізингодавця (н. 5 ч. 2 ст. 11 Закону «Про фінансовий лізинг»).

11) придбане майно (річ) на весь строк лізингу передається зацікавленій особі у володіння та користування, а право розпорядження ним залишається в набувача. У цьому полягає орендна «сутність» фінансового лізингу, що не передбачає «автоматичного» переходу права власності в межах цих відносин;

Крім визначених законодавством, до ознак договору фінансового лізингу, на думку Трофімової О. Трофімова О.В., Поняття та ознаки договору лізингу [Текст] / О.В. Трофімова // Вісник господарського судочинства. - 2004. - №2. - С.176., слід також зарахувати:

- по-перше, право лізингоодержувача викупити предмет лізингу після закінчення строку дії договору у власність, якщо це передбачено договором. Відповідно до ч. 1 абз. 2 п.п. 1.18.2 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» орендар (лізингоодержувач) зобов'язаний придбати об'єкт лізингу у власність протягом строку дії лізингового договору або в момент його закінчення за ціною, визначеною у такому лізинговому договорі.

Із прийняттям Закону «Про фінансовий лізинг», по-перше, викуп предмета лізингу не розглядається як ознака договору фінансового лізингу, а, по-друге, для здійснення викупу предмета лізингу укладається окремий договір купівлі-продажу. За таких умов, на її думку, фінансовий лізинг втрачає одну із своїх найвиразніших особливостей.

- по-друге, за Законом «Про лізинг» лізинг визначався як підприємницька діяльність; суб'єктом лізингу визнавалися тільки суб'єкти підприємницької діяльності, що обумовлювало мету використання лізингоодержувачем переданого в лізинг майна суто для здійснення підприємницької діяльності. З прийняттям Закону «Про фінансовий лізинг» ця ознака не знайшла відображення у визначені договору фінансового лізингу, а суб'єктами лізингу можуть бути як фізичні так і юридичні особи. Однак з урахуванням того, що предметом лізингу є неспоживчі речі, визначені індивідуальними ознаками та зараховані відповідно до законодавства до основних фондів, договір лізингу опосередковує лише господарські відносини;

- по-третє, прив'язка строку користування предметом лізингу до норм амортизації. Відповідно до п.п. 1.18.2 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» строк договору фінансового лізингу дорівнює строку, протягом якого амортизується не менш як 75% первісної вартості відповідних основних фондів, переданих у фінансовий лізинг. Таким чином, як зазначає Кирилов С., забезпечується захист інтересів користувача щодо фінансування саме довгострокових виробничих програм, оскільки договір фінансового лізингу не може бути укладено на строк менше одного року Кирилов С., Фінансовий лізинг: хто, як і для кого? [Текст] / Сергій Кирилов // Податки та бухгалтерський облік. - 2006. - №74 (945). - С.6.. Потрібно зазначити, що жорстка залежність строку дії договору лізингу від строків амортизації об'єкта лізингу звужує можливості суб'єктів лізингових відносин. В умовах, коли інтенсивно зростає попит на продукцію (послуги) або ж змінюється її асортимент, лізингоодержувачі заінтересовані у скороченні строку дії договору фінансового лізингу, проте можливості встановити менший договірний строк, ніж той, що визначений Законом про ФЛ, у них немає Парнюк В., Лізинг в Україні: проблеми, законодавче забезпечення, перспективи [Текст] / В. Парнюк // Економіка України. - 2003. - №3. - С.31..

- по-четверте, відповідно до ст. 4 Закону про ФЛ, лізингодавець передає одночасно і право володіння, і користування предметом лізингу лізингоодержувачу.

Крім усіх цих умов, характерною рисою фінансового лізингу є також платіж користувача, а саме його структура, в якій може бути окремо виділено суми винагороди власнику використовуваного майна і суми компенсації частини його вартості.

Ці ознаки є спеціальними ознаками фінансового лізингу і потребують закріплення в законодавчих визначеннях договору фінансового лізингу.

Отже, договір фінансового лізингу слід визначити як багатосторонню угоду, за якою одна сторона (лізингодавець) передає у володіння та користування іншій (лізингоодержувачу) неспоживчу річ, визначену індивідуальними ознаками й зараховану згідно з законодавством до основних фондів, що набувається у власність у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів, на визначений договором строк, за який амортизується не менше 75% первісної вартості предмета лізингу, після закінчення якого він переходить у власність лізингоодержувача або викуповується ним за залишковою вартістю.

