Размещено на http://www.allbest.ru/

Особенности правового регулирования признания товаров контрафактными в российском законодательстве

Оглавление

• Введение
• Глава 1. Определение контрафактного товара
• 1.1 Понятие "контрафакт"
• 1.2 Контрафактный товар, фальсифицированный товар и пиратская продукция
• Глава 2. Правовые основания признания товаров контрафактными во внутреннем законодательстве Российской Федерации
• 2.1 Некоторые проблемы признания товара с незаконно нанесенным товарным знаком контрафактным
• 2.3 Некоторые проблемы признания товара контрафактным в области авторского права
• 2.4 Проблема определения предмета контрафакции
• 2.5 Проблема привлечения к ответственности добросовестного нарушителя
• Глава 3. Правовые основания признания товара контрафактным при его ввозе на территорию Российской Федерации
• 3.1 Проблема конкуренции товарных знаков, зарегистрированных на территории разных стран
• 3.2 Некоторые проблемы признания товара контрафактным при параллельном импорте
• 3.3 Проблема признания товара контрафактным при транзите через территорию иностранного государства
• Глава 4. Выбор оптимальной модели правового регулирования, основанный на социальной природе контрафакта
• Заключение
• Библиографический список

Введение

Существование контрафактных товаров имеет долгую историю вопреки устоявшемуся мнению, что их появление было обусловлено снятием барьеров во внешнеэкономическом сотрудничестве, когда контрафактные товары "хлынули" на рынок вместе с другой иностранной продукцией. Контрафактная продукция существовала и до этого, в правовой литературе даже бытует мнение, что истоки ее распространения восходят к Древнему ЕгиптуЧумаченко А. Понятие и признаки контрафакта в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ // Интеллектуальная собственность. Авторское прав и смежные права. 2008. № 3.С. 20 - 34. , однако в отсутствии законодательного закрепления говорить о ней с точки зрения нарушения исключительных прав правообладателя было нельзя. В действительности, институт "контрафакта" как правовая категория появился в конце двадцатого столетия в связи с развитием законодательства в сфере интеллектуальной собственности. В настоящее время в эпоху глобализации проблема контрафактных товаров не только не была решена, но напротив возымела еще большее значение. По данным Федеральной таможенной службы в 2015 году импорт контрафактной продукции вырос на 50% «Ъ»: количество контрафактной продукции в 2015 году увеличилось на 50% // Сайт ГАЗЕТА.ru. [Электронный ресурс]. URL: http: //www.gazeta.ru/business/news/2015/11/27/n_7940345. shtml (Дата обращения: 21. 03.2016). , что безусловно не может не поражать своей масштабностью.

Если первоначально о контрафакте можно было говорить применительно лишь к отдельным видам товаров, то сейчас его можно встретить практически повсеместно. Контрафактный товар практически "паразитировал" сферу легкой промышленности, а многие товары без специальной экспертизы отличить от оригинальной продукции практически нельзя. Более того, несмотря на кажущуюся на первый взгляд простоту понимания и определения контрафактной продукции, на сегодняшний день существуют диаметрально противоположные позиции по поводу определения оснований признания товара контрафактным. Таким образом, правовые проблемы в области определения контрафактного товара определяют актуальность темы настоящей работы. Автором будет сделана попытка проанализировать проблемные вопросы при выявлении контрафактного товара и сделать собственный вывод. Поскольку значительное количество вопросов связано с контрафакцией именно в области товарных знаков, то именно им будет уделено основное внимание в работе. Тем не менее, мы частично коснемся проблемы контрафакции и в области иных РИД.

Объектом работы является нарушение исключительных прав правообладателей при обнаружении контрафактных товаров.

Предмет работы составляет институт контрафакта.

Таким образом, целью данной работы является выявление правовых оснований признания товаров контрафактными. Для достижения поставленной цели необходимо разрешить следующие задачи:

1. рассмотреть понятие "контрафакт" и выявить его соотношение со схожими правовыми понятиями - фальсификат и пиратская продукция;

2. выявить правовые основания признания товаров контрафактными;

3. определить оптимальную модель правового регулирования, основанную на социальной природе контрафакта.

Для реализации поставленных задач необходимо воспользоваться рядом исследований и публикаций, позволяющих полно и подробно изучить данную тему. Условно весь используемый материал можно разбить на несколько категорий. Первую категорию составляют нормативно-правовые акты - Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", некоторые нормативно-правовые акты, утратившие силу, такие как Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и другие нормативно-правовые акты. Ко второй категории относятся судебная практика по конкретным делам, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 года № 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанные с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и др. Третью категорию составляют монографии и пособия современных авторов, таких как В.С. Никулин, Д.А. Гаврилов, М.В. Долгова, А.П. Луцкер и др., чье внимание посвящено изучению проблем объектов интеллектуальной собственности, а также публикации в различных правовых журналах таких авторов как Э.П. Гаврилов, Е. Бурдюжа, С. Ю Барсукова, исследования зарубежных авторов, например, Robert T. Green иTasmanSmith. Наконец, четвертую категорию составляют отдельные публикации и обсуждения в Интернет-блогах, в которых проблемы интеллектуального права, в частности контрафакта, также активно обсуждаются.

