Таким образом, считаем, что любые действия, направленные на продажу или предложение к продаже товара после истечения срока лицензионного договора, являются контрафакцией. Следовательно, правовым основанием признания товара контрафактным будут выступать введение или иные действия, направленные на введение товара в гражданский оборот.

Еще одной дискуссионной проблемой в сфере авторского права является вопрос о признании произведения контрафактным, которое перешло в общественное достояние, но после реабилитации автора права на него были восстановлены.

В соответствии с п.4 ст.1281 ГК РФ если автор произведения был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и семьдесят лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации автора произведенияГражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс». . Приведем в пример следующую ситуацию. В 1935 году автор обнародовал литературное произведение. В 1936 году он умер по пути в спецпоселение, куда был направлен по причине дворянского происхождения. В 1957 году автор был реабилитирован. В 2010 году издательство распространило экземпляры его произведения без согласия наследников, которые являлись обладателями исключительного права на пользование данного произведения Вопрос: В 1935 г. автор обнародовал литературное произведение. В 1936 г. он умер по пути в спецпоселение, куда был направлен по причине дворянского происхождения… // (Консультация эксперта, Минфин РФ, 2010) / СПС «КонсультантПлюс. . Поскольку в этом случае срок охраны истекает первого января 2029 года, то тираж является контрафактным. Однако возникают два вопроса. Во-первых, будут ли произведения, распространенные в период с 1936 по 1957 годы, контрафактными, а во-вторых, имеют ли наследники право на выплату компенсации за распространение издательством экземпляров произведения без их согласия?

При ответе на первый вопрос, считаем, что распространенные в период репрессии произведения контрафактными являться не будут. Это следует из смысла реабилитации, после которой восстанавливаются прежние права. Следовательно, во время репрессии автор не обладал исключительными правами, а значит распространенные в это время экземпляры его произведения контрафактными являться не будут.

До вступления в силу части четвертой ГК РФ данный вопрос решался следующим образом. В соответствии с абз.3 п.34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года № 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" срок действия авторского права и (или) смежных прав применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права и (или) смежных прав не истек к 1 января 1993 г. (пункт 3 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 9 июля 1993 г. № 5352-1 "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах"), в том числе и для произведений, на которые истек 25-летний срок охраны Постановление Пленума ВС РФ от 19. 06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» // СПС «КонсультантПлюс». . Данное разъяснение критикует В.И. Еременко, отмечая, что Верховный Суд РФ неоправданно восстановил права на "старые" произведения и на объекты смежных прав, которые уже перешли в общественное достояниеЕременко В.И. О пределах и ограничениях исключительного права на произведения науки, литературы и искусства // Законодательство и экономика. 2011. № 1 / СПС «КонсультантПлюс». .

Сейчас данное положение нашло свое отражение и при применении части четвертой ГК РФ. Так в соответствии со ст.6 Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что сроки охраны прав, предусмотренные статьями 1281, 1318, 1327 и 1331 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 года Федеральный закон от 18. 12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс». .

Каким же образом расценивать действия лиц, которые все это время свободно пользовались перешедшим в общественное достояние произведением? Неужели наследники смогут массово привлекать их к ответственности за контрафакцию? В исследовании И. Засурского, М. Сергеева и Д. Семячкина отмечается, что люди, которые годами свободно использовали произведение вдруг становятся "пиратами". Более того, если данное произведение было переведено на другие языки, соответственно такие переводы тоже считаются нелегальнымиЗасурский И. Сергеев М. Семячкин Д. Современные инструменты регистрации и идентификации в сети Интернет произведений в сфере культуры, науки и образования / [Электронный ресурс] URL: https: //vernsky.ru/pubs/6134/Sovremennye_instrumenty_registratsii_i_identifikatsii_v_seti_internet? view_mode=text (Дата обращения: 30. 03.2016). .

На наш взгляд, такие выводы делаются поспешно. С точки зрения логики и здравого смысла привлекать людей к ответственности за действия, которые совершались абсолютно легально, незаконно. Среднестатистический потребитель едва ли владеет информацией обо всех когда-то репрессированных авторах, которые в любой момент могли быть реабилитированы. Следовательно, несмотря на то что произведение находится в общественном достоянии, всегда есть риск, что автор будет реабилитирован, а значит лучше его произведение вообще никак не использовать, чтобы в будущем такие действия не расценили как контрафакцию.

В связи с этим примечательна позиция В.И. Еременко, подчеркивающего, что такие действия не могут считаться нарушением, однако в дальнейшем данное произведение необходимо использовать в соответствии с закономЕременко В.И. О пределах и ограничениях исключительного права на произведения науки, литературы и искусства // Законодательство и экономика. 2011. № 1 / СПС «КонсультантПлюс». . Поэтому в свою очередь наследники, на которых по завещанию была возложена охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, имеют полное право на получение компенсации, если такие права после их восстановления нарушаются. Так, например, требования наследников А. Толстого о взыскании компенсации за распространение издательством "Республика" сборника народных сказок в обработке А. Толстого, хоть и на "третьем круге", но все же были удовлетвореныТулубьева И. Заметки на полях судебного дела // Интеллектуальная собственность. 1998. № 3.С. 71-77. .

