Управління житловим фондом України

Відмінності об'єднань співвласників житла від житлових кооперативів полягає в тому, що в об'єднаннях співвласників житла підставами виникнення права власності на житло є право власності його членів, а в житлово-будівельних кооперативах будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним кооперативом, є його власністю (ст. 384 ЦК України). Житлово-будівельний кооператив виступає як власник жилих приміщень і місць загального користування. А об'єднання співвласників багатоквартирного жилого будинку як юридична особа не є власником багатоквартирного будинку.

Також у практичній діяльності ОСББ виникають проблеми щодо правового статусу ОСББ в окремих правовідносинах, так ОСББ в деяких відносинах помилково може виступати як господарюючий суб'єкт - платник ПДВ або виконавець послуг. Причиною виникнення таких проблем у розумінні статусу ОСББ є неузгодженість норм законодавства.

Позиція щодо визнання ОСББ платником ПДВ має наступне законодавче підґрунтя .

Статтею 4 Закону "Про ОСББ" № 2866-ІІІ передбачено, що основна діяльність об'єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав власників приміщень на володіння та користування спільним майном членів об'єднання, належне утримання будинку та прибудинкової території, сприяння членам об'єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання.

Об'єднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами об'єднання.

Відповідно до норм ст. 22 Закону № 2866-ІІІ власники жилих і нежилих приміщень за наявності технічної можливості проведення поквартирного обліку споживання водо-, тепло-, газо-, електропостачання, гарячого водопостачання та інших послуг можуть перераховувати кошти безпосередньо на рахунки підприємств, організацій, які надають ці послуги, за відповідними тарифами для кожного виду послуг у порядку, встановленому законом.

Кошти, що сплачуються власниками приміщень за надані їм комунальні послуги, згідно з укладеними договорами можуть надходити на рахунок об'єднання для накопичення і подальшого перерахування підприємствам, організаціям, які надають ці послуги. Перерахування коштів підприємствам, організаціям, які надають послуги, здійснюється щомісяця у визначений день відповідно до договору між об'єднанням і цими підприємствами, організаціями.

Можливість включення ОСББ до Реєстру неприбуткових організацій та установ з метою пільгового обкладання податком на прибуток окремих видів доходів надано абзацом "е" п. 157.8 ст. 157 Податкового кодексу України (Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2011, N 13-14) від 2 грудня 2010 року N 2755-VI.

Відповідно до п. 157.8 Податкового кодексу України від оподаткування звільняються доходи таких неприбуткових організацій, отримані у вигляді: внесків, коштів або майна, які надходять таким неприбутковим організаціям для забезпечення потреб їх основної діяльності; пасивних доходів.

Пунктом 157.15 ст. 157 Податкового кодексу України визначено, що під терміном "основна діяльність" розуміють діяльність неприбуткових організацій, яка визначена для них як основна законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації, у тому числі з надання реабілітаційних та фізкультурно-спортивних послуг для інвалідів (дітей-інвалідів), благодійної допомоги, просвітніх, культурних, наукових, освітніх, соціальних та інших подібних послуг для суспільного споживання, зі створення систем соціального самозабезпечення громадян (недержавні пенсійні фонди та інші подібні організації).До основної діяльності також включається продаж неприбутковою організацією товарів, виконання робіт, надання послуг, які пропагують принципи та ідеї, для захисту яких було створено таку неприбуткову організацію, та які є тісно пов'язаними з її основною діяльністю, якщо ціна таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг є нижчою від звичайної або якщо така ціна регулюється державою.

Водночас абзацом другим п.157.11 ст. 157 Податкового Кодексу України встановлюється, що у разі якщо неприбуткова організація отримує дохід із джерел, інших, ніж визначені пунктами 157.2-157.9 цієї статті, така неприбуткова організація зобов'язана сплатити податок на прибуток, який визначається як сума доходів, отриманих із таких інших джерел, що зменшується на суму витрат, пов'язаних з отриманням таких доходів, але не вище суми таких доходів.

Отже, основна діяльність об'єднань співвласників багатоквартирного будинку, які з метою звільнення від оподаткування окремих видів доходів включено в Реєстр неприбуткових організацій та установ, не передбачає одержання прибутку.

Грошові кошти, які надходять від мешканців, що оплачують вартість спожитих комунальних послуг, для наступного їх перерахування підприємствам-постачальникам, не можуть розглядатись як кошти, що надходять об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку - неприбутковим організаціям та установам для забезпечення потреб їх основної діяльності, що передбачено статутними документами таких неприбуткових організацій та положеннями Податкового кодексу України. Таким чином, виконання зазначеними неприбутковими організаціями функцій з укладання договору з підприємствами - постачальниками комунальних послуг і здійснення розрахунків за надання таких послуг не може розглядатись як господарська діяльність.

Водночас якщо вищезазначені неприбуткові організації здають в оренду об'єкти, які перебувають у спільній власності членів об'єднань, фізичним і юридичним особам, то така операція відповідно до Податкового кодексу України прирівнюється до операції комерційно-господарського характеру, що має на меті отримання прибутку, та, відповідно, сума коштів, отримана від здавання в оренду таких об'єктів, підлягає обкладанню податком на прибуток згідно з абзацом другим як дохід із джерел інших, ніж визначені 157.2-157.9 Податкового кодексу. згідно з абзацом 2 п.157.11 ст.157 Податкового кодексу України.

