Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Понятие романо-германской правовой системы

2. История формирования и распространения

3. Особенности романо-германской правовой системы

4. Общие черты и признаки романо-германской правовой системы

4.1 Частное и публичное право

4.2 Общие принципы толкования

5. Источники романо-германской правовой системы

Заключение

Список литературы

Введение

С течением времени в виду интеграционного процесса в современном мире все меньше наблюдаются различия между правом различных стран, идет процесс их сближения, если обращать внимание не на содержание их конкретных норм, а на их более постоянные элементы, которые используются для создания, оценки, толкования этих норм. Сами по себе нормы являются весьма разнообразными, но вот способы их систематизации, выработки и толкования говорят о наличии некоторых типов, которых в принципе не так уж и много. Отсюда правовые системы группируются в так называемые семьи, так же как это происходит в науке, где уже не принимают во внимание какие-либо второстепенные различия, а выделяют именно семьи.

В различных странах существуют разные национальные правовые системы. Особенности этих систем определяет их конкретное историческое развитие, специфика культуры, религия, обычаи и традиции, своеобразие юридического содержания и т.д. Современный мир насчитывает около двухсот государств, а значит и около двухсот национальных правовых систем.

Компаративистика или наука сравнительного права изучает сравнительный анализ национальных правовых систем, выявляет их особенности и общие черты. Также соотношение национальных правовых систем с международным правом изучается в рамках сравнительного правоведения, что дает возможность определить особенное и общее в этих правовых системах, их взаимовлияние. Благодаря сравнительному правоведению мы можем расширять свои представления и знания о сущности и природе права, о его социальной роли назначения, о развитии правовых институтов и закономерностях становления.

В современных литературных источниках отсутствует единое мнение относительного того, как должны быть объединены системы права. Одни проводят классификацию, принимая во внимание концептуальные структуры правовых систем или иерархии различных источников права. Другие же думают, что нельзя основывать классификацию на второстепенных технических свойствах, и предлагают выдвинуть вперед такой тип общества, которое хотят создать с помощью права или место права в пределах данного социального строя. Также, различными будут классификации, если брать в качестве основания частное или публичное право. Так в качестве основания классификации можно брать разные критерии - этические, юридические, идеологические, экономические, географические, религиозные и т.п. Юридическая типология учитывает юридико-технические, конкретно-исторические и иные особенности различных правовых систем.

Тем не менее, исторически в каждой стране сложилась своя система права, на формирование которой повлияли национальные традиции, культура, менталитет и другие факторы политического и социально-экономического характера. Правовые семьи образуются путем объединения нескольких правовых систем различных государств, которые обладают общими корнями исторического развития, возникновения, которые в основании имеют одни и тех же правовые принципы и нормы, обладают одной и той же формой выражения. Такие правовые системы обладают общими принципами правового регулирования, которые дают определение их содержанию. Эти правовые семьи обычно используют сходные или тождественные по своему значению юридические термины, понятия и категории, что можно объяснить единством их происхождения, рецепцией (или же распространением) целых правовых институтов и влиянием норм правовой системы одной страны на другую.

В научной литературе встречаются самые разные топологические разделения семей национального права. Известным французским ученым по сравнительному правоведению Р. Дэвидом выделяются два критерия классификации правовых систем, куда входят критерий юридической техники и идеологический (факторы религии, культуры, философии, социальной и экономической структуры). Он полагает, что оба они должны быть использованы в совокупности, а не изолированно. Принимая это во внимание, Р. Дэвид дает классификацию трем группам правовых систем: романо-германская правовая семья, семья общего права и семья социалистического права [3, с. 20-21]. В современной юридической науке эта классификация является наиболее популярной. Преподавание учебного курса «Основные правовые системы современности» во французских университетах ведется именно в соответствии с этой классификацией.

За критерий классификации правовых систем известный немецкий юрист К. Цвайгерт берет понятие «правовой стиль», который принимает во внимание пять факторов:

1) своеобразие юридического мышления;

2) эволюцию и происхождение правовой системы;

3) специфические правовые институты;

4) идеологические факторы;

5) природу источников права и способы их толкования.

Принимая во внимание эти факторы, К. Цвайгерт дает такую классификацию правовым системам: романская, германская, скандинавская, англо-американская, индусское право, социалистическая, право ислама[18, с. 11].

В рамках правовой системы может быть выполнена классификация правовых систем на более мелкие группы. К примеру, в романо-германской правовой системе выделяется группа французского (романского) права и группа германского права, в правовой семье общего права - группа английского права и группа американского права и т.д. Расширенная внутрисемейная классификация дается В. Кнаппом, где он различает, например, в романо-германской правовой семье такие группы правовых систем: австрийское право, французское право, германское право, сфера права скандинавских стран, швейцарское право, смешанные системы права, каноническое право [6, с. 228-231].

Наиболее подробным перечнем правовых систем современности обладает Международная энциклопедия сравнительного права.

В соответствии со сказанным выше ограничимся тем, что кратко выделим существенные особенности и признаки, которыми выделяется романо-германская правовая система, а также интересно будет рассмотреть ее длительную историю, которая связана с правом Древнего Рима. Знание исторического процесса формирования романо-германской системы необходимо для понимания ее современного характера, ее структуры, системы ее источников и применяемых методов.