При изучении вопроса выхода из общественного достояния и продления срока охраны авторских прав примечательно дело, рассмотренное Девятым арбитражным апелляционным судом. Истец получил от наследницы В.П. Потемкина по авторскому договору от 04.11.2002 года на срок 10 лет право на перевод на русский язык В.П. Потемкиным литературного произведения К. Валишевского "Иван Грозный", по мнению ответчика данный договор являлся ничтожным, поскольку автор спорного перевода умер 23.02.1946 года, следовательно 50-летний срок действия авторских прав на перевод закончился в 1996 году. Суд, ссылаясь на упомянутые выше нормы, установил, что ответчик подписал свое издание книги "Иван Грозный" в печать 27.12.2007, но фактически книга была издана и выпущена ответчиком в гражданский оборот после 01.01.2008, в связи с чем ее экземпляры являются контрафактными Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18. 09.2012 № 09АП-5787/2010-ГК по делу № А40-153857/09-67-1037 // СПС «КонсультантПлюс». . Таким образом, если бы ответчик успел выпустить в гражданский оборот книгу до 01.01.2008, то ее экземпляры контрафактными бы не признавались.

Однако иногда судам сложно определить, была ли восстановлена на то или иное "старое" произведение правовая охрана. Так, Э.П. Гаврилов, отмечает дело, которое касалось вопроса о распространении в 2008 году ООО "Издательство Астрель" произведений А.Р. Беляева "Голова профессора Доуэля" (1925 г.) и "Человек-амфибия" (1928 г.). ООО "Издательство Терра" обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за незаконное использование произведений первым издательством. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что произведения пользуются правовой охраной, и поэтому иск удовлетворил. Суд апелляционной пришел к аналогичному выводу, однако суд кассационной инстанции пришел в корне к противоположному решению. Сложность состояла в том, что с 1956 года все имущественные права на произведения А.Р. Беляева прекратили свое действие. Однако Президиум ВАС РФ, проанализировав всю историю изменений законодательства по данному вопросу, наконец поставил точку в данном споре, признав, что в 2008 году произведения охранялись авторским правомГаврилов Э.П. Судебная практика по авторскому праву // Хозяйство и право. 2012. № 4 / СПС «КонсультантПлюс». .

Любопытна ситуация, при которой некоторые произведения за рубежом начинают охраняться как товарные знаки. Например, Микки-Маус, задуманный как рисунок и охраняющийся как произведение, стал символом империи Дисней. И потому даже тогда, когда мультипликационный фильм перейдет в общественное достояние, Дисней посредством охраны товарного знака сможет воспрепятствовать свободному использованию его произведения третьими лицамиЛуцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2005. 416 с. .

Таким образом, произведения, бывшие в общественном достоянии, после восстановления исключительных прав автора не могут считаться контрафактными. Дополнительным аргументом может служить то, что институт восстановления исключительных прав в некоторых странах вообще отсутствует. Соответственно, те произведения, на которые в нашей стране возобновляется правовая охрана, могут свободно распространяться за рубежомЗасурский И. Сергеев М. Семячкин Д. Современные инструменты регистрации и идентификации в сети Интернет произведений в сфере культуры, науки и образования / [Электронный ресурс] URL: https: //vernsky.ru/pubs/6134/Sovremennye_instrumenty_registratsii_i_identifikatsii_v_seti_internet? view_mode=text (Дата обращения: 30. 03.2016). .

Таким образом, при реабилитации репрессированного автора экземпляры его произведений, бывших в общественном достоянии, нельзя признать контрафактными, как и нельзя признавать контрафактными возможные переводы таких произведений, а значит реабилитация не является основанием для признания товара контрафактным при условии, что дальнейшее использование произведений будет соответствовать законодательству. Сказанное справедливо и для произведений авторов, охрана на которые была продлена в связи с изменениями гражданского законодательства.

2.4 Проблема определения предмета контрафакции

Вновь обратимся к ст.1515 ГК РФ, в соответствии с которой контрафактными могут быть признаны не только товары, но и упаковки и этикетки. Примечательным в практике стало то, что некоторые суды чересчур буквально подходят к толкованию данной нормы и признают контрафактным только товар или упаковку, на который нанесен товарный знак, при этом возвращая сам товар нарушителю. Однако существуют и противоположные решения, которые будут отражены далее.

Одним из резонансных дел в судебной практике стало решение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда. ОАО "КАМАЗ" подало жалобу в связи с тем, что суд первой инстанции, установив, что упаковки ЗАО "КАМРТИ" были маркированы товарным знаком подателя жалобы, признал контрафактными и конфисковал только их, однако сами товары вернул ЗАО "КАМРТИ". Поэтому заявитель посчитал, что его права продолжают нарушаться и конфисковать надо не только коробки, но и их содержимое. Суд апелляционной инстанции посчитал данный довод несостоятельным и обосновал это следующим. Сами изделия товарного знака "КАМАЗ" или "KAMAZ" не содержат, а потому их передача без упаковки не нарушает права заявителя. Более того, данные изделия соответствуют сертификату качества, а потому могут и дальше распространяться на рынке без использования чужого товарного знака. Поскольку упаковка может быть отделена от самого изделия, а последнее реализовано на рынке без указания товарного знака заявителя, то данные товары не будут считаться контрафактными Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21. 08.2012 года по делу № А57-11291/2012 // arbitr.ru. Аналогичный подход отражен и Арбитражным судом Ставропольского края, который принял решение о конфискации только упаковок, маркированных товарным знаком "SLAPCHOP", оставив сами товары нарушителю Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22. 12.2011 по делу № А63-11188/2011 / СПС «КонсультантПлюс». .