Слід зазначити, що у разі порушення неприбутковими організаціями положень законодавства про неприбуткові організації державний податковий орган вирішує питання про виключення організацій з Реєстру неприбуткових організацій та установ і оподаткування їх доходів.

Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку на самому початку своєї діяльності часто отримують відмову органів державної податкової служби в присвоєнні статусу неприбуткової організації. Такі відмови зумовлені певною неузгодженістю законодавства та загальною політикою органів податкової служби щодо не сприйняття неприбуткового статусу. Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку має усі підстави за таких обставин оскаржувати такі рішення в адміністративному суді.

Як правило, органи податкової служби, відмовляючи в наданні неприбуткового статусу, посилаються на невідповідність статуту організації положенням п. 7.11 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (при цьому статут може повністю відповідати Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 27 серпня 2003 року № 141 "Про затвердження Типового статуту об'єднання співвласників багатоквартирного будинку та Типового договору відносин власників житлових і нежитлових приміщень та управителя").

Податкова може також вказувати на недоліки щодо наявності у переліку джерел надходжень майна такого джерела, надходження з якого не звільняються від оподаткування, або наявні порушення положень щодо ліквідаційної процедури. Положення щодо ліквідаційної процедури повинні відповідати ст. 28 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку". Вимоги щодо виключного переліку джерел надходжень і зазначення у статуті тільки "неприбуткових" надходжень часто вказуються органами податкової як недолік статуту, але законодавство та судова практика свідчить, що об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, без втрати неприбуткового статусу, мають право отримувати і оподатковувані доходи, і такі положення у статуті не є підставою для відмови у включенні до Реєстру неприбуткових організацій. Аналіз пп. 7.11.7 та пп. 7.11.9 п. 7.11 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" дає підстави для висновку, що можна отримувати різні види доходів і при цьому зберігати свій "неприбутковий статус".

Вищий адміністративний суд у своїй Ухвалі № К-37882/06 дійшов до узагальнюючого висновку про те, що єдина правова підстава внесення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку до Реєстру неприбуткових організацій/установ встановлена частиною 7 статті 4 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", яка визначає, що об'єднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами об'єднання, та обумовлена цілями створення ОСББ відповідно до його статуту.

Проблемним питання у визначенні правового статусу ОСББ також залишається наділення ОСББ статусом виконавця житлово-комунальних послуг.

Нерідко органи місцевого самоврядування без згоди ОСББ своїм рішенням визнають його виконавцем комунальних послуг з централізованого постачання холодної води та централізованого водовідведення, з централізованого опалення в розумінні Закону України "Про житлово-комунальні послуги". На підставі таких рішень комунальними підприємствами міста вживаються заходи щодо спонукання об'єднання співвласників багатоквартирного будинку до укладення договорів між ними, що ущемляє права та законні інтереси мешканців будинків та тягне за собою несення можливих безпідставних збитків. Це призводить до виникнення великої кількості судових спорів.

Правові та організаційні засади створення і діяльності ОСББ визначаються Законом України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку". Основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між їхніми виробниками, виконавцями і споживачами, визначаються Законом України "Про житлово-комунальні послуги".

Відповідно до статті 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах, причому учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є: власник, споживач, виконавець, виробник. При цьому зазначено, що балансоутримувач та управитель залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем, виконавцем або виробником.

Власником у розумінні статті 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" є "фізична або юридична особа, якій належить право володіння, користування та розпоряджання приміщенням, будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд, зареєстроване у встановленому законом порядку". Оскільки відповідно до статті 382 Цивільного кодексу України (ЦКУ) у дво- або багатоквартирному будинку приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання належать власникам квартир, і оскільки ОСББ не є власником таких квартир, то ОСББ не є власником будинку чи окремих приміщень і обладнання в ньому та не підпадає під визначення "власника" відповідно до Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

Виробником у розумінні статті 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" є "суб'єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги", а виконавцем - "суб'єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору".

Нормативно-правовим актом, який визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання, є Господарський кодекс України. Стаття 55 Господарського кодексу України (ГСУ) відносить до суб'єктів господарювання осіб, які здійснюють господарську діяльність. Стаття 3 ГСУ визначає господарську діяльність як "діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність". При цьому зазначається, що "діяльність не господарюючих суб'єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально- технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб'єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності не господарюючих суб'єктів", а не господарською діяльністю.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку", об'єднання створюється з метою "забезпечення і захисту прав його членів та дотримання їхніх обов'язків, належного утримання та використання неподільного і загального майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами". Ця ж стаття визначає предмет діяльності ОСББ: "основна діяльність об'єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав власників приміщень на володіння та користування спільним майном членів об'єднання, належне утримання будинку та прибудинкової території, сприяння членам об'єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов'язань, пов'язаних з діяльністю об'єднання".