Целью и основной задачей курсовой работы является проанализировать и изучить теоретические вопросы романо-германской правовой системы, определить ее наиболее важные характеристики и особенности.

Для достижения поставленной цели необходимо выполнить такие задачи:

1. определить понятие правовой системы;

2. изучить историю формирования романо-германской правовой системы;

3. дать характеристику ее особенностям, общим чертам и признакам;

4. выделить источники романо-германской правовой системы из общего права.

1. Понятие романо-германской правовой системы

Для того, чтобы дать определение понятию романо-германской системы, определим что вообще собой представляет правовая система. Понятие «система права» и «правовая система» не одно и то же. Система права характеризуется внутренней структурой права, т.е. соотношением отраслей права, правовых институтов и норм права. А правовая система является более широким понятием и наравне с институциональной структурой права охватывает и другие элементы правовой жизни страны [8, стр.193].

Как заметил Р. Давид, право разных стран сформулировано на разных языках, оно использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, верованиями и нравами [3, стр.18].

Принято выделять два понятия правовой системы, в узком и широком смыслах. Правовая система в узком смысле является правом определенного государства, и в терминологии обозначается как национальная правовая система. Правовая система в широком смысле связана со сравнительным правоведением. Правовая система обычно определяется в роли конкретно-исторической совокупности юридической практики, законодательства и господствующей правовой идеологии в конкретном государстве. Она дает характеристику правовому развитию страны, конкретному народу, чертам, присущим только данному государству. Терминология здесь довольно разнообразная. К примеру, Р. Давид говорит о «семье правовых систем», М.Рейнстайн и К.-О. Эберт о «правовых кругах», И. Сабо о «формах правовых систем», С.С. Алексеев о «структурной общности». Самым распространенным термином является «правовая семья» [15, стр.549].

В процессе формирования права большое влияние на государство оказывает его принадлежность к определенному типу правовой семьи. Понятие «правовая семья» используется одновременно с понятием «правовой системы» с целью обнаружения сходств и различий правовых систем современности. Правовая семья является совокупностью национальных правовых систем, которые имеют определенную общность отличительных особенностей и характерных признаков, которые проявляются в результате их формирования и в процессе регулирующего воздействия на общественные отношения. Таким образом, это понятие объединяет несколько национальных правовых систем близких по своим характеристикам, которые обладают общими: а) источниками права; б) его структурой; в) историческим путем правового развития; г) пониманием нормы права.

К одной из основных правовых систем современности относится романо-германская правовая семья. Для этой системы характерны нормативная упорядоченность и структурированный источник, устойчивые демократические правовые принципы, обеспечение строгой юридической техники. Данная система исходит от наиболее мощных государств: сначала Римской империи, а затем государств Европы (Германии, Франции и т.д.). Именно от них переняли и усовершенствовали понятие собственности, личных и вещных прав, договоров, деление права на частное и публичное.

2. История формирования и распространения

Романо-германская правовая система уходит своими корнями в Европу, к правовым системам, которые сложились на римском, каноническом и местном праве. Начало ее формирования началось с правовых воззрений и права Древнего Рима. Еще более ста лет назад основоположники марксизма-ленинизма высказывались по этому поводу. «По существу, римляне впервые разработали право частной собственности, абстрактное право, частное право, право абстрактной личности» (К.Маркс). Римское правое - «совершеннейшая, какую мы только знаем, форма права, имеющая своей основой частную собственность» (Ф. Энгельс).

Юристы-исследователи и историки ведут начало романо-германской правовой системы с 13 века, которая сложилась на основе изучения права французских, германских и итальянских университетах, которые сформировались на базе Свода законов Юстиниана в общую для многих европейских стран юридическую науку. В те годы произошел процесс под названием рецепция римского права. Изначально она носила доктринальные формы, где не применялось римское право, а изучались его структура, понятийный фонд, юридическая техника, внутренняя логика, что привело к определенному сходству правовых систем европейских государств. Также необходимо учитывать влияние канонического или церковного права. Определенность и ясность обеспечивали национальные кодификации, что облегчило практическое использование права и явилось логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. К тому моменту право в Европе представлялось в виде суммы норм обычного права. Большую заслугу в понимании римского права оказали ученые эпохи Возрождения, когда в континентальной Европе стало образовываться новое юридическое мировоззрение. Их научные идеи распространились по всей Европе. Новому обществу пришло осознание необходимости права, понимание, что обеспечить безопасность и порядок может только право, и это является необходимым для социального прогресса. В новом юридическом мировоззрении требовалось, чтобы в основании общественных отношений было право, и чтобы было покончено с анархией и произволом, которое царило там на протяжении многих веков. В таком случае право должно было основываться на принципах разума и справедливости. Полагают, что именно основание римского права стало платформой для создания европейской правовой науки, и дало возможность римской правовой терминологии стать общей для юристов всех стран. Эти правовые идеи господствовали в Западной Европе, и на сегодняшний день определяют систему ценностей современного Западного общества [1, с. 355-357].

Основанием системы романо-германского права стала общность правовой культуры стран европейского континента. Очаги культуры, которые возникли в Западной Европе, стали основным источником возрождения права. Главную роль при этом сыграли университеты. Преподаваемое там право стало общим для всей Европы. Европейские университеты выработали и развили, начиная с 12 века, на основе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, которая была приспособлена к условиям современной эпохи. За основу формирования права было взято римское право и вместе с ним каноническое. Термин «романо-германская» был дан для того, чтобы подчеркнуть совместные усилия, которые прилагались одновременно университетами германских и латинских стран.