Насколько данные решения можно признать обоснованными? Вероятно, с учетом того, что в своем решении суд отчетливо указал на соответствие спорных изделий сертификату качества, то можно предположить, что они были изготовлены ЗАО "КАМРТИ" самостоятельно и отличались от аналогичной продукции ОАО "КАМАЗ". Следовательно, сами по себе товары не будут являться нарушением прав правообладателя товарного знака "КАМАЗ". Если же изделия запатентованы ОАО "КАМАЗ", а нарушитель воспользовался именно его технологией, тогда и товар будет являться контрафактным. В связи с этим позицию ВАС РФ по данному делу Постановление Президиума ВАС РФ от 21. 05.2013 N 16698/12 по делу № А57-11291/2012 // СПС «КонсультантПлюс». , обосновавшего, что товар и упаковка являются единым товарным объектом, а потому при вопросе установления контрафактности товара нельзя их отделять друг от друга, было бы неверным признавать универсальной для всех аналогичных ситуаций. Более того, в ст.1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки перечислены через запятую, а потому контрафактным следует признавать только то, на что нанесен товарный знак. Кроме того, в санкции статьи 14.10 КоАП РФ прямо указывается, что конфискации подлежат не любые предметы, а только те, на которые незаконно нанесен товарный знакКодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30. 12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 05. 04.2016) // СПС «КонсультантПлюс». . Таким образом, на наш взгляд, вопрос должен стоять не в плоскости отделимости или неотделимости товара от упаковки, а с точки зрения анализа охраноспособности содержащегося в контрафактной упаковке товара.

С. Агамагомедова отмечает, что схожая проблема встречается и при отделении этикетки от самого товараАгамагомедова С. Особенности судебной практики по административным спорам, связанным с незаконным использованием товарного знака во внешнеэкономической деятельности // Хозяйство и право. 2015. № 4.С. 80-85. . В пример можно привести судебное дело, в котором нарушитель нанес на этикетки к резиновым коврикам товарные знаки "ГАЗЕЛЬ", "LADA" "PRIORA", "KALINA" и др., сходные до степени смешения с товарным знаком правообладателя. Причем именно эти знаки на самих резиновых ковриках зафиксированы не были. Суд первой инстанции принял решение о конфискации товаров, суд апелляционной инстанции решение подтвердил, ссылаясь на то, что понятие "этикетка" раскрывается в Межгосударственном стандарте "Упаковка. Термины и определения" (ГОСТ 17527-2003) … согласно которому этикетка - это средство информации об упакованной продукции и ее изготовителе, располагаемое на самой продукции, на листе-вкладыше или на ярлыке, прикрепляемое или прилагаемое к упаковочной единице. Таким образом, этикетка и товар являются единым товарным объектом, поскольку она как информационный носитель не может быть отделена от товара без нарушения условий, обеспечивающих процесс обращения продукции, и ее предназначения по информированию о характеристиках изделия Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21. 08.2013 по делу № А39-1097/2013 // СПС «КонсультантПлюс». . В другом деле отражена обратная позиция. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд решил, что поскольку чужой товарный знак размещен лишь на бумажные этикетки, наклеенные на корпуса банок, то именно они и должны подлежать уничтожению. Решение же суда первой инстанции об уничтожении и товара является необоснованным Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20. 03.2012 года по делу № А21-7485/2011 // СПС «КонсультантПлюс». .

На первый взгляд может показаться, что если мы посчитаем верным конфисковать лишь этикетки или товарные знаки, то нарушителю ничего не будет стоить их признание контрафактным, ведь сам товар остается у него, который можно будет впоследствии снова попытаться продать. А значит такая практика мало будет способствовать борьбе с контрафактной продукцией. Однако необходимо помнить и о соразмерности ответственности правонарушению. Нарушитель, используя чужой товарный знак на упаковке или этикетке, старается минимизировать расходы на маркетинговую рекламу и привлечь внимание большего количества покупателей. Тем не менее, товар, который скрывается под этими этикетками, упаковками, скорее всего производится самим правонарушителем, а значит он затрачивает свои ресурсы и разрабатывает свою технологию производства товара. Поэтому конфискацию и уничтожение товара вместе с этикеткой едва ли можно признать справедливыми.

Таким образом, следует отметить, что товар нельзя признать контрафактным, когда на него не нанесен товарный знак. Контрафактной признается лишь упаковка или этикетка. Однако, если нарушитель намеренно пытался сымитировать запатентованное изделие, то и оно признается контрафактным, однако это решение не является вопросом единства товара и упаковки/этикетки.

2.5 Проблема привлечения к ответственности добросовестного нарушителя

Любопытным для изучения представляется вопрос вины добросовестного нарушителя, который не знал, но должен был знать, что его действия являются нарушением исключительных прав. В соответствии со п.3 ст.1250 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя. Далее сказано, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права. Тем не менее, уже в следующем абзаце говорится о том, что если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, то меры ответственности за нарушением интеллектуальных прав применяются независимо от вины нарушителя, только если эти действия не были результатом непреодолимой силыГражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс». . Примечательно, что в предыдущей редакции данной статьи указания на предпринимательскую деятельность не было вовсе. Далее, в соответствии с п.5, если лицо неумышленно нарушило интеллектуальные права, то применяются лишь некоторые способы защиты. Указания на предпринимательскую деятельность здесь нет, поэтому можно прийти к следующему выводу: осуществление лицом предпринимательской деятельности позволяет при нарушении интеллектуальных прав применять все способы защиты, если же лицо предпринимательскую деятельность не осуществляет, то к нему могут применяться лишь некоторые способы защиты.