Отже, визначені законом мета і предмет діяльності ОСББ не передбачають провадження об'єднанням господарської діяльності, а тому ОСББ не є суб'єктом господарювання і не може бути виробником або виконавцем житлово-комунальних послуг відповідно до Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

Споживачем у розумінні статті 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" є "фізична чи юридична особа, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу". Стаття 4 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" передбачає, що предметом діяльності ОСББ є, серед іншого, "сприяння членам об'єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг", для чого ОСББ статтями 10, 16, 22 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" надано право укладати відповідні договори з суб'єктами, що надають послуги. Втім, ОСББ як таке (як юридична особа) не потребує житлово-комунальних послуг - їх потребують члени об'єднання. У зв'язку з цим статтею 22 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" визначено особливості укладення ОСББ договорів про надання житлово-комунальних послуг: об'єднання "за договором з постачальниками комунальних послуг може бути колективним замовником (абонентом) таких послуг" (слід звернути увагу, що за новою термінологією, запровадженою Законом України "Про житлово-комунальні послухи", терміну "постачальник" комунальних послуг відповідають терміни "виконавець" та "виробник", а терміну "замовник (абонент)" - термін "споживач").

Таким чином, з визначеного Законом України "Про житлово-комунальні послуги" переліку учасників відносин у сфері житлово-комунальних послуг (власник, споживач, виконавець, виробник) ОСББ може виступати лише у ролі споживача - як колективний замовник (абонент).

У той же час, виступати колективним замовником (абонентом) комунальних послуг є правом, а не обов'язком ОСББ. Статтею 22 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" встановлено, що "за наявності технічної можливості проведення поквартирного обліку споживання водо-, тепло-, газо-, електропостачання, гарячого водопостачання та інших послуг власники жилих і нежилих приміщень можуть перераховувати кошти безпосередньо на рахунки підприємств, організацій, які надають ці послуги, за відповідними тарифами для кожного виду послуг у порядку, встановленому законом". При цьому законом дозволяється, щоб кошти, що сплачуються власниками приміщень за надані їм комунальні послуги, згідно з укладеними договорами надходили на рахунок об'єднання для накопичення і наступного перерахунку підприємствам, організаціям, які надають ці послуги,

З урахуванням наведених положень рішення про обрання того чи іншого варіанту відносин із виконавцями комунальних послуг приймається органами управління ОСББ, уповноваженими на це його статутом.

Разом з тим, в разі укладання договорів виконавцем комунальної послуги безпосередньо з власниками приміщень в будинку, де створено ОСББ, між таким виконавцем та ОСББ рекомендується укласти договір сервітуту на використання внутрішньо будинкових мереж (без стягнення плати за встановлений сервітут). У такому договорі необхідно визначити порядок та умови використання мереж виконавцем відповідної комунальної послуги, а також взаємну відповідальність сторін (ОСББ - за збитки і втрати, спричинені виконавцю в разі неналежного утримання мереж, виконавця. - за пошкодження мереж унаслідок порушення ним умов надання послуг).

Слід зауважити, що наведені норми Закону України ^"Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" є спеціальними відносно норм Закону України "Про житлово-комунальні послуги", зокрема й статті 29 "Особливості укладання договорів у багатоквартирному будинку", оскільки положення статті 22 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" визначають порядок оплати комунальних послуг та укладення відповідних договорів у багатоквартирних будинках, де створено ОСББ, а не в багатоквартирних будинках загалом. Відповідно, ОСББ слід керуватися в своїй діяльності саме нормами статті 22 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку".

Відповідно до викладеного вище, у будинку, де створено ОСББ, можливі такі варіанти договірних відносин:

1) Укладання договорів про надання відповідної комунальної послуги безпосередньо між споживачами (власниками квартир) та виконавцем послуги. У такому разі відповідно до статей 20, 21 і 28 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" такий договір повинен укладатися на основі типового, затвердженого Кабінетом Міністрів України, Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р. № 630.

При цьому частина третя статті 22 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" дозволяє кошти, що сплачуються власниками приміщень за надані їм комунальні послуги, приймати на рахунок об'єднання "для накопичення і наступного перерахунку підприємствам, організаціям, які надають ці послуги". Можна дійти висновку, що для цього між ОСББ та відповідним підприємством повинен бути укладений договір доручення, про що також повинне бути зроблене застереження у договорах про надання комунальних послуг, які підприємство, що їх надає, уклало зі споживачами у будинку.

2) Укладання договору між підприємством, що надає відповідну комунальну послугу, та ОСББ як колективним замовником (абонентом). Такий договір також повинен укладатися на основі типового, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до статей 20, 21 і 28 Закону України "Про житлово-комунальні послуги". При цьому відповідно до вимог статті 184 ГКУ укладення договору повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 ГКУ, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами Господарського кодексу України.

Отже, договори про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення між ОСББ та підприємством тепло-, водопостачання повинні укладатися відповідно до Типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р. № 630.

У той же час, поширеними є випадки укладання між теплопостачальними організаціями та ОСББ замість договорів про надання послуг з централізованого опалення договорів про "постачання теплової енергії". Окремого типового договору для такого випадку Кабінетом Міністрів України не затверджено. У той же час, статтею 1 проекту Закону України "Про Національну комісію регулювання ринку комунальних послуг України" тарифи на теплову енергію та постачання теплової енергії включено до переліку тарифів на комунальні послуги.