Єдиним нормативно-правовим актом, в якому на сьогодні міститься визначення оперативного лізингу, є Закон «Про оподаткування прибутку підприємств». Відповідно до п.п. 1.18.1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» оперативний лізинг -- це господарська операція фізичної або юридичної особи, що передбачає відповідно до договору оперативного лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду, придбаного або виготовленого орендодавцем на умовах інших, ніж передбачаються фінансовим лізингом (орендою).

Виходячи з цього визначення, договір оперативного лізингу не має всіх необхідних ознак договору лізингу, зокрема такої кваліфікуючої ознаки як обов'язок лізингодавця набути у продавця предмет лізингу за специфікацією, визначеною лізингоодержувачем, і тому за своїм змістом наближується до оренди. Проте оперативний лізинг має такі характерні ознаки, як спеціальне коло предметів (основні фонди), що передаються в лізинг та мету -- забезпечення здійснення господарської діяльності та досягнення господарських (комерційних) результатів, що дозволяє його кваліфікувати як особливий вид оренди.

Водночас, фінансовий лізинг має ознаки лізингу, які не можуть бути кваліфіковані як особливості оренди. І такий за чинним законодавством вид лізингу і є безпосередньо лізингом, а не орендою, ускладненою окремими ознаками. Це свідчить про особливість фінансового лізингу як явища sui generis і дозволяє виділити договір лізингу в самостійний вид договору.

Поряд з проблемою поділу лізингу на фінансовий і оперативний, не менш дискусійним є питання правової природи так званого зворотного лізингу («sale and leaseback»).

Легальна дефініція зворотного лізингу встановлена у підпункті 1.18.3 п. 1.18 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», за яким він визначається як господарська операція фізичної чи юридичної особи, що передбачає продаж основних фондів фінансової організації з одночасним зворотним отриманням таких основних фондів такою фізичною чи юридичною особою в оперативний або фінансовий лізинг.

Відносини з укладення договору зворотного лізингу характеризуються такими специфічними ознаками:

1) лізингоодержувач та продавець (постачальник) де-факто є однією особою;

2)вибір продавця (постачальника) предмета лізингу здійснюється лише лізингоодержувачем;

3) лізингодавець у жодному разі не несе відповідальності за вибір продавця (постачальника) предмета лізингу;

4) договір про зворотний лізинг є двостороннім;

5) від лізингодавця до лізингоодержувача не переходять права, які лізингоодержувач отримує через відносини з продавцем;

6) як правило, фізична передача предмета лізингу продавцем лізингоодержувачу не відбувається Різник В.С., Правові аспекти класифікаційної характеристики лізингових відносин [Текст] / В.С. Різник // Вісник господарського судочинства. - 2005. - №5. - С.176, 178..

1.2 Юридична природа договору лізингу

Розглянувши поняття та ознаки договору лізингу, доцільно перейти до визначення юридичної природи договору лізингу.

Щодо аналізу правовідносин лізингу існують два основних підходи: 1) аналіз за допомогою традиційних інститутів (оренди, купівлі-продажу, позики, кредиту, доручення); 2) вивчення лізингу як визначеного комплексу організаційних, фінансових і майнових відносин, що потребують відповідного нормативного регулювання Рябко Л., Правова природа договору лізингу [Текст] / Л. Рябко // Право України. - 2000. - №1. - С.70.. Ми зупинимось на першому, а саме на дослідженні місця договору лізингу в системі цивільно-правових зобов'язань.