Как отмечает М. ЛабзинЛабзин М. Нарушение исключительных прав. Как распределяется ответственность между инициаторами нарушения и конечным пользователем // ИНТЕЛЛЕКТ-С [Электронный ресурс] URL: http: //www.intellectpro.ru/press/works/narushenie_isklyuchitel_nyh_prav/ (Дата обращения: 30. 03.2016). , ранее в интеллектуальном праве присутствовал общий подход, закрепленный в гражданском законодательстве, что гражданско-правовая ответственность наступает только при наличии вины нарушителя за исключением отдельных случаев. Однако впоследствии суды стали отходить от этой практики, поскольку чаще всего добросовестный нарушитель доказывал свою невиновность тем, что он предпринял все действия для того, чтобы права нарушены не были, однако в конечном итоге они все равно нарушались. Теперь же в гражданском законодательстве "воцарился" принцип безвиновной ответственности, поскольку в гражданском праве вина не столь важна, как в отрасли административного или уголовного права, ведь ответственность носит компенсационный характер. Тем не менее, даже сегодня "выстреливают" решения, которые едва ли можно признать обоснованными.

Так, ООО "Красный квадрат" обратилось суд с иском к ООО "Новый Диск-трейд" и ООО "Уральский электронный завод" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на аудиовизуальное произведение "Краткий курс счастливой жизни", а также о его изъятии из оборота и уничтожении. Поводом явилось признание лицензионного договора между контрагентами незаключенным, а значит, по мнению истца, ответчики незаконно воспроизводили и распространяли данное произведение. Суды первой и апелляционной инстанции требования удовлетворили. Суд кассационной инстанции, отказывая в удовлетворении требований, сослался на то, что общество "УЭЗ" при изготовлении тиража спорного фильма (апрель - май 2012 года) не могло знать, что спустя полтора года (декабрь 2013 года) лицензионный договор, предоставленный обществом "Новый Диск-трейд", будет признан незаключенным. Поэтому, сославшись на ст.401 ГК РФ, суд постановил, что общество "УЭЗ" в суде апелляционной инстанции доказало отсутствие своей вины перед истцом, а потому оснований для взыскания компенсации с общества "УЭЗ" нет Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01. 10.2015 № С01-815/2015 по делу № А40-190488/2014 // СПС «КонсультантПлюс». . По нашему мнению, данное решение нельзя брать за основу и говорить, что оно является революционным при определении вопроса вины нарушителя в области гражданского права. Скорее его можно признать "инцидентом". Таким образом, несмотря на отклонение от общего правила, все же верным является принцип безвиновной ответственности в гражданском праве.

В области административного права вопрос ответственности решается иным образом. Напротив, действует принцип виновной ответственности. Так, например, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа решил, что ИП Н.Я. Артемова не подлежит привлечению к административной ответственности, несмотря на то что на некоторых товарах был воспроизведен товарный знак LouisVuitton без соответствующего согласия компании "LOUISVUITTONMALLETIER". Суд обосновал это тем, что ИП Н.Я. Артемова не знала, что на ее товарах проставлен данный товарный знак, поскольку сама она его не заказывала, товар попал к ней по ошибке. Следовательно, наличие вины доказано не было, а потому ИП Н.Я. Артемова не может быть привлечена к административной ответственности Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14. 11.2007 года по делу № А73-3817/2007-11АП // СПС «КонсультантПлюс». . Следует отметить, что в проекте нового КоАП планируют вовсе отказаться от случаев безвиновной ответственности, которая является епархией гражданского права.

Одним из "громких дел" в связи с рассматриваемой проблемой стал спор между ООО "Хаме с. р. о.", ОАО "Рузком" и ЗАО "Лыткаринский мясоперерабатывающий завод". ООО "Хаме с. р. о." требовало изъять из оборота и уничтожить контрафактные товары, этикетки и упаковки товаров, маркированных сходным до степени смешения обозначением "Наше" и взыскать компенсацию как с ОАО "Рузком", так и ЗАО "Лыткаринский мясоперерабатывающий завод". Суд апелляционной инстанции посчитал, что поскольку заказчиком являлся ОАО "Рузком", а ЗАО "Лыткаринский мясоперерабатывающий завод" был лишь исполнителем, то нарушения исключительных прав со стороны последнего отсутствуют. Таким образом, можно было бы говорить, что если лицо действовало без умысла, значит оно невиновно и привлекать его к ответственности нельзя.

Однако Президиум ВАС РФ при пересмотре данного дела указал, что если лицо расфасовывает собственный товар в упаковку, на которую другим лицом незаконно нанесен товарный знак, действия первого лица можно расценивать как создание контрафактного товара, введение его в оборот и нарушение исключительного права на товарный знак. Следовательно, применение к заводу ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 1515 Кодекса, является правомерным Постановление Президиума ВАС РФ от 11. 09.2012 года № 5939/12 // СПС «КонсультантПлюс». . Таким образом, М. Лабзин приходит к выводу, что нормы части четвертой ГК РФ устанавливают ответственность за сам факт причинения вреда вне зависимости от наличия виныЛабзин М. Нарушение исключительных прав. Как распределяется ответственность между инициаторами нарушения и конечным пользователем // ИНТЕЛЛЕКТ-С [Электронный ресурс] URL: http: //www.intellectpro.ru/press/works/narushenie_isklyuchitel_nyh_prav/ (Дата обращения: 30. 03.2016). . Думается, что появление в 2014 году новеллы в ст.1250 ГК РФ было обусловлено именно изменением подхода судов при решении вопроса о привлечении к ответственности без умысла нарушителя под влиянием административного законодательства.