В 17-18 вв. в университетах одержала победу новая школа, доктрина естественного права, которая поставила в центре любого общественного строя человека, и подчеркнула его неотъемлемые естественные права. Требованием школы естественного права было то, чтобы наравне с частным правом, которое за основу брало римское право, Европа добавила к нему нормы публичного права, которые бы давали естественные права человеку и гарантировании свободу человеческой личности [3, c. 38-39].

Новым этапом истории романо-германской правовой системы стал 18 век, когда началось осуществление кодификации права. В качестве главного элемента права стали принимать закон. В 19-20 вв. во всех странах романо-германской правовой системы широко началось распространение кодификации. Это положило логический конец многовековой эволюции правовой науки, путем четкого изложения права, которое соответствовало интересам общества. Такое кодифицированное право находило свое применение в судах. Право же, которое до кодификации преподавалось в университетах, не было правом, которое принимали на практике. С целью соответствия кодификации запросам юридической науки, необходимо было выполнение двух условий. Во-первых, согласно новому общественному строю, необходимо было закрепление новых принципов справедливости, достоинства индивидуализма и его свободы. Во-вторых, необходимым было осуществление такой кодификации в крупной стране, которая оказывала бы влияние на другие страны. Например, по завершению революции во Франции была проведена наполеоновская кодификация, оказавшая большое влияние, как на многие страны Европы, так и за ее пределами.

Также кодификация не обошлась без отрицательных последствий. В результате кодификации права упустили из виду университетскую традицию, которая стремилась к обучению поиску справедливого права, которое стало бы образцом, а не систематизировать или получить комментарии праву какой-либо страны. В европейских странах принятие национальных кодексов проходило с отождествлением с законом, что привело в результате к законодательному позитивизму и одновременно юридическому национализму. К примеру, в социалистических странах, определяя природу права, стали видеть выражение в нем воли государства, а не справедливости.

В настоящее время на обширных территориях действуют правовые системы, принадлежащие к романо-германской или родственные ей, куда она распространилась в результате колонизации, а также возможностей, которые получила для рецепции юридическая техника кодификация, которая была общепринята романскими правовыми системами в 19 веке. Одновременно с этим имела место и ее добровольная рецепция, в результате чего мы наблюдаем романо-германскую систему в ряде стран, которые не состояли под господством европейцев, однако туда проникли европейские идеи и стали сильными прозападные тенденции, были заимствованы отдельные элементы. Несмотря на то, что на практике методы применения правовой науки в разных странах были различными, всегда оставалась одинаковой и выражала тождественные понятия юридическая терминология. Данная правовая система действует далеко за пределами бывшей Римской империи, и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию.

Вне границ Европы, принадлежащие к романо-германской семье правовые системы получили довольно специфические черты, требующие их разбивки на разные подгруппы. Однако по причине того, что в этих странах существовала собственная цивилизация, которая имела свои правила оценки поведения и свои институты, то рецепция во многих случаях была лишь частичной, где определенная часть правоотношений так и осталась регламентироваться традиционными нормами. Из-за широкого распространения данной системы и сама техника ее кодификации мешают увидеть элементы единства, которым на первый взгляд характерны сугубо национальный характер и которые полностью отличны одна от другой. В связи с этим возникает вопрос, не нужно ли выделить внутри романо-германской правовой системе некоторые подгруппы: германские и скандинавские, латинские, латиноамериканские правовые системы и т.д.

На сегодняшний день завершилось формирование романо-германской правовой системы как целостной нерушимой структуры. Страны романо-германской правовой системы, кроме законодательства, открыто уделяют главное внимание доктринам и судебной практике в процессе формирования и эволюции права. В процессе возрождения идеи единого права, признают приоритет международного права перед национальным законодательством. К примеру, в ст. 25 Конституции ФРГ закреплено, что «общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права. Они имеют преимущество перед законами и порождают права и обязанности непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации [4, c.189]. Обеспечение и управление индивидуальными правами и свободами во многом обеспечивает государство, чему способствуют процессы, происходящие в новой Европе. Сближению правовых систем способствует политическая и экономическая интеграция стран Европы. Так, происходит развитие «европейского права» в связи с тем, что была принята Европейская конвенция о защите основных прав и свобод (1950г.) и образовался единый Европейский Союз. Междурнародно-правовые механизмы, которые обеспечивают и гарантируют основные права и свободы граждан государств, входящие в европейские международные организации, были разработаны в рамках Европейского Союза и Конвенции.