У літературі неодноразово обговорювалося питання про важливість правильного розуміння юридичної природи договору лізингу. Багаторазово вказувалося і на складності її визначення. Як ілюстрацію наведемо висловлювання лише деяких авторів. Так професор М. Джованьолі, автор першого ґрунтовного дослідження, яке містить глибокий порівняльний аналіз лізингу в законодавстві, судовій практиці і доктрині держав континентальної Європи (Бельгії, Італії, Франції, ФРН, Швейцарії) відзначав, що, незважаючи на стрімкий розвиток кредит-оренди (лізингу) в континентальній Європі цей спосіб фінансування породжує скрутні проблеми, що стосуються не тільки оподаткування та бухгалтерського обліку, як у Сполучених Штатах і Великобританії, але і, головним чином, приватного права Угольникова Е.В., Договор финансовой аренды (лизинга) и его правовая сущность [Текст] / дис., кан. юрид. наук. - Российский государственный гуманитарный университет. - Москва, 2005. - С.90. . Лізинг благополучно домігся визнання у континентальній Європі і, мабуть, майже у всьому світі. Тим не менше, кваліфікація лізингу та приватне право залишається вельми спірною і з даного питання висловлюються різні думки. Точне визначення юридичної природи договору фінансової оренди (лізингу) важливо не тільки для теорії, але і для полегшення інтеграції цього нового способу фінансування англо-американського походження в систему зобов'язань і речових прав континентальної Європи та України зокрема.

Професор В.В. Вітрянський, автор однієї з останніх російських робіт, що стосуються проблем визначення поняття правової природи договору фінансової оренди (лізингу) вважає, що правова природа лізингу, його місце в системі цивільно-правових зобов'язань залишаються в числі найбільш дискусійних питань в юридичній літературі, присвяченої в цілому дослідженню лізингових правовідносин Там же, С.91.. Згідно з поглядами одних авторів договір лізингу являє собою окремий вид договору оренди, що володіє певними кваліфікуючими ознаками, що дозволяють як відрізняти його від інших видів договору оренди, так і виділяти в окремий вид договору оренди. Інші автори вважають, що на відміну від договору оренди, договір лізингу представляє собою не двосторонню, а трьох або багатосторонню угоду. Можна зустріти і точку зору, відповідно до якої договір лізингу являє собою самостійний тип договірних зобов'язань, відмінний від інших типів цивільно-правових договорів, в тому числі і від договору оренди.

Аби досягти порозуміння між різними позиціями цивілістів стосовно даного питання, дослідимо це питання шляхом зіставлення договору лізингу зі схожими за правовою природою договорами.

Найвиразніше схожість договору лізингу проявляється в порівнянні з договором оренди (найму). Оренда та лізинг мають спільну, однотипну правову природу і оформляються відповідним договором. Топішко Т. виходить з того, що лізинг є ширшим, загальним порівняно з орендою як частковим та менш загальним. Тому мають рацію, на його думку, ті автори, які розглядають оренду як складовий елемент лізингу Топішко Т., До питання про правову природу лізингових відносин [Текст] / Тетяна Топішко // Економічний аналіз. - 2008. - №3 (19). - С.123.. Саме передача майна в тимчасове володіння або користування та схожість предметів договорів дали підстави багатьом дослідникам стверджувати, що договір лізингу є не що інше, як специфічний вид договору оренди (найму). Проте, як свідчить аналіз чинного законодавства, їх усе ж слід розмежовувати. Аргументуємо це твердження.

Відмінність між цими договорами проявляється в тому, що за договором лізингу сторонами такого договору можуть бути три особи, а договір оренди (найму) в будь-якому випадку є двостороннім.

Відмінність договорів полягає в особливостях предмету договору лізингу. На відміну від договору оренди (найму), предметом договору лізингу не можуть бути земельні ділянки та інші природні об'єкти. Предметом договору лізингу може бути лише нове або майже нове майно, оскільки неможливо вирахувати строк користування майном, виходячи з норм амортизації. Натомість за договором оренди (найму) в користування може передаватися навіть зношена. повністю амортизована річ. За договором лізингу, на відміну від договору оренди (найму), майно може передаватися з будь-якою метою, крім особистих, сімейних і домашніх цілей лізингоодержувача, тобто фактично для здійснення підприємницької діяльності. Крім того, за договором лізингу майно передається у володіння та користування, а за договором оренди (найму) -- може передаватися лише в користування. Як зазначає із цього приводу І. Лісіменко, "за договором оренди можлива передача майна тільки у користування, що виключено за договором лізингу". Дану позицію обстоює й інший дослідник цього питання Іванов, який стверджує: "Ознакою лізингу є і те, що майно підлягає передачі у володіння та користування" Різник В., Порівняння договору лізингу з подібними до нього за правовою природою договорами [Текст] / Віталій Різник // Вісник НБУ. - 2003. - № 6 (88). - С.43..