Но можно ли говорить о том, что изменившийся подход судов и законодателя по привлечению к ответственности и взысканию компенсации с добросовестного нарушителя оправдан? Действительно, должен ли был завод проверить наличие лицензионного договора на чужой знак? Ведь у него не было умысла на совершение правонарушения. С одной стороны, поскольку завод осуществляет предпринимательскую деятельность, то необходимо понимать, что данная деятельность сопряжена рисками, поэтому для их минимизации следовало бы проверить наличие лицензии на товарный знак, размещаемый на упаковке. С другой стороны, завод лишь исполнял заказ, а потому сомнительно говорить о его причастности к контрафакции. По нашему мнению, справедливым было бы привлечь к ответственности только то лицо, которое предприняло все действия для нарушения прав на товарный знак. А потому позиция нижестоящих инстанций нам представляется более верной.

В другой ситуации, если мы предположим, лицо в действительности не знало, что распространяет контрафактную продукцию, и потому не будем привлекать его к ответственности, ссылаясь на отсутствие вины, то получается, что права правообладателя все же остаются нарушенными и при этом добросовестный нарушитель получил какую-то экономическую выгоду от уже проданного товара. Например, в ЗАО "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" по договору приобрел журнал ТВ-парк, в котором было опубликовано фотографическое произведение, принадлежащее ЗАО "Октябрьское поле", при этом последнее согласие на него не давало. И хотя ВАС РФ установил, что, заключая договор розничной купли-продажи журнала ТВ-парк, ЗАО "Торговый дом "ПЕРЕКРЕСТОК" исходил из добросовестности контрагента и потому считается предпринявшим все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав, тем не менее оно подлежит привлечению к ответственности. "Деятельность общества является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствии?, еи? присущих. Следовательно, общество "Перекресток" может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к пункту 3 статьи 1250 и пункту 23 совместного Постановления Пленумов No 5/29 и при отсутствии его вины" Постановление Президиума ВАС РФ от 20. 11.2012 года № 8953/12 // СПС «КонсультантПлюс». .

Примечательно, что законодательство США так же предусматривает ответственность субъекта, который ведет предпринимательскую деятельность. При этом, если незаконное использование обозначения может ввести потребителя в заблуждение, то правонарушитель привлекается к ответственности независимо от наличия вины. Законодательство США регулирует и вопрос ответственности исполнителя. В частности, если лицо было нанято для совершения действий в интересах других лиц, то оно все равно признается нарушителем, но обладатель может потребовать лишь приостановления противоправных действий, ни о какой компенсации речь нет. При этом только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть привлечено к ответственностиБурдюжа Е. Определение контрафактности товаров и способы правовой защиты обладателей зарегистрированных товарных знаков от их незаконного использования: сравнительно-правовой анализ законодательства США и РФ // Хозяйство и право. 2015. № 4.С. 108-120. .

На наш взгляд, такой однозначный подход является менее гибким по сравнению с подходом российского законодателя. Товар может распространяться не только предпринимателями, но и некоммерческими организациями, различными фондами с благотворительной целью. Хотя на настоящий день нельзя назвать данную практику распространенной. Не случайно, при анализе судебной практики мы не обнаружили ни одного дела, в котором бы применялся абз.2 п.3 ст.1250 ГК РФ.

Таким образом, можно прийти к выводу, что после внесения изменений в ст.1250 ГК РФ, товар признается контрафактным во всех случаях, когда субъект ведет предпринимательскую деятельность независимо от наличия или отсутствия вины. Однако случаи привлечения к ответственности нарушителя разняться в зависимости от отрасли права. Так, к административной ответственности применяется принцип "виновной ответственности", напротив, епархией гражданского права является принцип "безвиновной ответственности".

Глава 3. Правовые основания признания товара контрафактным при его ввозе на территорию Российской Федерации

Еще больше вопросов вызывают основания признания товара контрафактным при его ввозе с территории иностранного государства в Российскую Федерацию. Практика судов по вопросу ввоза товара при параллельном импорте не отличается единообразием, а потому его изучение представляет особый интерес для целей данной работы. Итак, рассмотрим наиболее проблемные вопросы в определении правовых оснований признания товаров контрафактными при их ввозе на территорию Российской Федерации.

3.1 Проблема конкуренции товарных знаков, зарегистрированных на территории разных стран

На практике возникают ситуации, когда один предприниматель заключает договор с иностранным правообладателем товарного знака, но при его ввозе обнаруживается, что сходный или такой же товарный знак уже зарегистрирован на территории Российской Федерации за отечественным правообладателем. Будут ли контрафактными товары отечественного правообладателя или те, которые третье лицо ввозит на территорию Российской Федерации, при условии, что ранее данный товарный знак здесь не распространялся?