Враховуючи це, а також те, що придбана ОСББ теплова енергія використовується на потреби централізованого опалення (причому ОСББ не є виробником чи виконавцем відповідної комунальної послуги), а розрахунки ОСББ з теплопостачальною організацією здійснюються за рахунок внесків і платежів споживачів - власників квартир, та виходячи зі встановленого статтею 2 Закону України "Про житлово-комунальні послуги '' принципу " забезпечення рівних можливостей доступу до отримання мінімальних норм житлово-комунальних послуг для споживачів незалежно від соціального, майнового стану, віку, місцеперебування та форми власності юридичних осіб" вважаємо, що зміст договору, який передбачає постачання теплової енергії для потреб централізованого опалення та/або підігріву гарячої води, який укладається між ОСББ та теплопостачальною організацією, незалежно від назви такого договору, повинен відповідати Типовому договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 р. №630. Необхідно зауважити, що у такому договорі може бути враховано особливості розрахунків між сторонами (виходячи з фактичного чи розрахункового споживання теплової енергії) залежно від того, чи обладнано будинок приладами обліку та регулювання споживання теплової енергії.

3.2 Проблемні питання правового регулювання деяких аспектів діяльності об'єднань співвласників багатоквартирних будинків

Становлення законодавчих основ діяльності різних форм самоорганізації населення, об'єднань відбувалось в Україні без відповідних традицій функціонування цих інститутів, а тільки, як фундамент для їхнього запровадження та початку апробації. Тому сьогодні вони потребують удосконалення відповідно до сучасних умов та створення сприятливого середовища для розвитку та посилення.

Закон України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" прийнятий у 2001 році на час його запровадження повністю виправдовував своє призначення базового законодавчого акту про правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об'єднань власників житлових та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, захисту їх прав та виконання обов'язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку.

Водночас ряд законодавчих умов щодо створення, функціонування інститутів громадянського суспільства та самоорганізації уже удосконалені, але не враховані у цьому базовому Законі (наприклад, існує суперечність між нормами Закону та Цивільного кодексу, Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців"), також застосування демонструє чималу кількість прогалин та законодавчих перешкод у розвитку об'єднань співвласників багатоквартирного будинку в Україні.

У тому числі в законодавстві проблемними залишаються для об'єднань співвласників багатоквартирного будинку, ініціативних груп мешканців, які мають намір створити ОСББ, такі:

• складна процедура створення та державної реєстрації об'єднань співвласників багатоквартирного будинку (в тому числі подвійність процедури реєстрації органами місцевого самоврядування та потреба вносити на другому етапі ОСББ у реєстр юридичних осіб державним реєстратором, тільки після чого ОСББ може набути статусу юридичної особи);

• діє затверджений "типовий" статут для ОСББ, який не враховує інших законодавчих актів (Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України тощо), обмежує можливості для визначення об'єднаннями самостійно певних питань управління;

Чинний Типовий статут об'єднання співвласників багатоквартирного будинку був затверджений Наказом Держжитлокомунгоспу України № 141 від 27.08.2003р. Відтоді законодавство України зазнало значних змін, серед яких найважливішими з точки зору є такі:

1) Прийняття нового Цивільного кодексу України (набрав чинності з 1 січня 2004 року);

2) Прийняття Господарського кодексу України (набрав чинності з 1 січня 2004 року);

3) Прийняття Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (набрав чинності з 30 липня 2004 року).

У той же час, єдині зміни до Типового статуту ОСББ були внесені Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 180 від 6 вересня 2011 року, і стосувалися уточнення щодо набуття ОСББ статусу юридичної особи з моменту державної реєстрації. Тобто, перелічені вище зміни не знайшли свого відображення у Типовому статуті об'єднання співвласників багатоквартирного будинку.

Так, новий Цивільний кодекс України визначив загальні засади діяльності непідприємницьких товариств, до яких належать і ОСББ. Зокрема, ЦКУ встановлено, що рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом. У той же час перелік питань, з яких рішення приймаються більшістю не менш як 3/4 голосів, у Типовому статуті визначено інакше - при тому, що Закон України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" взагалі такого переліку не дає.

Порядок прийняття колегіальних рішень виконавчим органом (правлінням) ЦКУ також визначає інакше, ніж Типовий статут: простою більшістю від числа присутніх (в той час як за Типовим статутом - 2/3 членів правління). Крім того, Цивільний кодекс України скликати з власної ініціативи загальні збори дозволяє членам, що володіють 10 відсотками голосів, у той час як Типовий статут - 20 відсотками.

Господарським кодексом України було запроваджено нове поняття "не господарюючого суб'єкта", під яке за всіма ознаками підпадає ОСББ. Типовий статут досі використовує поняття "господарська діяльність", даючи окремим посадовим особам підстави вважати об'єднання співвласників багатоквартирного будинку суб'єктами господарювання.

Закон України "Про житлово-комунальні послуги" по-новому визначив суб'єктний склад учасників правовідносин щодо надання житлово-комунальних послуг та визначив засади договірного регулювання відносин між їх виконавцями і споживачами. У зв'язку з цим великого практичного значення і нового змісту набули положення Типового статуту щодо укладання договорів між ОСББ і власниками приміщень, створивши передумови для необґрунтованого віднесення ОСББ до категорії виконавців житлово-комунальних послуг.