Структуру работы составляют введение, четыре главы и заключение, которые полностью отвечают поставленным целям и задачам. Во введении была выявлена актуальность темы, поставлены цели и задачи, определены объект и предмет исследования, а также произведен анализ используемых источников.

Первая глава рассматривает понятие "контрафакт" с позиций широкого и узкого толкования законодательства и позиций общества, а также соотношение данного понятия со схожими: "пиратская продукция", "фальсифицированная продукция".

Вторая глава посвящена отдельным правовым основаниям признания товаров контрафактными внутри Российской Федерации.

В третьей главе рассматриваются выявленные правовые основания признания товаров контрафактными при их ввозе на территорию России и при прохождении таможенных органов.

Четвертая глава содержит анализ выбора оптимальной модели правового регулирования, основанный на социальной природе контрафакта.

В заключении подводятся итоги и основные выводы исследования данной темы.

контрафактный товар российское законодательство

Глава 1. Определение контрафактного товара

Понятия "контрафакт", "контрафактная продукция", "контрафактный товар" в последние годы получили широкое распространение и активно обсуждаются в различных средствах массовой информации. При введении данных терминов в поисковой системе мы находим огромное количество новостных сообщений о выявлении контрафактной продукции как на российском рынке, так и за рубежом. Но что же такое "контрафактный товар"? Несмотря на казалось бы простоту его понимания, в научной литературе встречаются различные подходы в определении "контрафакта".

1.1 Понятие "контрафакт"

Термин "контрафакт" происходит от латинского слова "contrafactio", имеющее значение слова "подделка". До введения части четвертой ГК РФ понятие "контрафактного товара" содержалось в Законе РФ от 23.09.1992 № 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Контрафактными признавались товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использовался товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, а также наименование мест происхождения товаров или обозначение, сходные с ними до степени смешения Закон РФ от 23. 09.1992 № 3520-1 (ред. от 11. 12.2002, с изм. от 24. 12.2002) «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс». . Кроме того, в Законе РФ от 09.07.1993 № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" Закон РФ от 09. 07.1993 № 5351-1 (ред. от 20. 07.2004) «Об авторском праве и смежных правах» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс». также контрафактными признавались фонограммы и экземпляры произведений, изготовление и распространение которых влекло за собой нарушение авторских и смежных прав, а также если охраняемые в Российской Федерации данные фонограммы и экземпляры произведений импортировались без согласия правообладателя на территорию страны из государства, в котором они не получали правовую охрану.

Аналогичное определение содержалось и для экземпляров программ ЭВМ в Законе РФ от 23.09.1992 № 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" Закон РФ от 23. 09.1992 № 3523-1 (ред. от 02. 02.2006) «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс». . Иные законы, регулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности, прямого определения не формулировали. Являлось ли это ошибкой законодателя и своего рода пробелом или же законодатель намеренно не использовал данный термин для иных объектов интеллектуальной собственности, считая, что они по определению не могут быть контрафактными, неизвестно. Таким образом, первоначально законы, в которых прямо формулировалось понятие "контрафакта", касались экземпляров материальных товаров, в которых воплощались не все объекты интеллектуальной собственности, а лишь авторские и некоторые смежные права, а также товарные знаки, знаки обслуживания и места происхождения товаров. Однако на сегодняшний день данное упущение исправлено, хотя и не без своих огрехов.

После вступления в силу части четвертой ГК РФ понятие контрафактного товара в общем виде было сформулировано в п.4 ст.1252 ГК РФ. Хотя данная норма не дает прямого определения "контрафактного товара", тем не менее, его можно попытаться сформулировать: контрафактными являются материальные носители, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, когда их изготовление, распространение, использование, а также импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права на такой результат или средствоГражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс». .

Понятие "контрафакта" встречается также и в отдельных нормах части четвертой ГК РФ. Так, например, в ст.1301 и 1302 ГК РФ данное понятие применяется к экземплярам произведений, в ст.1311 ГК РФ - к экземплярам фонограмм, в ст.1515 ГК РФ - к товарам, этикеткам, упаковкам товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, ст.1537 ГК РФ дополняет последний перечень также незаконным размещением места происхождения товаровГражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс». . При этом стоит отметить, что иногда при попытке дать определение понятию "контрафактного товара" приводится только ст.1515 ГК РФ.

На наш взгляд, такое слишком узкое толкование термина ошибочно, поскольку намеренно сужает применение института "контрафакта" лишь к товарам, этикеткам и упаковкам, на которых незаконно размещен товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение или место происхождения товара. При таком подходе выявляются два существенных упущения: применение института "контрафакта" лишь к товарным знакам, знакам обслуживания и местам происхождения товара, а также принятие во внимание действия, связанного только с их незаконным размещением. При этом иные действия, которые перечисляет ст.1252 ГК РФ во внимание не берутся. По нашему мнению, такое ошибочное понимание "контрафакта" связано именно с тем, что в ст.1515 ГК РФ встречается термин "товар", однако, как будет показано ниже, последний применяется вообще к любой материальной продукции. В действительности в ст.1515 ГК РФ дается лишь уточняющее определение по отношению непосредственно к институту товарных знаков.