В практике судов встречаются две позиции по данному вопросу. Одно из любопытных дел рассматривалось в Федеральном арбитражном суде Дальневосточного округа в 2012 году. Товарный знак "Starke" был зарегистрирован на территории Российской Федерации за ООО "ИнтерТех", ООО "Смарт" заключил договор с компанией JOINBO TRADING LIMITED, зарегистрированной в КНР, которая также являлась правообладателем товарного знака "Starke", но на территории КНР. ООО "Интертул" заключило договор с ООО "Старке" и продавало на своем предприятии инструменты, маркированные данным товарным знаком. Отечественный правообладатель посчитал данную деятельность незаконной, а товар контрафактным. Отказывая в удовлетворении требований, суд кассационной инстанции обосновал, что поскольку международная охрана не предоставлялась ни тому, ни другому правообладателю, то предоставляемая товарным знакам охрана ограничена территориальными пределами соответствующих стран. При этом суд отметил следующее, хотя ввоз на территорию одного из государств должен сопровождаться согласием правообладателей обоих государств, тем не менее, товарный знак на них нанесен легитимно, а значит товар признать контрафактным нельзя Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26. 06.2012 года № Ф03-2202/2012 // СПС «КонсультантПлюс». .

В другом схожем деле Пятый арбитражный апелляционный суд признал ввозимые товары контрафактными, ссылаясь на то, что при ввозе на территорию иностранного государства товара, маркированного сходным до степени смешения товарным знаком, которому предоставляется охрана на территории ввозимого государства, правообладатель обязан проверить данное обстоятельство и получить согласие правообладателя ввозимого государства. Таким образом, суд посчитал, что в действиях ответчика наличествует состав административного правонарушения, ввозимые товары являются контрафактными Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03. 12.2015 года по делу № А51-15279/2015 // СПС «КонсультантПлюс». .

В.В. Дмитриев приводит и третью позицию, согласно которой товар признается контрафактным в любом случае, независимо от того, зарегистрирован он за лицом, ввозящим товар на территорию иностранного государства или нетДмитриев В.В. Споры о нарушении прав на товарный знак: отдельные правовые позиции Высшего арбитражного суда и Суда по интеллектуальным правам //Интеллектуальная собственность: теория и практика: науч. - практ. конф. «Петербургские коллегиальные чтения - 2014». .

На наш взгляд, при определении вопроса контрафакции товара в данной проблеме следует еще раз вспомнить, что такое контрафактный товар в сфере товарных знаков. Согласно ст.1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Ключевым здесь является слово "незаконное". Нельзя назвать незаконным размещением товарного знака его правообладателем только потому, что товар ввозится на территорию иностранного государства без согласия правообладателя данного государства. Так, в п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ" Постановление Пленума ВАС РФ от 17. 02.2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ» // СПС «КонсультантПлюс». специально оговорено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Таким образом, считаем правильным признавать, что даже без согласия правообладателя страны ввоза товар, если он произведен правообладателем и маркирован его товарным знаком, контрафактным являться не может ст. 1515 «Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая) » от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс». . Следовательно, введение в оборот товара, зарегистрированного за лицами в разных государствах, на территории одного их них без согласия другого не является основанием для признания товара контрафактным, поскольку у каждого свой товарный знак и своя охрана.

3.2 Некоторые проблемы признания товара контрафактным при параллельном импорте

Проблема параллельного импорта в области интеллектуального права, несмотря на десятилетнее существование, по-прежнему активно обсуждается в правовой литературе и юридических сообществах. Тем не менее, касательно проблемы признания контрафакции товара он все еще не находит единообразия в практике и понимания в доктрине. Поскольку тема параллельного импорта чрезвычайно широка и сложна, то в целях данной работы мы рассмотрим ее лишь как частный случай. Напомним, что под параллельным импортом понимается ввоз оригинальных товаров, произведенных правообладателем, без его согласия на территорию, на которой товар не был введен в гражданский оборот. Можно ли назвать такой товар контрафактным?

При рассмотрении данного вопроса мы не можем не обратиться к одному из первых, а потому самых прецедентных и обсуждаемых дел, дошедшего до Президиума ВАС РФ. Речь идет о ввозе на территорию Российской Федерации автомобиля марки "PORSCHECAYENNE". Правообладатель товарного знака обратился в суд с требованием о привлечении ответчика к ответственности и конфискации данного автомобиля как контрафактного. Суды предыдущих инстанций требования удовлетворили, однако Президиум ВАС вынес, можно сказать, "революционное" решение по данному вопросу. Поскольку данный автомобиль был маркирован самим правообладателем, то говорить о незаконном размещении товарного знака на нем нельзя, а значит он не подпадает под понятие контрафактного товара Постановление Президиума ВАС РФ от 03. 02.2009 года № 10458/08 // СПС «КонсультантПлюс». . Казалось бы, с этого момента вопрос о контрафактном товаре при нанесении на него товарного знака правообладателем в отсутствии его согласия на введение в оборот на территории Российской Федерации окончательно решен, и все последующие решения судов должны соотноситься с данной позицией.

Первое время некоторые суды действительно следовали данному "веянию", не признавая товар контрафактным, если он был произведен правообладателем. Так, например, Девятый арбитражный апелляционный суд, отказывая в удовлетворении требований о привлечении ответчика к административной ответственности и конфискации товара, пояснил следующее: в данном случае ввезенные товары были изготовлены турецкой компанией производящей и продающей оригинальные запасные части для автомобилей "Renault" с согласия правообладателя. Санкция статьи 14.10 КоАП РФ предусматривает конфискацию не любого предмета административного правонарушения, а только предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, исключает применение конфискации в отношении предметов, не являющихся контрафактными. Поскольку запчасти торговой марки "Renault"… выпущены с согласия правообладателя одноименного товарного знака, и, следовательно, не содержат признаков незаконного воспроизведения товарного знака, то за их ввоз на территорию Российской Федерации общество не может быть привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07. 10.2009 № 09АП-15729/2009-АК по делу № А40-48475/09-120-275 // СПС «КонсультантПлюс». .