Аналіз тексту самого Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" свідчить, що в ряді випадків Типовий статут не відповідає і цьому закону. Так, пункт 2.3 Типового статуту містить вужчий перелік прав ОСББ, ніж стаття 16 зазначеного закону, а пункт 4.5 - вужчий перелік питань, що належать до виключної компетенції загальних зборів, ніж стаття 10 закону.

В ряді випадків Типовим статутом безпідставно вводяться нові інститути, не передбачені Законом України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку". Наприклад, типовий статут запроваджує інститут "нових" (повторних) загальних зборів, для правомочності яких передбачається менший кворум, а також поділ загальних зборів на чергові і позачергові. В свою чергу закон такого поділу не передбачає і правових наслідків з черговістю та періодичністю скликання зборів не пов'язує.

Таким чином, положення чинного Типового статуту об'єднання співвласників багатоквартирного будинку не відповідають положенням нормативно-правових актів вищої юридичної сили.

• забюрократизована та витратна процедура передачі у власність ОСББ прибудинкової території, проблеми передачі будинку на баланс ОСББ, в тому числі технічної документації щодо нього;

Одним з законодавчо не врегульованих питань залишається правовий режим земельних ділянок багатоквартирних будинків. Згідно ч.1 та 2 ст.42 Земельного кодексу України земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні жилі будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території державної або комунальної власності, надаються в постійне користування підприємствам, установам і організаціям, які здійснюють управління цими будинками. У разі приватизації громадянами багатоквартирного житлового будинку відповідна земельна ділянка може передаватися безоплатно у власність або надаватись у користування об'єднанню власників. Тобто, ст.42 ЗК України не передбачає виникнення права власності або права користування (навіть на умовах оренди) на прибудинкову територію у фізичних осіб.

При цьому ч.4 ст.120 ЗК України передбачає, що у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду кількома особами право на земельну ділянку визначається пропорційно до часток осіб у праві власності жилого будинку, будівлі або споруди. Механізму отримання кожним із співвласників права власності на пропорційну частку земельної ділянки нормами чинного законодавства не передбачено.

Проблема передачі на баланс житлового комплексу також має законодавче підґрунтя, так ст. 11 Закон "Про ОСББ" передбачає можливість передачі житлового комплексу як на баланс ОСББ, так і можливість залишити житловий комплекс на балансі попереднього власника або передачі житлового комплексу на баланс будь-якою юридичної особи, статут якої передбачає можливість здійснення такої діяльності. Дія цієї норми на практиці призводила до виникнення великої кількості спірних питань щодо виконання зобов'язань з передачі на баланс ОСББ житлового комплексу. Про це свідчать постанови Вищого господарського суду України за справами №12/43 від 12.12.2006р., №15/119-8/61 від 25.04.2007р., №1/155 від 18.03.2009р., згідно яких норма щодо передачі житлового комплексу на баланс ОСББ судами різних інстанцій трактувалась неоднозначно. Вищий господарський суд України за всіма зазначеними справами задовольнив вимоги ОСББ стосовно передачі їм на баланс житлового комплексу.

Окремо слід виділити питання, які стосуються оподаткування діяльності об'єднань співвласників багатоквартирного будинку:

• проблеми організації документообігу та звітності об'єднання;

• обкладання податками окремих видів доходів об'єднань співвласників багатоквартирного будинку. Неузгодженість податкового законодавства та положень закону щодо питань оподаткування діяльності об'єднань співвласників багатоквартирного будинку;

• проблема отримання статусу неприбутковості, включення у Реєстр неприбуткових організацій (установ).(розглянуті у підрозділі 3.1.)

Процес створення нових правових норм задля вирішення багатьох нагальних проблем у правовому регулюванні діяльності ОСББ триває. З 2007 року в парламенті почали з'являтись законотворчі ініціативи щодо зміни Закону "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку".

У тому числі варто вказати такі:

• проект Закону про внесення змін до деяких законів України щодо уточнення порядку створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (№4289 від 31.03.2009 р.);

• проект Закону Про внесення змін до Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" (№4423 від 30.04.2009р.);

* проект Закону про внесення змін до Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" щодо отримання першочергового права на безстрокову оренду земельних ділянок (№6425 від 21.05.2010 р.).

31.03.2009 року зареєстровано проект №4289 Закону про внесення змін до деяких законів України щодо уточнення порядку створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку.

Проект мав на меті спрощення процедури утворення об'єднань співвласників багатоквартирних будинків та вдосконалення нормативно-правового регулювання цього процесу.

Законопроект "Про внесення змін до деяких Законів України щодо уточнення порядку створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" передбачав внесення змін до Цивільного кодексу щодо можливості створення об'єднання не тільки в межах одного багатоквартирного будинку, але й передбачення положення, що власники квартир для забезпечення експлуатації одного або декількох багатоквартирних та одноквартирних житлових будинків або їх частини, користування квартирами та спільним майном житлових будинків можуть створювати об'єднання власників квартир (житла). Також передбачалося, що таке об'єднання може бути створено також власниками житлових будинків, кімнат та житлових блоків гуртожитку, кімнат у квартирі або одноквартирному будинку, де мешкають два і більше наймачів, власниками житлових приміщень, а також власниками нежитлових приміщень. Проект передбачав можливість створення ОСББ у частині багатоквартирного будинку.