Э.П. Гаврилов различает узкое и широкое толкование понятия "контрафакции"Гаврилов Э.П. Контрафакция и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. №6.С. 10-24. . В узком смысле данный термин выводится из упомянутой выше ст.1252 ГК РФ. Как утверждает автор, если понятие какого-либо термина можно легко вывести из нормы законодательства, тогда оно считается легальным. Кроме того, автор обращает внимание на то, что нарушаются именно исключительные права, а не интеллектуальные, а также на то, что данное определение относится к материальному носителю, поэтому наиболее правильным было бы использование термина "контрафактный товар". Тем не менее, нельзя утверждать, что любое нарушение исключительного права приводит к возникновению контрафактного товара. Так, Э.П. Гаврилов приводит пример с трансляцией передачи по телевидению сверх установленного в договоре с правообладателем раз. Такой показ будет нарушением исключительного права, но не будет считаться контрафактным.

Целесообразным представляется рассмотрение позиции Е. Бурдюжи по вопросу применения термина "материального носителя" ко всем объектам интеллектуальной собственности. По ее мнению, данный термин чаще всего применяется лишь к объектам авторских и смежных прав, а потому заранее по своему смыслу исключает иные объекты интеллектуальной собственности. Поэтому следовало бы дать общее определение "контрафакта" применительно ко всем объектам интеллектуальной собственности, а в отношении отдельных лишь конкретизировать в соответствующих статьяхБурдюжа Е. Определение контрафактности товаров и способы правовой защиты обладателей зарегистрированных товарных знаков от их незаконного использования: сравнительно-правовой анализ законодательства США и РФ // Хозяйство и право. 2015. № 4.С. 108-120. . По нашему мнению данная позиция имеет право на существование, однако по большому счету, как известно, "от перестановки слагаемых сумма не изменяется". Так или иначе все объекты интеллектуальной собственности воплощены в материальные носители.

Может возникнуть вопрос, как в таком случае воплощаются музыкальные произведения, не записанные на компакт-диски, кассеты и другие материальные объекты. В связи с этим примечательна позиция С.А. Сударикова, который констатирует, что материальным объектом может быть не только вещь, но и полеСудариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. 368 с. . Таким образом, если следовать позиции автора, музыкальное произведение материально объективизировано даже тогда, когда оно не воспроизведено на каком-либо техническом устройстве, а существует и в виде звуковых волн. Поэтому, предположим, повторение исполнения музыкального произведения без согласия автора третьим лицом, также считается материально объективизированным. Можно ли в таком случае считать, что исполнение без согласия автора является контрафактным? На наш взгляд, ответить на этот вопрос следует утвердительно. По своей сути исполнение является услугой. В связи с этим, примечательно обратить внимание на Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей". Наряду с понятием "товар" в скобках указано понятие "услуга" Закон РФ от 07. 02.1992 № 2300-1 (ред. от 13. 07.2015) «О защите прав потребителей» // СПС «КонсультантПлюс». . Таким образом, к услуге можно применять нормы о товаре в части, касающейся защиты прав потребителей. Следовательно, при расширительном толковании услуга также приравнивается к товару. Исходя из данных рассуждений, мы приходим к выводу, что услуга, а значит и исполнение, тоже могут быть контрафактными.

При широком подходе к толкованию термина "контрафактного товара" понимается любая подделка или продукция низкого качества, причем независимо от вида объекта интеллектуальной собственности. Такое понимание наиболее часто встречается в повседневной жизни и звучит в СМИ. В первую очередь при данном подходе подразумеваются непосредственно сами качественные характеристики товара, но не нарушения исключительных прав правообладателей. Такое понимание предположительно связано с тем, что контрафакция - это не только нарушение исключительных прав, но и нарушение прав потребителей. Схожей позиции придерживается и Д.А. Гаврилов. По его мнению, оригинальный продукт отличается от контрафактного именно тем, что их нельзя сравнить по качеству, последний всегда будет сопоставимо ниже. Аргументируя свою позицию, автор приводит в пример санкцию, заложенную в ст.1515 ГК РФ, согласно которой правообладатель может потребовать конфискации и изъятия контрафактной продукции, как не имеющей никакого отношения к оригинальному товаруГаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. Изд-во: «НОРМА», «ИНФРА-М»., 2014 // СПС «КонсультантПлюс». .

Мы не может согласиться с данным мнением. В подтверждение следует привести п.3 ст.32.4 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ), не имеющего аналога в гражданском законодательстве. В частности, обладатель авторских и смежных прав может попросить передать ему конфискованные контрафактные произведения или фонограммыКодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30. 12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 05. 04.2016) // СПС «КонсультантПлюс». . Следовательно, после их передачи законному владельцу контрафактные товары становятся легальными. Более того, зачастую контрафактные товары имеют даже более высокое качество по сравнению с оригинальными. Более подробно этот вопрос мы рассмотрен ниже, отметим только, что, например, контрафактные сумки или одежда могут быть изготовлены даже из более дорогих материалов, но их стоимость будет ниже, поскольку нет "накрутки" за "бренд". Таким образом, качество товара не должно являться определяющим признаком при выявлении "контрафакта".

Н.В. Иванов приводит еще одно толкование слова "контрафакт" в широком смысле, при котором данный термин употребляется при его изучении в научно-исследовательских работах не только в правовом аспекте, но и с точки зрения других наук: экономики, социологииИвановН.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики.Т. 2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с. .