Однако вскоре практика судов изменилась в диаметрально противоположную сторону. По не менее известному делу АО "САНПЕЛЛЕГРИНО С.П. А." против ООО "ЭлитаВодаРу" суд постановил: учитывая, что нарушением прав владельца товарного знака признается, в том числе несанкционированный ввоз товаров, обозначенных товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, на территорию Российской Федерации, спорный товар является контрафактным Постановление ФАС Московского округа от 29. 12.2011 по делу № А40-12515/11-27-104 // СПС «КонсультантПлюс». . Аналогичные решения наблюдаются и в последней практике Постановление Суда по интеллектуальным правам от 15. 09.2015 № С01-780/2015 по делу № А40-111891/2014 // СПС «КонсультантПлюс». . Примечательно, что в Японии, Европейском союзе и США товар, ввозимый путем параллельного импорта тоже признается контрафактным. Однако на сей счет законодательство Японии проводит различие по качеству. Если качество ввозимого товара ниже или он испорчен, тогда параллельный импорт запрещается, следовательно товар контрафактный, если же качество сопоставимо с оригинальной продукцией, то воспрепятствовать параллельному импорту нельзяГаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. Изд-во: «НОРМА», «ИНФРА-М»., 2014 // СПС «КонсультантПлюс». .

Однако нельзя сказать, что "революционное" решение Президиума ВАС осталось в прошлом, такой же подход встречается и сейчас Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26. 10.2015 № С01-905/2015 по делу № А59-337/2015 // СПС «КонсультантПлюс». . Следовательно, несмотря на ведущиеся дискуссии в доктрине при анализе судебной практики и выявлении превалирования той или иной точки зрения, говорить хоть о какой-либо устоявшейся позиции нельзя, в особенности, если противоположные решения подчас встречаются даже в рамках одного судебного органа.

Таким образом, мы наблюдаем парадоксальную ситуацию. Во-первых, товар, произведенный правообладателем признается контрафактным. Иными словами, оригинальные товары при незаконном перемещении на территорию Российской Федерации вдруг становятся контрафактными. Во-вторых, вспомним, что при признании товара контрафактным он подлежит конфискации и уничтожению. Возникает закономерный вопрос, почему товар, который был совершенно законно произведен правообладателем, на который были затрачены его ресурсы, время и технологии вдруг подлежит конфискации и уничтожению лишь по причине нелегального ввоза? В-третьих, в одинаковых ситуациях суды могут признать товар контрафактным и не контрафактным. В связи с этим примечательна позиция И. Островского, который подчеркивает, что "незаконно ввезенный товар" следует отличать от "контрафактного товара". Применительно к параллельному импорту, конечно же, речь идет именно о первой категории товараОстровский И. Параллельный импорт под вопросом // Отрасли права. [Электронный ресурс]. URL: http: //отрасли-права. рф/article/4919 (Дата обращения: 05. 04.2016). .

Более того, необходимо отметить и особые случаи "законного" параллельного импорта. Известно, что стоимость многой продукции на территории ее официального производителя в разы ниже, чем если бы она продавалась на территории Российской Федерации. Предположим, что некое лицо заказало своему другу, уезжающему в страну производителя, какой либо продукт. Можно ли говорить о том, что ввозившее данный товар лицо вводит его в оборот, а значит нарушает исключительные права правообладателя? С точки зрения концепции параллельного импорта данные действия можно расценить как введение в оборот, поскольку личные, семейные нужды уже не применимы, ведь товар заведомо ввозится с намерением продать его. С другой стороны, фактически отследить это никак не возможно, особенно, если товар перевозится в малом количестве, ведь никто никогда не признается, с какими истинными намерениями товар приобретался за рубежом. Поэтому регулирование параллельного импорта нельзя назвать совершенным.

Выходом из данной ситуации мог быть запрет на ввоз на территорию Российской Федерации любой продукции, изготавливаемой за рубежом, как это обсуждалось в прошлом году в отношении той же продукции Apple, но при таких жестких ограничениях закрадывается сомнение, кто пострадает большеот запретов, правообладатели или потребители. Интересно также отметить, что в отличии от незаконно произведенной продукции, правообладатель все равно получает прибыль от реализованной им продукции, несмотря на то что она ввозится на территорию другой страны незаконно.

Обсуждаемая проблема усугубляется еще и тем, что в конце прошлого года премьер-министр Российской Федерации Д.А. Медведев предложил легализовать ввоз некоторых видов товаров при параллельном импорте. В частности, в него вошли парфюмерия, косметика, безалкогольные напитки, за исключением пива, некоторые гигиенические средства, фармацевтическая продукция и медицинские препараты. Затем ФАС расширил данный список добавлением некоторых видов автозапчастей ФАС расширила список товаров, разрешенных для параллельного импорта // SORP. ae. [Электронный ресурс]. URL: http: //sorp. ae/infotsentr/fas-rasshirila-spisok-tovarov-dlya-parallelnogo-importa/ (Дата обращения: 05. 04.2016). . На наш взгляд, правильность такого решения вызывает некоторую долю сомнения, поскольку законных оснований для введения параллельного импорта нет.