3. Особенности романо-германской правовой системы

Каждая правовая система обладает своими особенностями и характерными чертами, что позволяет говорить о ее самобытности. Романо-германская правовая система как самая древняя западная правовая система обладает следующим рядом отличительных родовых особенностей:

· состоит из многих атрибутов римского частного права (структуры материального права, институтов, концепций, лексики, приемов и т.д.);

· разделяется на публичное и частное право, а также на отрасли права;

· наличие писанного права;

· основные отрасли процессуального и материального права характеризуются кодифицированностью;

· обладает доктринальным характером и логичностью;

· признает принцип дуализма частного права, разделяя материальное право на частное и публичное;

· в качестве основного источника права принимает закон, являющийся нормативным правовым актом, а судебный прецедент рассматривает лишь в качестве вспомогательного источника;

· законодательству характерна кодифицированность;

· соблюдает принцип главенства частного права над публичным, а также материального права над процессуальным;

· вместе с соблюдением принципа верховенства закона действует и принцип этатизма, который заключается в признании и усилении в обществе первостепенной роли государства;

· наличие относительно единой системы правовых принципов;

· во всех странах системы есть писаные конституции, нормы которых обладают высшим юридическим авторитетом;

· во многих государствах устанавливается судебный контроль за конституционностью обычных законов;

· государства этой правовой системы обладают несколькими видами судов высшего звена (в Германии - шесть; во Франции три - Верховный административный суд, Верховный суд общей юрисдикции, Верховный конституционный суд и т.д.);

· наличие единой иерархической системы источников права;

· структура юридической профессии подразделяется на восемь горизонтальных ветвей: юрисконсультант, судья, прокурор, подчиненные ему следователи, частнопрактикующий юридический советник, адвокат, ученые и преподаватели;

· наличие общего понятийного фонда, т.е. сходства основных категорий и понятий;

· действие системы административного контроля министерства юстиции над судами (осуществление программ по повышению квалификации судей, контроль за кадровой политикой судов, аттестация судей и т.д.).

4. Общие черты и признаки романо-германской правовой системы

4.1 Частное и публичное право

Правовые нормы во всех странах романо-германской правовой системы юридическая наука объединяет в одни и те же крупные группы.

Постепенно сформировавшаяся романо-германская система при всех своих национальных, исторических и религиозных особенностях имеет общие черты и признаки.

Первым признаком является разделение права на частное и публичное, что является своего рода «опорной осью» всей правовой системы, которую мы встречает повсюду и является фундаментальным делением права. Такое деление определяется характером регулируемых отношений.

Публичное право управляет отношениями субординационными, которые основываются на подчинении и власти, на механизме принуждения обязанных лиц. Доминируют в нем императивные нормы, которые являются неизменными участниками всех правоотношений, оно было призвано управлять отношениями в управленческой сфере деятельности. По мере того как возрастала роль государства в управлении обществом особенно важным было путем действенного образа оказать защиту естественным правам граждан от злоупотреблений власти. По причине сосредоточения огромной власти в руках органов управления, происходило часто злоупотребление ими этой властью. Поэтому возникла необходимость четко закрепить на законодательном уровне полномочия органов управления во избежание нарушения прав и свобод личности. Общие и частные интересы нельзя взвесить на одних и тех же весах.

Опосредованность между независимыми, равноправными субъектами обеспечивает частное право. Главенство здесь отдается диспозиционным нормам, которые действуют лишь в той области, где они являются неизменными и неотмененными их участниками. К публичному праву относят административное, конституционное, уголовное, международное, финансовое право, процессуальные отрасли и т.д. К сфере частного права относят семейное, торговое, гражданское, международное частное право, институты трудового права и некоторые другие.

В современной романо-германской правовой системе права законодательно закрепились так называемые общие принципы права. При определенных ситуациях они могут служить в качестве основания для решения дел при отправлении правосудия. К примеру, в публичном праве Франции можно обращаться к общим принципам административного права. А вот в ФРГ Федеральный конституционный суд и Федеральный Верховный суд приняли целую серию решений, где указали на то, что конституционное право не ограничивается текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что имеет место быть надпозитивное право, которое связано даже с учредительной властью законодателя [3, с. 110].

То, что эта система выдвигает на главный план права и свободы человека, не означает противопоставление интересов общества и государства и прав и интересов человека и гражданина. В качестве условия и гарантии реализации частного права служат жизнедеятельность общества, его устойчивость, функционирование институтов экономической, политической, социальной сфер. Таким образом, между публичным и частным правом существует связь и взаимодействие. Публичное право выражается в построении правовых отраслей, систем, законе и других источниках права, методе правового регулирования. Частное право управляет главным образом отношениями, связанными с правами и свободами человека и гражданина. В частном праве устанавливается четкий статус физических и юридических лиц, обеспечивается их равенство в отношениях друг с другом, договорное регулирование, свобода творчества, экономической и другой деятельности.

Следует добавить, что уважение к праву куда легче будет внушить частному лицу, где государство может сыграть роль арбитра, нежели государству как носителю власти.

В течение длительного промежутка времени частное право рассматривали в рамках учения, которое считалось правом естественного порядка, которое было независимо от государства и являлось высшим по отношению к нему. В действительности все внимание юристов уделялось частному праву, занятие же публичным правом казалось опасным и одновременно бесплодным. В Риме не существовало конституционное и административное право, а уголовное развивалось в виду того, что были отношения между частными лицами, так преступник и жертва, или его семья, следовательно это не было делом сферы публичного права.

Давно предпринимались попытки изучить нормы публичного права еще на стыке права, однако эти попытки не обладали серьезным практическим значением, поскольку разговор касался материй, которые были тесно связаны с национальными управленческими структурами и различными политическими режимами. Обычно все заканчивалось подверганием критике действующих институтов и предложением соответствующих рекомендаций для правителей. Подобного рода работа значительно отличалась от того, что сотворили университеты в сфере частного права.