Безусловно, для целей настоящей работы узкий подход, представленный с точки зрения законодательства, является единственно верным. Поэтому контрафактным может быть не только "поддельный" товар, обладающий низким качеством, но также и те товары, которые по своим качественным признакам превосходят оригинальную продукцию.

Таким образом, исходя из анализа законодательства, выделяются следующие необходимые признаки контрафактного товара:

1) результат интеллектуальной деятельности должен охраняться законом. Очевидно, что если объект не охраняется, то не может идти речь о нарушении, и, как следствие, о контрафакции.

2) результат интеллектуальной деятельности должен быть материально объективизирован. Причем, контрафактным может признаваться не только сам материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, но и услуга в виде, например, публичного исполнения произведения, чьей материальной формой является звуковое поле. Примечательно, что исторически в материальную форму включались также слово, движение, жест, мимика, а основным принципом авторского права является то, что любая форма, в том числе воспринимаемая непосредственно чувствами человека, является объективнойКокина С.Б. Устное произведение и живое исполнение: проблемы объективной формы // Хозяйство и право. 2010. № 11.С. 81-92. ;

3) отсутствие согласия правообладателя на изготовление, хранение, сбыт и иные действия с результатом интеллектуальной деятельности, приводящие к нарушению его исключительных прав;

4) отсутствие такого разрешения должно быть установлено компетентным органом, главным образом судом. До этого момента товар лишь предположительно является контрафактнымИвановН.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики.Т. 2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с. .

5) наконец, для квалификации товара в качестве контрафактного, необходимо осуществление коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли. То есть, иными словами, если лицо производит какую-либо вещь для своего личного использования, а не распространения с целью извлечения прибыли, то данная вещь контрафактной не будет.

1.2 Контрафактный товар, фальсифицированный товар и пиратская продукция

Зачастую мы можем услышать, что помимо термина "контрафактный товар" звучат похожие с ним по смысловому значению "пиратская продукция", например, "пиратские диски", "пиратская версия", и "фальсифицированный товар". При этом они употребляются как синонимы. Тем не менее, назвать данные термины взаимозаменяемыми нельзя. Понятие "контрафактного товара" нами было установлено выше. Так что же такое "фальсифицированный товар" и "пиратская продукция"? Имеют ли они какое-либо соотношение?

Чаще всего термин фальсификации применяется к продуктам питания, косметическим средствам и лекарственным препаратам. Если мы обратимся к законодательству, то убедимся, что термин "фальсификация" не только встречается в нормативных правовых актах, но ему также дается легальное определение, правда применительно к конкретной продукции. Так в Федеральном законе от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" дается определение фальсифицированного лекарственного средства - лекарственное средство, сопровождаемое ложной информацией о его составе и (или) производителе. В свою очередь контрафактным лекарственным средством является лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства Федеральный закон от 12. 04.2010 № 61-ФЗ (ред. от 29. 12.2015) «Об обращении лекарственных средств" // СПС «КонсультантПлюс». . Как отмечает Т.Ю. Погосян, фальсифицированной продукцией является та, в которой намеренно изменен состав или существенные характеристики, о которых потребитель может и не узнать, пока не начнет их использовать Цит. по Двоеглазову В.А. Соотношение понятий недоброкачественное, фальсифицированное и контрафактное лекарственное средство // Российский следователь. 2014. № 13 / СПС «КонсультантПлюс». . Например, какие-либо компоненты в оригинальном лекарственном средстве заменены на более дешевые, при их употреблении здоровье человека не только не улучшится, но, напротив, может заметно пошатнуться.

До сих пор в научной литературе нет единого подхода к соотношению контрафактной и фальсифицированной продукции. Одни авторы считают, что фальсифицированная продукция является разновидностью контрафактной продукции. Другие, что контрафакция является разновидностью фальсификации Там же. . Видимо, это связано с тем, что контрафактный товар всегда будет фальсифицированным, как отмечают большинство авторов, но фальсифицированный товар не всегда будет контрафактным, поскольку сам правообладатель, желая получить как можно большую прибыль с наименьшими затратами, может несколько нарушить технологию производства или заменить какие-либо компоненты наиболее дешевымиПанов С.Л. Соотношение понятий «контрафактная», «фальсифицированная», «пиратская» продукция: теоретический аспект // Право и политика. 2008. № 2 / СПС «КонсультантПлюс». .

По нашему мнению, "контрафакт" не имеет никакого соотношения с понятием "фальсификация", как минимум потому, что данные термины имеют несколько разную сущностную составляющую. Как отмечается в литературеСм., напр.: Родионова К.А., Сурник А.П. Контрафакция и фальсификация: общее и различие // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2013. № 9, Рикер Н.С., Сурник А.П. Отличие контрафакции от фальсификации, и ущерб, причиненный ими правообладателю // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2014. № 10 / СПС «КонсультантПлюс». , контрафакция связана с нарушением исключительных прав, в то время как фальсификация - с нарушением технологии производства. Поэтому, мы считаем, что попытки установить, что их этих двух понятий шире или уже, не несет в себе какого-либо практического значения. Если мы обратимся к законодательству, то сможем заметить, что данное понятие встречается в законодательстве об обращении лекарственных средств, биологически активных добавках, медицинских изделиях и всевозможных продуктов питания См., напр.: «МУ 4. 1/4. 2. 2486-09. 4. 1/4. 2. Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Идентификация, в том числе в целях выявления фальсификации, соковой продукции из фруктов и овощей. Методические указания» (утв. Роспотребнадзором 20. 02.2009); Федеральный закон от 02. 01.2000 № 29-ФЗ (ред. от 13. 07.2015) «О качестве и безопасности пищевых продуктов" / СПС «КонсультантПлюс». . В ст.238.1 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ) предусмотрена отдельная ответственность за обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавокУголовный кодекс Российской Федерации от 13. 06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 30. 03.2016) // СПС «КонсультантПлюс». . Более того, если бы контрафактные товары включали в себя понятие фальсифицированных товаров, то не было бы необходимости разделять их в законодательстве, достаточно было бы все объединить под общим термином "контрафакция".