Таким образом, неустойчивая практика и не совсем ясный подход к параллельному импорту в политическом аспекте требует уже давно назревшего решения спорного вопроса. Мы видим два пути дальнейшего развития. Первый предлагается в доктрине: замена в ст.1515 ГК РФ словосочетания "незаконное размещение" на "незаконное использование", уже одна эта поправка позволяет разрешить столь яркое противоречие в судебной практике. Правда при выборе этого пути будет установлен полный запрет на параллельный импорт. Второй путь - легализация параллельного импорта и переход к международному принципу исчерпания прав. Однако сходу этот вопрос решить нельзя. Так, например, сторонники легализации видят следующие положительные моменты: снижение цен ввиду роста конкуренции, поскольку сейчас официальные импортеры ставят произвольные цены, которые зачастую нельзя назвать адекватными. снижение потребительской цены и увеличение оборота сбыта товаров, а также возможность российским импортерам закупать зарубежное оборудование по более низким ценам. К положительной стороне можно также отнести и удовлетворение потребностей правообладателя. Его продукцию будет скупать не одна компания, а несколько, соответственно объем продаж увеличится. Более того, у отечественных потребителей возрастет возможность выбора наиболее предпочтительного варианта среди однородной продукции.

Сторонники противоположной точки зрения видят лишь отрицательные последствия: снижение стимула производства отечественными производителями, ведь "более качественный зарубежный товар теперь будет реализовываться по сниженным ценам", следствием станет сокращение рабочих мест и падение уровня производства, к отрицательным последствиям относят и увеличение доли импорта контрафактной продукцииБелозерова Е. «За" и «против" легализации параллельного импорта // GOLTSBLATBLP. [Электронный ресурс]. URL: http: //www.gblplaw.ru/news/articles/78743/ (Дата обращения: 06. 04.2016). . Иностранная продукция, которая "хлынет" из-за рубежа может буквально "задушить" все отечественное производство. Хотя здесь снова можно высказать возражение, что при таких условиях у отечественных производителей должен увеличиться стимул к совершенствованию технологий, чтобы их товары стали не менее конкурентоспособными. Таким образом, прежде чем принимать решение, необходимо проанализировать, чем запрет или введение параллельного импорта отразится на отечественных производителях и насколько улучшится положение потребителей.

Таким образом, подводя итог вышесказанному, необходимо проанализировать вопрос легализации параллельного импорта с разных точек зрения, и выявить все аргументы "за" и "против". Применительно же к целям настоящего исследования следует отметить, что несмотря на отсутствие единообразия судебной практики по поводу контрафакции оригинального товара при его ввозе на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя, на наш взгляд, параллельный импорт нельзя считать правовым основанием для признания товара контрафактным. Мы согласны с точкой зрения, что такой ввоз товара является нарушением исключительных прав правообладателя, но сам товар признаками контрафакта не обладает.

3.3 Проблема признания товара контрафактным при транзите через территорию иностранного государства

Иногда для того чтобы попасть на территорию иностранного государства для последующей реализации, товар проходит через территорию других государств. Если речь идет об оригинальном товаре, реализацию которого правообладатель разрешил, безусловно, было бы абсурдно признавать его контрафактным на территории временного транзита только потому, что на реализацию на территории данной страны не было разрешения правообладателя. Так, В.И. ЕременкоЕременко В.И. Об ответственности за нарушение исключительного права на товарный знак в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2009. № 5 / СПС «КонсультантПлюс». отдельно выделяет, что товар можно считать контрафактным при перевозке только тогда, когда он планируется к реализации именно на территории данной страны. Но что делать в ситуации, когда товар обладает всеми признаками контрафакта? Речь идет о явно поддельном товаре, введение которого в оборот независимо от территории государства в любом случае будет нелегальным. Можно ли его признать контрафактным и пресечь нарушение на более раннем этапе, прежде чем он попадет в страну назначения?

Данный вопрос возник в практике Суда Евросоюза, на основании которой в 2012 году Суд принял Постановление, он также дополнился проблемами отсутствия нормы об интеллектуальном праве в отношении конкретного вида товара на территории другого государства и легального разрешения имитации или копирования товара. Рассмотрим два кейса.

В ноябре 2002 года в порту Антверпена бельгийский таможенный орган обнаружил в одном из грузов китайские электробритвы, которые напоминали электробритвы марки Philips. Поскольку дизайн Philips был зарегистрирован и подлежал охране в ряде государств, включая Королевство Бельгия, таможенный орган посчитал, что обнаруженный товар обладает признаками контрафактности, а потому приостановил его дельнейшее движение и направил фотографии товара компании Philips. В декабре правообладатель подал иск, посчитав что исключительные права были нарушены, а потому потребовал компенсировать ущерб и уничтожить контрафактный товар. Ответчик посчитал доводы правообладателя необоснованными, указав, что у него нет никаких доказательств того, что данные электробритвы будут реализовываться на территории Европейского Союза. В связи с этим таможенные органы обратились в Суд Евросоюза со следующим вопросом: ст.6 (2) (b) Постановления Регламента Совета (ЕС) № 3295/94 устанавливает, что к товарам, в отношении которых есть подозрение о контрафакции, находящимся на территории государств-членов применяются те же критерии, которые используются при принятии решения о признании товара контрафактным, произведенного на территории государства-члена Council Regulation (EC) No. 3295/94 of 22 December 1994 laying down measures to prohibit the release for free circulation, export, re-export or entry for a suspensive procedure of counterfeit and pirated goods // EUR-Lex. URL: http: //www.wipo. int/wipolex/ru/details. jsp? id=1422. Можно ли считать, что данные правила являются универсальными и позволяют не брать во внимание, что подозреваемый в наличии признаков контрафактности товар лишь временно находится на территории Европейского союза?