Зазначені договори вирізняються строками користування майном. Відмінність полягає насамперед у тому, що строк користування в договорі лізингу є істотною умовою угоди. Стосовно ж договору оренди (найму), то строк користування річчю не є істотною умовою договору і може бути невизначеним.

Відмінність між договорами полягає також у їх піні. Так, плата за користування майном на умовах договору оренди (найму) встановлюється за згодою сторін: лізингові ж платежі суворо фіксовані в законі і можуть лише розширюватися.

Різниця між договорами досить виразно виявляється у питаннях відповідальності за порушення умов угоди. Передусім не стосується договору лізингу, коли відповідальність за якість або строки користування майном може нести безпосередньо його продавець, чого не передбачено договором оренди (найму).

Ще одна відмінність договору лізингу від договору оренди (найму): лізингоодержувач, на відміну від орендаря, володіє так званим правом опціону, яке полягає в можливості лізингоодержувача викупити річ до закінчення дії договору за залишковою вартістю. Натомість орендар може придбати майно лише по закінченні дії договору за повну його вартість.

Відмінність полягає і в поділі ролей та обов'язків. На відміну від орендних відносин, в яких орендар відіграє пасивну роль, лізингоотримувач самостійно обирає предмет лізингової угоди, а також його виробника. Лізингодавець лише виконує волю лізингоотримувача - купує у виробника (продавця) обрані основні засоби та надає їх у користування йому Топішко Т., До питання про правову природу лізингових відносин [Текст] / Тетяна Топішко // Економічний аналіз. - 2008. - №3 (19). - С.124.. На відміну від лізингових відносин в орендних постачальник майна самостійно не фігурує. Лізингоотримувач має права та обов'язки, притаманні покупцеві.

Термін оренди є необмеженим. Лізингова угода має термін дії не менше одного року. Ризик випадкового знищення або пошкодження предмета договору несе (відшкодовує): за умов оренди - орендодавець, лізингу - лізингоотримувач.

Схожість договорів лізингу та договору купівлі-продажу в розстрочку полягає в тому, що по закінченні строку користування майном за договором лізингу лізингоодержувач має право придбати у власність предмет договору за залишковою вартістю. Це, на думку деяких дослідників, дає підстави кваліфікувати його як договір купівлі-продажу в розстрочку. Але на цьому вся схожість закінчується. Водночас між даними договорами зауважуємо істотні відмінності.

За договором купівлі-продажу в розстрочку його предметом може бути будь-яка річ, яка не виключена з цивільного обороту (споживна чи неспоживна) і, що найголовніше, вона може використовуватися для будь-яких потреб, у тому числі особистих, сімейних, домашніх, а також підприємницьких цілей. Натомість предметом договору лізингу може бути річ, індивідуально визначена для будь-яких цілей, окрім сімейних, особистих, домашніх потреб лізингоодержувача.

Договір купівлі-продажу в розстрочку укладається на строк значно менший від строку користування майном за договором лізингу.

За договорам купівлі-продажу в розстрочку право власності на річ переходить від продавця до покупця:

а) в момент укладення договору;

б) в момент передачі майна. Натомість за договором лізингу право власності зберігається за лізингодавцем.

Схожість договору лізингу та договору доручення, на думку деяких дослідників, полягає в тому, що лізингоодержувач доручає лізингодавцю придбати майно, яке в майбутньому слугуватиме предметом договору між ними. Це доручення лізингодавець виконує шляхом укладення договору з виробником. Проте дану позицію справедливо критикують у спеціальній літературі. І ось чому.

За договором лізингу придбання речі здійснюється з однією метою: для передачі її в тимчасове володіння та користування і, можливо, для подальшою викупу. При ньому майно вважається власністю лізингодавця, що цілком природно. Скільки саме він є покупцем. Абсурдно говорити про доручення однієї особи іншій придбати собі у власність майно -- це прямо протирічить конструкції договору доручення.

Лізингодавець купує майно власним коштом, а не за рахунок лізингоодержувача, як мало б бути у випадку договору доручення. Хоча в подальшому витрати на придбання майна мають бути відшкодовані лізингодавцю шляхом їх включення до складу лізингових платежів.

За договором доручення повірений може відступити від вказівок довірителя, чого не може зробити лізингодавець за договором лізингу, оскільки це відразу кваліфікуватиметься як порушення умов договору.