Наконец, контрафактная продукция может быть качественной или наоборот, может быть явно выраженной или произведенной из тех же составляющих веществ, что и оригинальная, но в "ночную смену"Гаврилов Э.П. Контрафакция и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальныеправа. 2013. № 6.С. 10-24. . Точно так же контрафактная продукция может быть фальсифицированной. Но соотношение и включение всех этих видов контрафактной продукции, по нашему мнению, не имеет смысла рассматривать.

Помимо термина "фальсифицированная продукция" часто встречается термин "пиратская продукция". Однако при рассмотрении данного термина вопросов возникает гораздо меньше по сравнению с предыдущим. Во-первых, он не закреплен в российском законодательстве вообще, а потому можно уже на данном этапе рассматривать его лишь как "бытовой" синоним "контрафакции". Во-вторых, если мы обратимся к иностранному законодательству, то увидим, что в некоторых странах термин "piracy" имеет такое же значение, что и "контрафакция" в российском законодательстве, но применяется лишь к авторскому праву. В связи с эти примечательно рассмотреть английский и русский аналог важнейшего международного документа в области интеллектуального права - Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС). Ванглоязычнойверсиист. 61 СоглашенияТРИПСсодержитследующуюфразу: "members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale". Таким образом, Соглашение разделяет контрафакцию в сфере товарного знака, а термин "пиратство" употребляется применительно к авторскому праву World Trade Organization (WTO) - Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) (Authentic text) // WIPO. URL: http: //www.wipo. int/wipolex/ru/details. jsp? id=12746 . В иностранной научной литературе авторы наделяют последний аналогичным значением. Например, DarrellPanethiere, рассматривая институт пиратства, также говорит лишь о нарушениях в сфере авторского праваPanethiereD. The Persistence of Piracy: the Consequences for creativity, for culture, and for sustainable development // Copyright Bulletin. July - September 2005. URL: http: //portal. unesco.org/culture/en/ev. php-URL_ID=28696&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html. В Симпозиуме по поводу пиратства, прошедшего в Париже в сентябре 1989 года, применительно к данному термину также употреблялись нарушения в сфере авторского и смежных правCopyright bulletin. Vol. XXIV, No. 1. Paris: Copyright Division, Unesco, 1 rue Miollis. 1990. 47 p. .

Теперь обратимся к русскоязычной версии Соглашения ТРИПС: "члены предусматривают уголовные процедуры и штрафы, которые применяются, по крайней мере, в случаях умышленного неправомерного использования товарных знаков или нарушения авторского права, совершенных в коммерческих масштабах"Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) // WIPO. [Электронный ресурс]. URL: http: //www.wipo. int/wipolex/ru/details. jsp? id=12746 (Дата обращения 28. 03.2016). . Как можно заметить, термины контрафакции и пиратства вообще не нашли своего отражения при переводе. Тем не менее, на наш взгляд, это не пробел или упущение переводчика. Такой подход был применен намеренно, чтобы не вводить в оборот термин, который не имеет отражения в российской законодательстве, поскольку его значение входит в наше понятие "контрафакция". Иными словами, российский законодатель применил достаточно широкий подход к понятию "контрафакта" по сравнению с зарубежным законодательством, включив в него не только нарушения в сфере товарных знаков, но и авторское, смежные права и нарушения в иных видах результатов интеллектуальной деятельности. Употребление термина "пиратства" нашло свое отражение лишь в быту и применительно к нашей стране используется как синоним слова "контрафакт".

Таким образом, понятие контрафактного товара имеет узкое значение в российском законодательстве, имея в виду, что не всякая "подделка" будет являться контрафактом, как ее воспринимают потребители. Для того, чтобы товар был контрафактным в правовом смысле, необходим ряд существенных признаков, упомянутых выше. Тем не менее, данный термин имеет более широкое значение, чем то, что употребляется в законодательстве зарубежных стран, в которых "контрафакция" рассматривается лишь применительно к сфере товарных знаков.

Однако понятное на первый взгляд определение контрафактного товара, тем не менее, не позволяет говорить о том, что в правоприменительной практике его выявление не вызывает проблем. Напротив, столь разнообразное видение сущности института "контрафактного товара" в научной литературе переносится и в практику, что не могло не привести к путанице и отсутствию единообразного подхода судей.

Глава 2. Правовые основания признания товаров контрафактными во внутреннем законодательстве Российской Федерации

Как уже было сказано ранее, понятие "контрафактного товара" имеет различное толкование, а потому на практике появление проблем при отнесении того или иного товара к контрафактному неизбежно. Поэтому при изучении правовой литературы и судебной практики мы выявили несколько наиболее сложных ситуаций в сфере различных видов результатов интеллектуальной деятельности, вызывающих вопросы при отнесении того или иного товара к контрафактному. Рассмотрим их более подробно.

2.1 Некоторые проблемы признания товара с незаконно нанесенным товарным знаком контрафактным

Как справедливо отмечает А.П. Луцкер, товарный знак - это уникальный, единственный в своем роде идентификатор источников продуктов или услуг, дающий возможность потребителю определить свое отношение к продукту или услуге на основе массива впечатлений или изображенийЛуцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2005. 416 с. . Каждый раз, делая выбор среди однородных товаров, например, молочных продуктов или разнообразных видов одежды, мы смотрим на источник их происхождения, который зачастую имеет определяющее значение для нашего решения. Товарный знак служит своего рода качеством продукта, при виде которого мы заранее формируем свое представление о свойствах покупаемого товара. Поэтому нет ничего удивительного в том, что недобросовестные лица, пытаясь "нажиться" на популярности того или иного товарного знака, используют его при производстве своего товара.

Как было упомянуто выше, в соответствии со ст.1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение являются контрафактнымиГражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс». . Значит для того, чтобы признать товар контрафактным, необходимо сравнить товарные знаки, которыми они маркированы. Казалось бы, на практике это не должно вызывать никаких сложностей, учитывая, что в п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" пояснено, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13. 12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // СПС «КонсультантПлюс». . Так, например, несколько лет назад на рынке появились товары под товарным знаком "Livea" (вместо "Nivea"), "Taff" (вместо "Taft"), притом необходимо учитывать, что упаковки соответствующих товаров были практически идентичны. С точки зрения обычного покупателя очевидно, что товары, маркированные обозначением с изменением в одной букве, являются контрафактными. Тем не менее, от иногда встречающихся в судебной практике решений, как говорится в известном фразеологизме, "глаза на лоб лезут".

В 2014 году по всей стране прокатилась волна дел, связанных с обращением SmesharikiGmbH в арбитражные суды с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки. Компания провела контрольную закупку по всей стране и выявила наличие контрафактных товаров в виде выпечки, магнитов, канцелярских и других товаров с нанесенными на них товарными знаками в виде изображений персонажей одноименного мультфильма "Смешарики". Одним из наиболее примечательных стало решение Восьмого арбитражного апелляционного суда 2014 года Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07. 11.2014 года по делу № А46-117/2014 // СПС «КонсультантПлюс». . Суд, отказывая в удовлетворении иска, установил, что изображения персонажей на свитере были запечатлены не в том движении, в котором они были зарегистрированы правообладателем и содержались в открытом реестре товарных знаков и знаков обслуживания (в статике). А значит на свитере отсутствовал товарный знак правообладателя.

Безусловно с точки зрения здравого смысла вынесенное решение на наш взгляд совершенно не обосновано. Во-первых, невозможно зарегистрировать и предусмотреть абсолютно все движения, позы персонажей, которые могут быть использованы недобросовестными лицами. Во-вторых, мы с уверенностью можем утверждать, что любой ребенок, знающий мультфильм "Смешарики", безошибочно признает данных персонажей независимо от того, в каком виде они зарегистрированы. Безусловно, такие решения не формируют практику, а скорее являются отдельными "инцидентами". В большинстве своем суды адекватно подходят к установлению схожести товарных знаков при их оценке.

Однако еще одной более сложной проблемой является выявление контрафактного товара при неоднородности самих товаров. В связи с этим примечательна позиция С. Федорова, который подчеркивает, что положение ч.1 ст.1515 ГК РФ распространяется только на определенные зарегистрированные классы товаров. Если же третье лицо захочет использовать схожий или такой же товарный знак на товары иного класса, то это не будет считаться нарушением исключительных правФедоров С. Использование и защита товарного знака в деятельности коммерческой организации // Bloglaw.ru. [Электронный ресурс]. URL: http: //www.bloglaw.ru/index3eda. php? p=5694 (Дата обращения: 28. 03.2016). . Аналогичная позиция встречается и в судебной практике Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06. 11.2014 № 15АП-6249/2014 по делу № А53-531/2013 // СПС «КонсультантПлюс». , при этом необходимо отметить, что часто при разрешении данных дел суды обосновывают свое решение со ссылкой на Международную классификацию товаров и услуг (далее - МКТУ). Однако п.3 ст.1508 ГК РФ содержит исключение относительно этого правила, согласно которомуправовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестнымГражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18. 12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28. 11.2015, с изм. от 30. 12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01. 01.2016) // СПС «КонсультантПлюс». .

В связи с этим возникает вопрос, будет ли неоднородный товар, на который нанесен общеизвестный товарный знак, контрафактным, или же данные действия являются просто нарушением исключительных прав правообладателей? Информационное агентство "Омскпресс" на своем сайте в сети "Интернет" опубликовало информацию о приостановлении выпуска "контрафактной партии носовых платков из Китая, маркированных товарным знаком Apple"В Омскую область не пустили китайские носовые платки с логотипом Apple // Информационное агентство омскпресс. [Электронный ресурс]. URL: http: //omskpress.ru/news/63131/v_omskuyu_oblast_ne_pustili_kitayskie_nosove_platk/ (Дата обращения: 28. 03.2016). . Насколько корректно в данном случае применять термин "контрафактный"?

Как известно, товарный знак "Apple" имеет признание не только на территории Российской Федерации, но и во всем мире, а потому он может подпадать под категорию "общеизвестных товарных знаков". С одной стороны, едва ли можно себе представить, что среднестатистический потребитель посчитает, что носовые платки или же какие-то другие элементы одежды или обуви, маркированные товарным знаком "Apple", будут иметь хоть какое-то отношение к компании AppleInc. Очевидно, что ни о каком заблуждении относительно свойств, качеств и источника происхождения товара не может идти и речи. Однако, несмотря на то что носовые платки, маркированные товарным знаком "Apple", потребителей вводить в заблуждение не будут, тем не менее, сам товар является контрафактным, поскольку товарный знак компании AppleInc использован незаконно.

В связи с данной проблемой любопытно рассмотреть Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2010 по делу № А56-63942/2009 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19. 02.2010 по делу № А56-63942/2009 // СПС «КонсультантПлюс». . Согласно фабуле дела, ответчик производил футболки с изображением в виде этикетки водки "Столичная", равнозначным общеизвестному товарному знаку "Столичная". Обладателем исключительного права на данный товарный знак является ФКП "Союзплодоимпорт". При разрешении данного дела суд руководствовался следующей логикой: "поскольку в суд не были представлены доказательства того, что футболки ассоциируются у потребителей с правообладателем данного товарного знака, и что их законные интересы могут быть ущемлены, футболки не могут быть признаны контрафактным товаром". Исходя из данных рассуждений можно прийти к выводу, что если товар не вводит потребителей в заблуждение, то можно использовать товарные знаки как угодно. Иными словами, исключительные права правообладателя нарушаются в связи с использованием его товарного знака, но не находят своей защиты. Таким образом, представляется, что вынесенное судом решение необоснованно.

Аналогично должен решаться вопрос и в случае, когда потребителю предлагается товар, маркированный товарным знаком, который в действительности правообладателем никогда не производился, а потребитель счел данную продукцию оригинальной. Предположим, что на рынок выпускаются майки со знаком Apple по лицензии от правообладателя. Параллельно китайские производители начинают поставлять майки и те же носовые платки с аналогичным товарным знаком. Потребитель может счесть, что раз компания AppleInc дала официальное разрешение на поставку маек, то и носовые платки также являются ее оригинальным продуктом. Поскольку потребитель вводится в заблуждение относительно правообладателя носовых платков, то данный товар также будет являться контрафактным.

Таким образом, в случае с общеизвестным товарным знаком товар признается контрафактным, даже если он не вводит в заблуждение потребителей, поскольку все равно является нарушением исключительных прав правообладателя. Анализ того, вводит ли сам товар с таким товарным знаком потребителей в заблуждение относительно его качеств и источника происхождения является лишь еще одним основанием признания его контрафактным. Концепция охраны общеизвестных товарных знаков в отношении неоднородных товаров исходит из ст.6. bis Парижской конвенции (1967 г.), устанавливающей концепцию "размывания" товарного знака. В США, как отмечает К. Фарли, "размывание" товарного знака является самостоятельным правонарушением. В то же время автор делает важное замечание: в некоторых странах, когда потребитель воспринимает товар, как произведенный тем участником рынка, который на самом деле его не производил, можно говорить как о "размывании", так и о сходстве товарных знаковНикулина В.С. Правовая защита товарного знака и борьба с недобросовестной конкуренцией. Изд-во: «Статут». 2015 // СПС «КонсультантПлюс». . Таким образом, К. Фарли еще шире подходит к ответу на поставленный вопрос, представляя неоднородные товары под одинаковым товарным знаком своего рода смешением самих товарных знаков, что еще раз подтверждает аргумент, что такие товары можно признать контрафактными.

2.3 Некоторые проблемы признания товара контрафактным в области авторского права

Отдельный интерес представляют несколько специфические вопросы о том, можно ли признать товар контрафактным, если на его реализацию истекает лицензия, но к моменту ее истечения товар остается у продавца, или если автор произведения был посмертно реабилитирован и его исключительные права на произведение были восстановлены.

Для начала обратимся к изучению первого вопроса. Предположим, что некое лицо продает компакт-диски в соответствии с заключенным с правообладателем лицензионным договором. По истечении срока действия данного договора, лицензиат не успел реализовать весь товар и какая-то его часть осталась на складе. Можно ли говорить о том, что такой товар считается контрафактным? В свое время в юридическом сообществе развернулась дискуссия по этому вопросу. Одни юристы занимали позицию, что нереализованный товар является контрафактнымЮсупова И. Распоряжение исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности // Делопресс. [Электронный ресурс]. URL: http: //delo-press.ru/articles. php? n=7230 (Дата обращения: 28. 03.2016). , другие утверждали, что истечение срока лицензии не влияет на законность реализации оставшегося товара.

Предположим, что в лицензионном договоре предусмотрено условие, согласно которому лицензиат имеет право продать 5000 экземпляров художественного фильма "Ёлки", договор заключен на два года, и по его истечении на складе осталась 1000 экземпляров. С одной стороны, можно сказать, что лицензиар дал свое согласие на продажу 5000 экземпляров, соответственно, лицензиат по истечении срока лицензионного договора может совершенно законно продать оставшуюся часть. С другой стороны, неясным остается вопрос, зачем необходимо было устанавливать в договоре срок? Получается, что даже если бы срок договора составлял один, а не два года, ни для одной из сторон существенной разницы бы не было. Можно было бы говорить о том, что тогда установление тиража продукции или количества экземпляров также не имеет смысла, ведь в любом случае при истечении срока лицензионного договора его остатки реализовывать будет нельзя. Однако может возникнуть обратная ситуация, лицензиат распродал все экземпляры за год, а срок действия лицензионного договора остался еще на один год. Тогда он не имеет права продавать сверх установленного количества экземпляров в договоре.

Некоторые юристы подходят к разрешению данной проблемы с позиции принципа исчерпания прав, объясняя это тем, что раз правообладатель разрешил введение в гражданский оборот товаров, маркированных его товарным знаком, то дальнейшее его использование нарушением исключительных прав не будет Виртуальный клуб юристов. [Электронный ресурс]. URL: http: //forum. yurclub.ru/index. php? showtopic=266077 (Дата обращения: 28. 03.2016). . На наш, взгляд, такая логика уже заведомо ошибочна, поскольку данный принцип применяется к товарным знакам, а не экземплярам аудио-произведений. Кроме того, он имеет отношение к третьим лицам, а лицензиат третьим лицом не является.

Другая позиция рассматривает вопрос с точки зрения момента введения товара в гражданский оборот. Если лицензиат успел ввести товар в оборот до истечения срока лицензионного договора, тогда дальнейшая реализация товара будет законна, если же введение в оборот произошло после, то реализуемые товары станут контрафактными, при этом видятся проблемы в определении того, что же считать введением в гражданский оборот. Рассмотрим понятие "гражданского оборота" более подробно.

Г.В. Романова отмечает, что данное понятие выводится через ст.129 ГК РФ, и является отчуждением или переходом от одного лица к другому объектов гражданских прав. Иными словами, введение товара в гражданский оборот обязательно связано с действиями, в результате которых товар переходит или может потенциально перейти (например, предложение к продаже) от одного лица к другому. Поэтому действия связанные с изготовлением, хранением и ввозом товара, по мнению автора, не могут считаться введением в гражданский оборотРоманова Г.В. Особенности и проблемы реализации объектов интеллектуальной собственности // Формирование и развитие рынка интеллектуальной собственности в регионе: материалы IIконф. и круглых столов. Казань. 14. 02.2014 г. Акад. Наук РТ. Казань: Познание. 2014. . Противоположную позицию высказывает В.В. Дорошков, считая, что контрафактными товары будут даже при их хранении, понимая под этим любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, в тайнике и т.д.) Дорошков В.В. Судебная практика борьбы с контрафактом в России и за рубежом // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики.Т. 2: [сб. науч. тр.] / под ред.В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с. . В судебной практике так же встречаются случаи, когда производство товара расценивается как введение в оборот Постановление Президиума ВАС РФ от 11. 09.2012 года № 5939/12 // СПС «КонсультантПлюс». . На наш взгляд, такое понимание нельзя признать обоснованным, поскольку хранение, как и ввоз и изготовление, может осуществляться дли личного пользования. В ином случае, если бы мы признавали данные действия введением в гражданский оборот, то потребители, их совершающие, признавались бы нарушителями исключительных прав. Таким образом, правильной считаем позицию Г.В. Романовой.

Возвращаясь к ситуации с оставшимися на складе дисками, считаем что данный вопрос следует рассмотреть с двух сторон. В связи с этим примечательно Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06. 09.2012 года по делу № А40-34574/11-15-204 // СПС «КонсультантПлюс». , в котором хранение в качестве нарушения рассматривалось, когда оно осуществлялось с целью введения в гражданский оборот. Если на протяжении всего времени товар просто хранился на складе, а после истечения срока лицензионного договора начал распродаваться, то на наш взгляд, данные действия будут считаться контрафакцией.

В зарубежной практике при окончании срока лицензии, предоставленной лицензиату, действия могут развиваться лишь в двух направлениях: лицензия может быть возобновлена или продлена, либо все права переходят обратно лицензиару, а значит бывший лицензиат должен передать все нереализованные товары обратноЛуцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2005. 416 с. . Однако можно ли говорить, что оставшиеся на складе товары всегда будут контрафактными? Предположим, что лицензиат не намерен вводить их в оборот, то есть продавать или предлагать к продаже. На наш взгляд, если со дня окончания срока лицензионного договора не были зафиксированы случаи продажи товара или намерения лицензиата предложить их к продаже, например, выставив на витрины, то данный товар контрафактным признаваться не будет. Более того, в случае, если лицензиат принял решение о передаче оставшегося товара лицензиару, последний может не иметь возможности принять товар сразу же после окончания срока лицензионного договора, поэтому на наш взгляд было бы неразумным признавать контрафактным оставшийся товар в течение промежутка времени от окончания срока лицензионного договора до момента принятия товара лицензиаром.