Проект передбачав дуже важливе рішення. Стаття 4 Закону "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" встановлює, що у житловому комплексі може бути створене лише одне об'єднання. Житловий комплекс - це єдиний комплекс нерухомого майна, що утворений земельною ділянкою в установлених межах, розміщеним на ній житловим багатоквартирним будинком або його частиною разом із спорудами та інженерними мережами, які утворюють цілісний майновий комплекс (ст. 1 Закону "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку"). Отже, у житловий комплекс може входити як один житловий будинок, так і частина житлового будинку. Тому існувала та існує необхідність внесення відповідних змін до статті 6 цього Закону.

Ще один важливий підхід мав бути закладений у цьому законопроекті. Як правильно вказується у пояснювальній записці законопроекту: на сьогодні питання реєстрації об'єднань регулюються порядком державної реєстрації об'єднань співвласників багатоквартирного будинку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.10.2002 р. № 1521, натомість відповідно до статті 3 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" тільки законом можуть встановлюватися особливості державних юридичних осіб. Отже, проект мав на меті визначити, що державна реєстрація ОСББ визначається законом, а не постановою Кабінету Міністрів. Водночас у проекті положення це не знайшло повного відображення. У ньому вказувалось, що об'єднання власників квартир, житлових будинків є юридичною особою, яка створюється та діє відповідно до статуту та закону. З цим погодилось Головне науково-експертне управління Верховної Ради, вказавши на те, що вірно було б зробити пряме посилання на закон, який визначає порядок державної реєстрації юридичних осіб, а також вказати, що така реєстрація здійснюється безкоштовно.

15 лютого 2011 року проект Закону України про внесення змін до деяких законів України щодо уточнення порядку створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку повернути суб'єкту права законодавчої ініціативи на доопрацювання.

Проект Закону про внесення змін до Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" щодо отримання першочергового права на безстрокову оренду земельних ділянок (№6425 від 21.05.2010 р.). Законопроектом пропонується надати право об'єднанням співвласників багатоквартирних будинків та житлово-будівельним кооперативам у період з 01.06.2010 р. до 01.01.2015 р. одержувати в оренду земельні ділянки, на яких розміщені житлові будинки та їх прибудинкові території, у межах земель, визначених органами місцевого самоврядування на момент отримання дозволу на їх будівництво. Водночас ініціативу не було підтримано Комітетом та рекомендовано його відхилити. Проект містив ще одне положення, яке рекомендовано підтримати при розгляді базового законопроекту змін (проекту №6425) щодо визначення у місцевих бюджетах коштів на витрати, пов'язані з оформлення прав на земельні ділянки, на яких розташовані будинки, у яких створені ОССБ.

Багато дискусій викликав проект Житлового кодексу (проект № 2307 від 17.03.2009 р.). Він багато в чому дублює положення чинного Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" та проекту Закону Про внесення змін до Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" (№4423 від 30.04.2009 р.). Водночас сам підхід - визначення положень як у цьому кодексі, так і дублювання в інших законах, переписування із Цивільного кодексу, - заслуговує на критику, в результаті чого учасники правовідносин не знають, які норми застосовувати. Тому фактично все, що буде визначено у кодексі, немає бути визначено у Законі "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" і навпаки, а тільки містити посилання до цих законодавчих актів.

Аналіз проекту закону про внесення змін до Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" (№4423 від 30.04.2009) .

У першому читанні Верховною Радою прийнято 02.07.2010 року проект Закону Про внесення змін до Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку". У проекті пропонується вирішення важливих для об'єднань співвласників багатоквартирного будинку питань:

• можливість створення об'єднання співвласників не тільки на рівні окремого будинку, але і декількох будинків (стаття 1 проекту вказує, що об'єднання власників приміщень багатоквартирного будинку (будинків) - це юридична особа, створена власниками житлових будинків або власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному житловому будинку для утримання житлового комплексу, користування квартирами, нежитловими приміщеннями, прибудинковою територією та неподільним майном);

• збереження земельної ділянки та прибудинкової території (стаття 4 передбачає мораторій на будь-які юридичні дії щодо цього майна);

• визначено обов'язок оформлення документації щодо видачі державного акту на право власності на земельну ділянку, що здійснюється за рахунок органу місцевого самоврядування, на території якого знаходиться відповідна земельна ділянка;

• відмова у передачі в управління об'єднанню житлового комплексу з боку колишнього власника (балансоутримувача, управителя) не допускається;

• встановлення обов'язку, за яким колишній управитель (власник, балансоутримувач) багатоквартирного будинку, організовує та фінансує перший після створення об'єднання капітальний ремонт будинку відповідно до законодавства, вирішення питань розподілу витрат у разі наявності кількох управителів (власників, балансоутримувачів);

• обстеження технічного стану та визначення обсягу робіт із ремонту визначається комісією, до складу якої входять фахівці незалежної спеціалізованої будівельної організації, представники колишнього управителя (власника, балансоутримувача)та об'єднання;

• визначення умов отримання ОСББ: пільг в оподаткуванні податком на прибуток (неприбутковість) та долі майна у разі ліквідації ОСББ.

Водночас ряд положень надалі обмежуватимуть можливості розвитку участі власників житла в управлінні будинками або навіть погіршують ситуацію.