На підставі умов договору доручення на довірителя може бути покладена вимога забезпечити повіреного коштами, необхідними для виконання доручення. Це закріплено в законодавстві як обов'язок, а не як виняток. Водночас подібне забезпечення лізингодавця з боку лізингоодержувача прямо суперечило б сутності лізингу, оскільки лізингоодержувач вступає в договірні відносини з лізингодавцем саме тому, що не має достатніх коштів, аби придбати майно у власність Різник В., Порівняння договору лізингу з подібними до нього за правовою природою договорами [Текст] / Віталій Різник // Вісник НБУ. - 2003. - № 6 (88). - С.44..

Схожість між договорами лізингу та договором довірчого управління також суто зовнішня. Так. О. Кабатова зауважує, що лізингоодержувач наділяється правами володіння та користування переданим у лізинг майном, зокрема правом отримувати від нього доходи. Із нього випливає, що відбувається розщеплення права власності між двома власниками. А проте зазначені договори все ж мають певні відмінності.

У договорі довірчого управління майном сторонами можуть виступати фізичні особи, які не є підприємцями, що абсолютно неприпустимо за договором лізингу (не враховуючи продавця).

Предметом договору лізингу, на відміну від договору довірчого управління майном, не можуть бути цінні папери та виключні права.

Схожість договору лізингу та кредитного договору породжена насамперед економічною сутністю відносин, які ними оформляються. Характеризуючи лізинг, В. Покровська зазначає, що орендодавець виконує суто фінансові функції і намагається максимально обмежити свою відповідальність в угоді за все, що виходить за межі фінансової частини. Тобто автор виходить з того, що основний зміст діяльності лізингодавця зводиться до фінансування придбання об'єкта, що, по суті, є визнанням кредитної природи договору лізингу Якубівський І., Співвідношення договору фінансового лізингу і кредитного договору [Текст] / Ігор Якубівський // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - №8. - С.41.. В Україні зазначена точка зору в цілому не набула поширення. І як вважає І.Решетник, найсуттєвіші відмінності цих договорів полягають у характерному для кредитного договору переході права власності на його предмет від кредитора до позичальника, тоді як за договором лізингу це право зберігається за лізингодавцем: у предметі даних договорів, яким може бути майно (товарний кредит); у цілях, для яких майно надається позичальнику та лізингоодержувачу Різник В., Порівняння договору лізингу з подібними до нього за правовою природою договорами [Текст] / Віталій Різник // Вісник НБУ. - 2003. - № 6 (88). - С.44.. На нашу думку, договір лізингу слід відрізняти від кредитного з огляду на такі їхні особливості.

Згідно з кредитним договором разом із передачею майна у тимчасове користування одночасно передається і право власності на нього. За договором лізингу право власності на предмет договору зберігається за лізингодавцем.

Предметом кредитного договору можуть бути гроші, що неприпустимо за договором лізингу.

На відміну від кредитного договору, де є дві сторони, договір лізингу може бути тристороннім.

Розмежування договору лізингу (в даному випадку фінансового) і кредитного договору можна здійснювати також за таким критерієм, як суб'єктний склад опосередковуваних ними правовідносин. Із ст. 4 Закону про ФЛ випливає, що суб'єктами правовідносин при здійсненні фінансового лізингу виступають фізичні і юридичні особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності. Виходячи із ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність», розміщення залучених коштів від свого імені за власних умов та на власний ризик належить виключно до банківських операцій, здійснювати які у сукупності із прийманням вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб та відкриттям і веденням поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів дозволяється тільки юридичним особам, що мають банківську ліцензію. Інші юридичні особи мають право здійснювати зазначені операції (крім приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб) на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій. У Законі України «Про Національний банк України» від 20.05.99 р. вживається поняття «фінансова установа», під якою розуміють юридичну особу, що провадить одну або кілька операцій, які можуть виконуватись банками, за винятком залучення вкладів. Отже, за чинним законодавством України, кредитором у кредитному договорі може виступати лише спеціальний суб'єкт - банк або фінансова установа. Позичальниками у кредитному договорі, можуть бути суб'єкти господарської діяльності, а в разі споживчого кредиту (в національній грошовій одиниці) - фізичні особи. Таким чином, коло суб'єктів правовідносин, які опосередковуються договором фінансового лізингу і кредитним договором, є різним Якубівський І., Співвідношення договору фінансового лізингу і кредитного договору [Текст] / Ігор Якубівський // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - №8. - С.42..