Новой перспективой для последующего развития публичного права стала доктрина, которая утверждала существование естественных прав человека, что привело к созданию в этих странах демократического режима.

Романо-германская правовая система характеризуется делением ее на отрасли: гражданско-процессуальное, конституционное, гражданское, уголовно-процессуальное, административное, международное, трудовое, уголовное, конституционное, административное, торговое и т.д.

Франция является страной, где своей высшей степени развития достигло именно административное право. Государственный совет Франции создал то, что поистине достойно восхищения, и его модели подражают и отдают должное многие государства и юристы.

В рамках отраслей она подразделяется на подотрасли и институты, в связи с чем, как правило, нет никаких трудностей при переводе юридических терминов с французского языка на немецкий, голландский, итальянский, греческий или португальский.

Подобное сходство дает возможность для тех, кто имеет понятие об одной из этих правовых систем, понять другие правовые системы. Основные нормы этих систем могут отличаться, но всегда становится понятным, о чем идет разговор, как ставится или обсуждается вопрос, какова его природа или место и т.п. Для подобного понимание не нужно приспосабливаться к какой-либо другой форме мышления. Это происходит во многом благодаря тому, что правовая наука во всей континентальной Европе в течение многих веков имела одну и ту же базу обучения праву: каноническое и римское право. Оставались различными лишь способы применения этой науки в разных странах на практике. Однако же всегда одинаковой была терминология и выражения понятий.

К примеру, в конституционное право Российской Федерации входят такие подотрасли: федеральное право, институт прямой демократии, избирательное право и т.д. Современные конституции дают определение отраслям законодательства. Обычно это характерно для федеральных государств, с целью разграничения законодательной компетенции федерации от ее субъектов.

Несмотря на наличие у каждого национального права своей структуры свойственных только ей институтов, между различными правовыми системами существует определенное сходство, которое определяется природой и структурой права, а также характером регулируемых правом общественных отношений. Особенно это характерно для частного права (к примеру, обязательственные и предпринимательские отношения). Центральным разделом гражданского права в странах романо-германской правовой системы считается обязательственное право. Потому как у него есть большая практическая значимость, оно выступает как объект постоянного внимания юристов. Благодаря этому заметен его высокий юиридко-технический уровень.

В области публичного права также можно заметить большое сходство среди различных правовых систем романо-германской правовой семьи благодаря общности политико-правовой мысли различных стран Европы и единого подхода к подготовке юристов. Так, эпоха Просвещения значительно повлияла на формирование публичного права по всей Европе, в частности, тория общественного договора Ж. -Ж. Руссо и концепция разделения властей Ш. Монтескье. Беккария положил основание современному уголовному праву. При развитии новых отраслей права в странах романо-германской правовой системы также учитывают опыт других стран. К примеру, курс немецкого административного права подготовлен на основании курса административного права Франции.

В качестве одного из важного и отчетливого показателя единства романо-германской правовой системы выступает единый подход к пониманию правовой нормы, а также того, какое место она должна занимать в процессе решения конкретных дел. Во всех странах данной правовой системы под правовой нормой понимают общеобязательное правило поведения, которое создает законодатель на общих принципах права и которое имеет высшую юридическую силу. Нормам права в странах романо-германской правовой системы характерен обобщенный, абстрактный характер. Задача правовой нормы заключается в определении правовых рамок.

В качестве основы кодификации в романо-германской правовой системе принимают понятие нормы. В задачу кодекса не входит решение всех конкретных вопросов, возникающих по ходу практики, но систематизация общих правил поведения, на основании которых граждане и правоприменительные органы могут разрешить те или иные юридические проблемы [1, с.359].

В странах романо-германской правовой системы нормы права стоят в определенной иерархической системе. Нормы конституции или конституционных законов занимают верхнюю ступень и имеют высшую юридическую силу. Такие нормы применяют и изменяют в особом порядке. Установление контроля над конституционностью других законов определяет их особый правовой статус.

Для многих стран романо-германской правовой системы существует судебный контроль над конституционностью законов. К примеру, в Италии и Германии существует довольно широкая судебная практика по признанию недействительности законов, которые посягают на основные права и свободы граждан, установленных конституцией. Ряд стран практикует проверку конституционности законов через специально создаваемые для таких целей конституционные суды (в Австрии, Италии, Германии, Турции, России и др.), а в некоторых других странах (Япония и многие страны Латинской Америки) любой судья имеет полномочия объявить противоречащим конституции закон и отказаться от его применения.

4.2 Общие принципы толкования

романский германский правовой публичный

Все страны романо-германской правовой системы на практике в конечном итоге следуют среднему пути, носящему эмпирический характер, и изменяющемуся в процессе смены судей, эпох и отраслей права. Под законодательными текстами часто понимаются, главным образом, так называемые путеводители поиска справедливого решения, а не строгие приказы их решения или толкования определенным образом. Бесспорно то, что везде в этих странах отдается предпочтение грамматическому и логическому толкованию и пока, по мнению суда, есть справедливый результат, до этих пор должно быть подчинение законодателю. Стоит заметить, что уже самому логическому толкованию предоставляется выбор среди решений, которые могут иметь основание на аналогии, или, наоборот, на противопоставлении или же на комбинации различных методов.

Историческое толкование раскрывает содержание акта через обращение к периоду его возникновения и намерениям законодателя. Подобное толкование может быть использовано и для исправления акта. С этими целями могут применять понятие "смысл или дух закона". Дух закона может по-разному проявляться в разные эпохи, не принимая во внимание неизвестность его текста.

Во всех странах романо-германской правовой системы начальным этапом всякого юридического рассуждения выступают акты "писаного права", которые в настоящее время состоят из текстов кодексов, декретов и законов, тогда как в прошлом туда входили тексты римского права и иные официальные или частные компиляции. Однако везде эти тексты представляют собой лишь основу. Если посмотреть на некоторые философские течения, то в отличии от них в них видна не система норм, а скорее всего более или менее точные рамки юридических конструкций, которые необходимо дополнить через толкование. Толкователь на самом деле имеет суверенитет и имеет в распоряжении известную свободу действий, так как не подлежат обжалованию решения, принятые высшей судебной инстанцией. Но свою творческую роль он предпочитает замаскировать путем выработки права и создать впечатление, что его роль заключается лишь в применении норм, сформированных кем-то другим. На проявление обоих этих качеств оказывают влияние эпоха, страна, отрасль права и, наконец, судебный орган, о котором идет речь. Так как наука слабо обобщила практику касательно этого вопроса, да и сама эта практика часто плохо понимает, какой она применяет метод, то довольно трудным является здесь какое-либо серьезное сравнение. Часто авторы вместо того, чтобы проанализировать действительно используемые методы, особо акцентируют внимание на том виде толкования, который они изучают.

Французские судьи не следуют принципам гражданской ответственности, которые установил Гражданский кодекс, хотя думают, что добросовестно применяют ст. 1382-1386 этого кодекса. Некоторые из них признаются в том, что перед тем, как найти обоснование справедливого решения в праве, вначале они находят его. Другие решительно не принимают такой метод, полагая, что это входит в противоречие с их судейской совестью.

Подобные случаи существуют и в других странах романо-германской правовой системы. Но принимая во внимание исторические или социологические характеры той или иной страны в процессе принятия конкретного решения, может больше показываться забота о сохранении видимости подчинения закону. Может также произойти, что в той или иной отрасли права либо в ту или иную эпоху эта видимость будет соответствовать с действительностью, так юристы могут рассматривать закон как правильный, и для его применения не нужно будет докладывать какие-либо усилия. Между соображениями социологического или исторического характера, которые могут играть определенную роль, следует выделить различия, созданные традицией. Так, немецким судьям и юристам никогда не была характерна такая независимая каста, какая имелась у французских судей, которая при старом режиме не допускала возможность продажи судебных должностей и права передачи их в порядке наследования. Помимо этого, большое влияние в Германии на практику имели различные философские течения и доктрины профессоров.

Италия, где правит ярко выраженная догматическая тенденция, бесспорно, в настоящее время находится еще дальше от практикуемых во Франции гибких методов толкования. Понимание иностранцами того, как практики и судьи в Италии толкуют свои законы затруднено по причине постоянно существующего разрыва между судебной практикой и преподаванием права. Один итальянский профессор предостерег, что даже знакомство с судебными решениями является обманчивым, так как эти решения, как правило, публикуются в выдержках и очень часто именно в опущенной части содержится обоснование принятого решения.

Подобные замечания касаются и в отношении испанского и португальского права, а также права стран Латинской Америки. Здесь также сильными остаются традиционные установки и своей основной задачей судьи видят справедливость решений, хотя многие теоретики этих стран почитают те течения политической философии, включая марксизм, которые подчеркивают роль закона.

К коренному пересмотру Гражданского кодекса Аргентины привел переход судебной практики этой страны от экзегетического к прогрессивным способам толкования закона. Советские авторы с возмущением наблюдали буржуазное лицемерие, которое они видели в независимости, проявляемой судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но сам факт сомнению не подлежит. Судьи в странах романо-германской правовой системы на самом деле имеют известную независимость в отношении закона, потому что в этих странах право и закон не являются тождественными понятиями. Само наличие судебной власти и вследствие этого сам принцип разделения властей, со всеми его преимуществами, связаны с этой независимостью, ведущей к тому, что право по традиции ставится выше политики. Является ли это хорошо или плохо, можно увидеть лишь в выборе между двумя концепциями социального порядка, которые противостоят друг другу в современном мире.

5. Источники романо-германской правовой системы

Романо-германская правовая система составляет единую иерархию источников писанного права.

На сегодняшний день в странах континентального права в качестве основного источника права выбирают закон. Закон является своеобразным скелетом правопорядка. Ведущая роль в законодательстве отдается конституции, которая имеет высший юридический авторитет. За конституцией закрепляется принципы организации и деятельности высших органов государственной власти, система основных прав и свобод человека и гражданина,, основы общественного и государственного строя. Конституции многих стран закрепляют за собой принцип судебного контроля над конституционностью обычных законов.

Из всех источников права весомое положение занимают подзаконные акты, обычаи и судебная практика. Для этой семьи не характерен прецедент, а судебная практика является больше вспомогательным источником, чем самостоятельным, и следование решению кассационной инстанции для других судов не обязательно, хотя суды могут воспринимать ее в качестве примера при решении аналогичных дел [8, стр.195].

Для системы источников права, которые регулируются конституцией, характерно выделение, прежде всего законов. Система существующего законодательства является довольно разветвленной. Законы управляют отдельными сферами общественных отношений, например, акционерные законы. В каждой стране число их довольно велико. Парламент стран системы принимает законы, которые наделяются высшей юридической силой и распространяют свое действие на всю территорию государства и всех его граждан. Они имеют приоритет над всеми остальными источниками права, обладают правом запрета и легализации обычаев, отдельного положения судебной практики, внутригосударственными договорами.

Между источниками романо-германского права большое значение уделяется все больше роли подзаконных актов, административных циркуляров, регламентов, декретов министров и т.п.

В романо-германской доктрине идет подразделение обычных законов на сводные тексты норм, кодексы и специальные законы или текущее законодательство. Все страны системы закрепляют за собой принцип приоритета конституционных законов над обычными.

Практически во всех государствах романо-германской правовой системы являются принятыми и действующими гражданско-процессуальные, гражданские, уголовные, уголовно-процессуальные, административные и некоторые другие кодексы. Кроме кодексов, общепринятой является и система текущих законов, которые регулируют все важнейшие сферы общественных отношений.

Помимо законов среди стран романо-германской системы принимают множество подзаконных актов, норм и предписаний: регламенты, декреты, циркуляры, инструкции, другие документы, которые издаются исполнительной властью.

В формировании права главная роль отдается законодателю, который издает общие юридические правила поведения. Так как на него возлагается подобная роль, то он должен думать над общественными отношениями, обобщать социальную практику, анализировать повторяющиеся ситуации и давать формулировку в нормативных актах общим моделям прав и обязанностям для граждан и организаций. Правоприменителю (должностным лицам, административным органам, судье) необходимо лишь точно реализовать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах.

Основная роль в процессе правотворчества отдается юридической доктрине. В течение длительного периода времени в романо-германской правовой системе доктрина выступала в роли главного источника права. Именно университетские школы права выработали основные принципы права. Однако на современном этапе доктрина отдала свое первенство среди источников права закону. В процессе правоприменения ее используют лишь при толковании норм права, однако судьи могут ссылаться на мнения известных ученых-юристов в процессе обоснования принимаемых решений, так что она продолжает оказывать существенное влияние на законодателя в правоприменительной деятельности. Именно благодаря доктрине для работы юристов создается юридический инструментарий.

Серьезное значение занимает международное право, часто являясь приоритетным перед внутригосударственным правом (Россия, Германия). В некоторых странах международным договорам придется большая юридическая сила, чем даже внутренним законам. Например, Основной закон ФРГ 1949 г. прямо говорит о том, что общие принципы международного права имеют преимущество перед законом (ст.25) [15, с.555]. Рассматриваемой системе свойственен и конституционный контроль в виде специальных конституционных судов или аналогичных органов.

Ограниченным действием обладает обычай. Но его применяют в сфере частного права и часто не только как дополнение к закону, но и кроме закона, если закон не регулирует ту или иную ситуацию.

Обычай занимает своеобразное место в системе источников романо-германского права, выступая в роли пополнения к закону. Помимо этого, на обычай возлагаются функции сглаживания противоречий, несправедливости законодательных решений. На сегодняшний день за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права. Возможны также ситуации, когда обычай занимает положение «против закона», к примеру, навигационное право Италии, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса [15, с. 556].

Довольно противоречивой остается позиция доктрины по вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права. Однако можно сделать предположение и отнести судебную практику к числу вспомогательных источников. Главным образом это относится к «кассационному прецеденту». Кассационный суд остается высшей инстанцией. Следовательно, по сути, обычное судебное решение, принятое на общих принципах, успешно пройдя «кассационный этап», могут воспринять как фактический прецедент другие суды при решении подобных дел. Здесь уместным будет рассматривать судебный прецедент как некоторое исключение, который не затрагивает исходные принципы господства закона. Существенным является то, что суды не становятся законодателями. Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет авторитета, который присущ законодательным нормам. Потому судебная практика не имеет связи с нормами, которые она создала, так как они не имеют обязательного характера. Выходит, что для обоснования принимаемого решения, суды не могут на них сослаться. К примеру, в ФРГ такой авторитет принадлежит Федеральному конституционному суду, в России - решению Конституционного Суда, в Португалии - решениям Пленума Верховного суда, в Испании - решениям Верховного суда. Так что, судебную практику можно отнести к числу вспомогательных источников данной системы права.

Широкое распространение в мире получили следующие основные теоретические концепции государственной власти и демократических институтов, присущие романо-германской правовой системе:

· закрепление принципов разделения властей;

· знание доктрины и принципов мирового государства;

· регулирование административной юстиции;

· обеспечение системы конституционного контроля (конституционное правосудие);

· гарантии развития многопартийности системы;

· обеспечение местного самоуправления.

Страны, которые входят в состав романо-германской правовой системы, объединяются в единой концепции, в соответствии с которой первостепенная роль дается закону. Несмотря на это, среди правовых систем этих стран происходят и существенные различия, касающиеся таких аспектов, как кодификация, конституционный контроль, толкование закона и различная роль регламента [7, с.232].