Знову пропонується подвійна процедура реєстрації ОСББ (щоб порядок визначався у постанові Кабінету Міністрів (на сьогодні це органи місцевого самоврядування), а потім вони включаються у реєстр юридичних осіб відповідно до Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", і тільки тоді стають юридичними особами). Аналогічно громадським організаціям така практика не сприяє розвитку організацій, тому має бути максимально спрощена, щоб реєстрували реєстратори і тільки за одним законом, за процедурами як для інших юридичних осіб).

Ставиться у залежність реєстрація ОСББ та передання земельної ділянки, на якій розміщений житловий багатоквартирний будинок (будинки) та прибудинкової території відповідно до законодавства.

• Пропонується: щоб якщо установчі збори щодо створення ОСББ не відбулися по наступних достатньо присутності трьох власників, що навряд чи сприятиме демократичному управлінню ОСББ.

• Не вирішується питання із проблемами оформлення документів на державну реєстрацію ОСББ, у тому числі нотаріальним посвідченням підписів засновників на установчих документах ОСББ.

• Деякі важливі види доходів не включені для звільнення від оподаткування податком на прибуток (такі, як пасивні доходи, кошти з державного і місцевих бюджетів, отриманих на засадах спів фінансування для утримання і ремонту будинку;

• кошти на покриття субсидій та пільг на оплату житлово-комунальних послуг громадянам, які користуються правом на їх отримання, щодо оплати житлово-комунальних послуг;

• доходи, що спрямовуються на виконання статутних цілей об'єднання, отриманих у результаті діяльності підприємств, засновниками яких є об'єднання, тощо) Відсутність їх у Податковому кодексі означатиме потребу оподатковувати податком на прибуток.

• Багато положень включено і щодо приватної власності - власників квартир та приміщень у будинку, наприклад, їх обмеження права на оренду квартири чи приміщень, обов'язковості реєстрації договорів про оренду у ОСББ.

Законопроект №4289 від 31.03.2009 року (проект Закону про внесення змін до деяких законів України щодо уточнення порядку створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку), який був повернутий на доопрацювання, містив більш надійні підходи до питань державної реєстрації об'єднань співвласників багатоквартирного будинку. Як і для ОСББ, так і для інших організацій, має діяти загальна система реєстрації, яка стосується юридичних осіб. Тому:

• реєструвати їх мають державні реєстратори;

• етап реєстрації має бути один (державна реєстрація);

• порядок реєстрації поширюватись загальний як для інших юридичних осіб, що передбачений Законом "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців";

• особливості створення та реєстрації визначатись базовим законом (Законом "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку"), але не підзаконними актами (наприклад, сьогодні діє Постанова Кабінету Міністрів України, у проекті передбачається надалі, що порядок реєстрації буде визначатись такою Постановою КМУ),

• пакет документів на реєстрацію максимально наближений до переліку документів, які необхідні для реєстрації інших юридичних осіб, вимоги до оформлення однакові;

• не вносяться зміни до інших законодавчих актів, які стосуються оформлення прав на земельні ділянки, де розташовані будинки, у яких створені об'єднання, не передбачено в обов'язку для місцевих бюджетів передбачати витрати, які пов'язані із оформлення таких прав;

• вилучення норм про обов'язковість розробки та дотримання "типового", "примірного" статуту для об'єднань співвласників багатоквартирного будинку, що затверджується центральним органом виконавчої влади, оскільки, як засвідчує практика, такий статут для суб'єктів приватного права має формуватись самостійно на основі норм, які є у законі, та що не заборонено законом, може визначатись самими учасниками. Натомість типовий статут пропонує єдиний варіант і позбавляє можливості учасників на визначення власної діяльності, що не заборонена законом. Також, як засвідчує практика, інше законодавство, що стосується товариств та юридичних осіб, сфери житлово-комунальних послуг змінюється, і статути мають відповідати йому, натомість типовий це не враховує (наприклад, сьогодні існує суперечність між положеннями Типового статуту для об'єднань співвласників багатоквартирного будинку, податковим законодавством, Цивільним кодексом).

Ще одним важливим питанням у діяльності об'єднань співвласників багатоквартирних будинків залишається оподаткування. Вирішення питання про звільнення від оподаткування окремих видів доходів здійснюється шляхом внесення змін в базовий закон, натомість це питання може бути вирішене тільки через внесення відповідних змін до Податкового кодексу.

11.05.2011 року на розгляд Верховної Ради України Кабінетом Міністрів України був запропонований Закон "Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо діяльності ОСББ" №8474, цій Закон 24.03.2012р. ухвалила Верховна Рада України.

Документ включає положення про встановлення тарифів на комунальні послуги для членів ОСББ у рівному із іншими мешканцями розмірі, розглядаються питання субсидій по комунальних платежах для членів ОСББ, вплив на власників квартир, які стали злісними неплатниками, чітко розкриваються поняття "балансоутримування", та інші важливі питання.

Законопроект №8474 передбачає скасування поняття членства в ОСББ, а також вносить зміни до порядку ухвалення ключових рішень об'єднання.

При формуванні ОСББ до його складу автоматично потрапляють усі співвласники багатоквартирного будинку. Ця новація є відображенням світового досвіду і покликана на вирішення проблем із несумлінними співвласниками, які не бажають вступати в ОСББ, приймати участь в управлінських рішеннях щодо власних будинків та сплачувати за комунальні послуги та обслуговування будинку.