Характерною відмінністю між зазначеними договорами є те, що строк у кредитному договорі, як правило, значно менший, ніж у договорі лізингу.

У разі оформлення кредитної угоди, необхідною умовою надання кредиту є наявність застави. Кредит надається платоспроможному підприємству, із стійким фінансовим становищем, оптимальною структурою балансу, позитивною кредитною історією. При наданні основного засобу у лізинг заставою виступає предмет лізингу, на який протягом усього терміну дії угоди право власності зберігає лізингодавець. У разі порушення лізингоотримувачем своїх зобов'язань, предмет лізингу може бути повернений лізингодавцю Топішко Т., До питання про правову природу лізингових відносин [Текст] / Тетяна Топішко // Економічний аналіз. - 2008. - №3 (19). - С.124..

Прибічники кредитної природи договору лізингу зазначають, що в економічному смислі лізинг являє собою інвестування коштів в основний капітал, але не в грошовій, а у виробничій (речовій) формі, тобто у формі переданого у користування майна. З точки зору цих авторів, лізинг -- «ніби» товарний кредит в основні фонди у формі переданого в користування майна, що надасться у вигляді відстрочки платежу за продані товари.

Таке твердження є необґрунтованим, у ньому самому ж міститься його спростування. У кредитних відносинах, які є різновидом позикових, власність на передане майно переходить до позичальника, що має право їм володіти, користуватися і розпоряджатися. Це притаманно як кредитуванню в грошовій або натуральній формі, при якому позичальник може витрачати (відчужувати) передані кошти або майно, визначене родовими ознаками, так і комерційному (товарному) кредитові у вигляді відстрочки платежу, при якому позичальник набуває права власності на придбані товари до їх оплати та погашення заборгованості. У відносинах лізингу, на відміну від кредитних, власність на майно залишається в лізингодавця, а лізингоодержувач отримує тільки право володіння і користування річчю, що є суттєвою ознакою цих відносин.

Другою принциповою відмінністю є те, що при лізингу, як і при майновому наймі (оренді) у користування передаються неспоживні речі, визначені індивідуальними ознаками (устаткування, техніка тощо). Не потрібно доводити, що саме характер та властивості майна (родове або індивідуально визначене та відповідно споживне або неспоживне) є головною підставою розмежування позики і майнового найму Рябко Л., Правова природа договору лізингу [Текст] / Л. Рябко // Право України. - 2000. - №1. - С.72..

Таким чином, порівнявши договір лізингу з подібними до нього договорами, доходимо висновку, що договір лізингу має якісні відмінності. Цей висновок є цілком аргументованим, що дає підстави стверджувати: договір лізингу є самостійним і специфічним договором і потребує окремого правового регулювання в рамках Цивільного кодексу України та Законі "Про фінансовий лізинг.

РОЗДІЛ 2. ЗАГАЛЬНІ ВІДОМОСТІ ТА ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРУ ЛІЗИНГУ

2.1 Предмет та форми договору лізингу

Що передається у лізинг. Слід пам'ятати, що в операціях фінансового лізингу може бути використано далеко не будь-яке майно. Законом про ФЛ установлено обмежений перелік предметів фінансового лізингу з урахуванням інвестиційно-виробничої мети цієї операції.

У фінансовий лізинг може бути передано тільки неспоживчу річ, що характеризується індивідуальними ознаками (тобто річ, призначена для багаторазового використання, яка при цьому зберігає свій первісний вигляд протягом тривалого часу і наділена тільки їй властивими ознаками, що відрізняють її від інших речей, завдяки чому така річ є незамінною -- статті 184, 185 ЦКУ), до того ж її віднесено до основних фондів. У всіх трьох нормативних документах - ГК, ЦК і в Законі про ФЛ є перелік об'єктів, які не можуть бути предметами договору лізингу. Ними не можуть бути:

- земельні ділянки;

- інші природні об'єкти;

- цілісні майнові комплекси (ЦМК) підприємств і їх відокремлені структурні підрозділи (філії).

Як ми вже зазначали, предметом фінансового лізингу можуть бути тільки основні фонди. На сьогодні лише Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22 травня 1997 p. № 283/97-ВР (далі - Закон про прибуток) дає визначення строку «основні фонди». Згідно із пп. 8.2.1 цього Закону основними фондами визнаються «матеріальні цінності, які призначаються платником податку для використання в господарській діяльності платника податку протягом періоду, що перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, і вартість яких перевищує 1000 гривень і поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зношуванням».

У фінансовий лізинг не може бути передано нематеріальні активи, сировину, матеріали та інші оборотні активи, малоцінні та швидкозношувані предмети (МШП), корпоративні права і цінні папери Кирилов С., Фінансовий лізинг: хто, як і для кого? [Текст] / Сергій Кирилов // Податки та бухгалтерський облік. - 2006. - №74 (945). - С.7..

Снєжина В. звертає увагу на те, що майно, що перебуває у державній або комунальній власності та щодо якого відсутня заборона передачі в користування та/або володіння, може бути передано в лізинг після погодження з органом, що здійснює управління цим майном (ч. 3 ст. 3 Закону про ФЛ та ч. 4 ст. 292 ГКУ) Снєжина В., Залізні аргументи, або як юридично правильно оформити договір фінлізингу [Текст] / Валерія Снєжина // Все про бухгалтерський облік. - 23.09.2009. - № 88. - С.6..

Право власності на предмет лізингу. Фінансовий лізинг має свою історію правового регулювання і, як відомо, раніше міг бути пов'язаний з автоматичним переходом права власності на предмет від лізингодавця лізингоодержувачу або з викупом такого предмета за залишковою вартістю. Тепер такого правила немає. У межах договору фінансового лізингу, відповідно до Закону про ФЛ, не передбачається переходу права власності на предмет лізингу до лізингоодержувача. Лізинг укладається лише в наданні права користування предметом лізингу. Така умова щодо лізингу закріплена й у ЦК. Однак це не означає, що лізингоодержувач не може отримати предмет лізингу у власність. Така можливість існує. Але для її реалізації необхідна окрема домовленість. Якщо лізингоодержувач бажає придбати у власність предмет фінансового лізингу, то для цього варто укласти з лізингодавцем окремий договір купівлі-продажу предмета лізингу. Право власності на предмет фінансового лізингу в такому випадку переходить до лізингоодержувача з моменту сплати ним певної договірної ціни, якщо договором не передбачене інше (ч. 2 ст. 8 Закону про ФЛ). Сторони лізингового договору можуть також внести до лізингового договору спеціальне застереження про продаж предмета лізингу після виконання певних умов або закінчення певного строку. В цьому випадку матиме місце складний договір, що поєднує в собі умови договору фінансового лізингу і договору купівлі-продажу, і, до речі, визнаний життєздатним самою ДПАУ в листі від 12.11.2004 р. № 512/2/15-1114 Там же само, С.8.. Причому якраз на випадок викупу лізингоодержувачем предмета, що використовується, частиною 2 статті 8 Закону про лізинг установлено спеціальне диспозитивне (тобто таке, що підлягає зміні договором) правило: право власності на предмет фінансового лізингу в такому разі переходить до лізингоодержувача з моменту сплати ним визначеної договором ціни, якщо договором не передбачено інше.

Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону про ФЛ лізингодавець може передавати своє право власності на об'єкт лізингу іншій особі, при цьому відповідні права й обов'язки лізингодавця за договором лізингу переходять до нового власника предмета лізингу Бєліков О., Лізинг і його правове регулювання у вітчизняному законодавстві [Текст] / Олег Бєліков // Юридичний журнал. - 2008. - №5 (71). - С.105.. Предмет фінансового лізингу не може бути конфіскований, на нього не може бути накладений арешт у зв'язку з якими-небудь діями або бездіяльністю лізингоодержувача (ч. З ст. 8 Закону про ФЛ).

Форма договору лізингу. Згідно з чинним законодавством України для угод фінансового лізингу встановлено обов'язкову письмову форму. Письмова форма фактично є обов'язковою і для переважної більшості угод оперативного лізингу, щодо яких діють загальнообов'язкові вимоги законодавства, відповідно до яких письмова форма є обов'язковою у випадках: укладення договору оперативного лізингу між юридичними особами; укладення договору оперативного лізингу між фізичною та юридичною особами; укладення договору оперативного лізингу між фізичними особами на суму, що перевищує у 20 та більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.