Принимая во внимание главенствующую роль закона в системе источников права, большое внимание уделяется толкованию законодательных форму, потому как законодатель не силен точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, которые возникают в юридической практике. В задачу юристов первоочередным входит поиск путем различных способов толкования решения, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Принимая конкретное решение, для правоприменителя важно точно определить смысл и содержание правовой нормы, какое место она занимает в структуре системы права.

Таким образом, в настоящее время различные страны романо-германской правовой системы объединяются в единую концепцию правопонимания, несмотря на некоторые различия, которые касаются юридической техники изложения, структурных элементов права и применения правовых норм.

Заключение

Под правой системой понимают определенную совокупность национальных систем права, которых объединяет историческое формирование, принципы правового регулирования, структуры источников, понятийно-категориальный аппарат юридической науки.

Чтобы дать классификацию основным правовым системам современности учитывают такие группы факторов, как исторический генезис правовых систем, ведущие правовые институты и отрасли права, система источников права и структура правовой системы,

Романо-германская правовая система выделяется тем, что разделяет право на публичное и частное. Публичное право управляет отношениями среди публичной власти и управляемыми, а частное регулирует отношения среди частных лиц.

Во многом характер источников правовых семей и определяет ее классификацию: юридические, духовные, культурно-исторические. Образ юридического мышления, сложившаяся культура и правовые традиции во многом оказывают влияние на характер формирования источников права и на форму их выражения. Так, романо-германская правовая система характерна тем, что рассматривает дела на основе абстрактных и общих норм права.

Романо-германская правовая система является кодифицированным, писаным правом, и ее правоприменитель определяет решения исходя из сравнения конкретной ситуации с общей нормой.

Романо-германская правовая система включает в себя страны, где юридическая наука брала за основу римское право. На первый ряд здесь выдвигаются нормы права, которые можно рассматривать как нормы поведения, соответствующие требованиям морали и справедливости. Основной задачей юридической науки является выявить то, какими эти нормы должны быть. Для данной правой системы характерны нормативная упорядоченность и структурированность источинков. Относясь к западной традиции правопонимания, под правом понимают модель социальной организации.

Романо-германская правовая система имеет достаточно длительную историю. Она связана с древнеримским правом, но более чем тысячи лет не только отдалили процессуальные и материальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Юстиниана и Августа. Хотя романо-германские правовые системы и являются продолжением римского права, никоим образом они не являются его копией, а лишь результатом его эволюции. Это еще больше доказывает тот факт, то многие их элементы характеризуются другими источниками, нежели римское право. Данная система получила широкое распространение в континентальной Европе, и обладает наиболее древними традициями.

В силу ряда обстоятельств (рецепция, колониальная экспансия, идеологическое влияние и т.д) за европейскими пределами оказалось немало национальных правовых систем, которые можно отнести к числу романо-германской правовой системы.

Страны романо-германской правовой системы можно охарактеризовать как страны «писаного права». Верховенствующее положение отдается конституции, нормы которой имеют высшую юридическую силу. За ней закреплены основы статуса личности, экономический, политический, социальный строй, атрибуты государства. Начиная с 19 века, главенствующую роль играет закон, и в странах, которые принадлежат этой системе, действуют кодексы. Закон является своего рода основанием, а в ряде отраслей права, к примеру, в уголовном, выступает как единственный источник права. Принимая во внимание ряд исторических причин, право является здесь главным образом средством регулирования отношений между гражданами. Гражданское право остается основой юридической науки, т.к. по сравнению с ним другие отрасли права были разработаны намного позже и являются менее совершенными.

Для стран романо-германской правовой системы свойственно наличие единой схема иерархической системы источников права, однако в пределах этой схемы возможны существенные смещения акцентов. То же можно заметить в системе права, а именно делении его на отрасли.

Различные страны романо-германской правовой системы объединяются в настоящее время в единой концепции, соответственно которой ведущая роль должна быть отдана закону. Однако были отмечены и известные отличия, которые есть между этими странами. Эти отличия связаны с конституционным контролем, кодификацией, различной ролью закона и регламента, толкованием закона. Не вызывает сомнений то, что эти отличия имеют определенную значимость. Хотя более важным, чем они, является сходство между различными правовыми системами. Это сходство касается, главным образом, значительной роли, которая отведена закону. Закон как будто распространяет на все страны романо-германской правовой системы все аспекты правопорядка. Сам закон вместе с юристами теоретически полагают, что законодательный порядок может быть не совершенным, но практически эти недостатки являются незначительными. Однако то, что на самом деле прячется за подобной позицией, вполне может привести в недоумение тех, кто поверил доктринальным формулам. Закон представляет собой как бы скелет правопорядка, а иные факторы в большой мере придают жизнь этому скелету. Не следует рассматривать закон как нечто узкое и текстуальное, часто независимое от расширительных методов его толкования, в которых дается характеристика творческой роли доктрины и судебной практики. Кодексы не рассматриваются как завершение пути, а лишь как его начало. Этим они явно отличны от компиляций (кодексов американского типа, консолидации), которые можно встретить в странах общего права, а также от кодексов периода до Французской революции или отредактированных обычаев. Современные кодексы на практике представляются как наследники римского права и трудов юристов-романистов, а не как дореволюционные французские обычаи или кодексы. Мы убедились в этом, проанализировав роль, которая дается иным источникам права в романо-германской правовой системе, чем закону.