Це нововведення передбачає декілька логічних змін порядку ухвалення рішень. Найскладнішим в цій процедурі є пошук всіх співвласників, адже Реєстр прав власності на нерухоме майно є закритим, і доступ до інформації з нього дозволений лише власнику, спадкоємецю, правонабувачу, суду, нотаріусу, органам внутрішніх справ тощо, а також органам державної влади, якщо це пов'язано із здійсненням їх законних повноважень.

На сьогодні, відповідно до п.7.1.1, 712 Наказу Мін'юсту №7/5 від.7.02.02 ініціативні групи із створення ОСББ не входять до переліку суб'єктів, які можуть отримувати витяги з Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Чинний закон вимагає присутність усіх співвласників лише для установчих зборів ОСББ. Далі ж всі рішення ухвалюються більшістю лише членів об'єднання.

Згідно нового закону, у зв'язку із ліквідацією членства у ОСББ, змінено процедуру ухвалення ключових рішень, а саме - щодо визначення переліку та об`ємів внесків і платежів співвласників, порядку управління та користування спільним майном, передачі в користування об'єктів, що належать до спільного майна, фізичним і юридичним особам, реконструкції та капітального ремонту будинку або зведення господарських споруд. Нові правила вважають це легітимно ухваленим, якщо рішення підтримано більше двох третин саме співвласників багатоквартирного будинку.

Новий закон містить поправку №36, відповідно до якої установчі збори ОСББ у новозбудованих багатоквартирних будинках мають скликатися лише після того, як більшість власників квартир отримають свої правовстановлюючі документи. Згідно з цією нормою разом із обов'язковим членством у об'єднанні забороняється створення у новобудовах фіктивних ОСББ, які фактично беруть у заручники більшість мешканців

Згідно нового закону, органи місцевого самоврядування протягом трьох місяців з дня державної реєстрації об'єднання мають забезпечити передачу йому технічної документації багатоквартирного будинку, включаючи акт прийняття в експлуатацію, технічний паспорт і плани інженерних мереж.

На практиці виявляється, що в Україні у багатьох будинках відсутня технічна документація тощо.

В результаті першого слухання в законопроекті №8474 з'явилася пряма норма про належність земельної ділянки під багатоквартирним житловим будинком співвласникам цього будинку (зміни до ст.42 Земельного кодексу України).

Комітет ВР із питань будівництва замінив вказану норму на поправку №1, яка визначає що земельні ділянки під багатоквартирним житловим будинком та прибудинкову територію можна надавати у користування юридичній особі, яка керує цим будинком (ОСББ, ЖБК та ін.) Новим законом зберігаються наявні і у поточному законі теоретичні привілеї для ОСББ (право на безоплатне виділення земельних ділянок у постійне користування, або у власність).

По факту, жодному управителю, чи співвласнику будинку не надається у користування чи власність земельної ділянки будинку, адже досі залишається скасованим відповідний наказ Держкомзему, яким затверджувалася методика визначення меж прибудинкової території. Президент України відхилив вказаний закон. Аргументами щодо відхилення стали: передбачені в Законі №8474 механізми не сприятимуть вирішенню нагальних питань створення та діяльності об'єднань співвласників багатоквартирного будинку, є недосконалими і концептуально не виваженими, не захищають повною мірою права власників житла, а саме: положення Закону створюють ризики порушень конституційного права кожного володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, не відповідають конституційним засадам захисту права приватної власності, зокрема щодо права особи володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, обов'язку держави забезпечувати захист прав усіх суб'єктів права власності, непорушності права приватної власності, рівності перед законом усіх суб'єктів права власності (статті 13 і 41 Конституції України), можуть призвести до неконтрольованого відчуження від об'єднань співвласників багатоквартирного будинку земельних ділянок, на яких розташовані жилі будинки.

З урахуванням запропонованих змін, пропонуємо внести до ЗУ "Про ОСББ" та Земельний кодекс України наступні зміни:

Статтю 11 Закону України "Про ОСББ" викласти в наступній редакції: Об'єднання після набуття статусу юридичної особи у тримісячний термін зобов'язано прийняти на власний баланс весь житловий комплекс. Відмова у передачі в управління об'єднанню житлового комплексу з боку колишнього власника (балансоутримувача, управителя) не допускається. В разі відсутності технічної документації на житловий комплекс термін передачі житлового комплексу подовжується до 6 місяців задля розробки або відновлення технічної документації.

Перехідні положення ЗУ "Про ОСББ" доповнити пунктом: "ОСББ, зареєстровані у встановленому законом порядку до внесення змін у ст.11 ЗУ "Про ОСББ", житловий комплекс яких був залишений на балансі попереднього власника або уповноваженої юридичної особи, у тримісячний термін з моменту набуття чинності відповідних змін зобов'язані прийняти на баланс відповідний житловий комплекс згідно Порядку передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2002 р. N 1521"

Статтю 22 Закону України "Про ОСББ" пропонуємо викласти у наступному вигляді: "Для забезпечення потреб в експлуатації багатоквартирного будинку, користуванні спільним майном у такому будинку, включаючи поточний ремонт, утримання будинку та прибудинкової території, водопостачання та водовідведення, опалення, вивезення побутових відходів, об'єднання за рішенням загальних зборів має право: