Уголовно-процессуальный статус адвоката-защитника

О проблемах защиты конфиденциальности коммуникации адвоката и клиента при нахождении последнего в режимном учреждении, нами отмечалось ранее. Практическими работниками отмечается, что во время свидания защитник может показать подзащитному проект жалобы или ходатайства, но тот не может его забрать или подписать. Адвокат может делать заметки во время встречи с подзащитным только своей рукой; текст, написанный подзащитным, и переданный адвокату во время свидания может быть расценен как нарушение порядка переписки Анисимов В.Ф., Рудик О.С. Проблемы реализации адвокатской тайны при противодействии легализации (отмыванию) денежных средств // Адвокатская практика. - М.: Юрист, 2013, № 2. - С. 2-5. Наиболее ярким примером является дисциплинарное производство в отношении Артюховой О.: адвоката обвинили в том, что она вынесла рукописную инструкцию доверителя, которая содержала заметки о различных аспектах защиты. Адвокатская палата г. Москвы сочла, что в данном случае адвокат действовала в соответствии с требованиями кодекса этики, но это не может исправить сам факт вмешательства в адвокатскую тайну - текст был прочитан, а все остальные документы адвокатского досье были просмотрены представителями СИЗО Укрепление механизмов защиты адвокатской тайны в Российской Федерации Letter of Contract N°«2009/229297» финальный отчет от 01.11.2011 .

Вопрос ограничений на обмен документами и записями между адвокатом и подзащитным, содержащимся в СИЗО, был предметом рассмотрения в постановлении Моисеев против России от 9 октября 2008 г. (жалоба № 62936/00). Заявителю не было выдано на руки обвинительное заключение, которое хранилось в специальном сейфе, также все записи, сделанные при изучении материалов дела совместно с адвокатом, хранились в этом же сейфе. Европейский Суд признал нарушение в данном случае адвокатской тайны, в связи с тем, что такие требования к хранению документов и записей нарушали принцип равенства сторон и принцип состязательности процесса, поскольку давали стороне обвинения преимущество знать о стратегии и тактике защиты.

Европейский Суд по правам человека вынес к настоящему моменту три постановления касающихся вопросов производства обыска у адвокатов в их жилищах, в которых констатировал нарушение права на уважение частной жизни адвокатов, гарантированное статье 8 Конвенции: Смирнов (Smirnov) против Российской Федерации, постановление от 7 июня 2007 года, (жалоба № 71362/01), Алексанян против Российской Федерации, постановление от 22 декабря 2008 г., (жалоба № 46468/06), Колесниченко против Российской Федерации, постановление от 9 апреля 2009 г. (жалоба № 19856/04).

Во всех постановлениях Европейский Суд отметил недостаточную обоснованность и конкретность постановлений как судебных, так и постановлений следователя о проведении обыска в жилище адвоката, а также отметил нарушение правил процедуры проведения обыска. Поэтому ЕСПЧ признал нарушение права на уважение частной жизни заявителей, гарантированное статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

адвоката кассационный надзорный защитник

Параграф 3. Особенности производства по уголовным делам в отношении адвоката - защитника

Адвокат как и любое совершеннолетнее вменяемое лицо может быть субъектом любого преступления. однако, в ряде случае, прямо указанных в законе, адвокат может являться специальным субъектом, т.е. ответственность лежит на лице, которое обладает признаки специального субъекта, т.е. адвокате.

Специальным субъектом, прямо указанным в законе, адвокат является для состава преступления, предусмотренного ст.303 УК РФ "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 28.12.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2014) «Фальсификация доказательств».

Исследователями предлагается криминалистически значимая и, несомненно, заслуживающая внимания классификация преступлений адвокатов, классификационным критерием которой является вид участия адвоката в совершаемом общественно опасном деянии.

По указанному основанию все преступления, совершаемые адвокатами, можно разделить на:

1) основные, или собственно адвокатские (преступления адвоката-исполнителя);

2) сопутствующие, или преступления адвоката-соучастника Сурдин Г.В. Проблемы привлечения адвоката к уголовной ответственности за совершение преступлений, связанных с выполнением своих профессиональных обязанностей // Уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с преступностью. Сборник научных трудов. - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2006, Вып. 3. - С. 68-73.

К первой категории относятся посягательства со стороны адвоката, носящие сугубо профессиональный характер, совершаемые, как правило, лично адвокатом в качестве исполнителя или соисполнителя преступления. Примером могут служить такие преступления, как мошенничество и подстрекательство к даче взятки (ч.1 ст.159, ч.4 ст.33 и ч.1 ст.291 УК РФ), когда защитник, помимо гонорара, требует от доверителя дополнительную сумму денег на якобы взятки следователю, прокурору, судье для успешного разрешения дела, а сам эти деньги присваивает.

Отличительной особенностью собственно адвокатских преступлений является то, что во всех этих преступлениях адвокат является:

- либо прямо указанным специальным субъектом (например, по ч.2 ст.303 УК РФ);

- либо он подпадает под обобщенные признаки специального субъекта преступления (например, ст.310 УК РФ);

- либо защитник совершает преступление как общий субъект, но именно в силу использования им самим прав и полномочий, предоставленных законом (ст.306 УК РФ).

Ко второй категории преступлений, совершаемых адвокатами в качестве пособников, подстрекателей, организаторов, относятся преступления, сопутствующие любому преступлению, предусмотренному особенной частью УК РФ.

Примером наиболее распространенных преступлений этой группы являются разнообразные варианты деятельности "вовлеченных" защитников - членов организованных преступных формирований, например, банд (ст.209 УК РФ), преступных сообществ (ст.210 УК РФ). Здесь адвокаты могут участвовать в подготовке преступлений, например, советовать, как скрыть следы преступления, добиться отсутствия свидетелей, уничтожить вещественные доказательства Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. - М.: Законодательство и экономика, 2012, № 9. - С. 11-19.

Включив адвоката в перечень лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (ст. 447 УПК РФ), законодатель признает гарантию неприкосновенности адвоката. Указанная гарантия направлена прежде всего на защиту адвоката от необоснованных посягательств со стороны должностных лиц, в том числе правоохранительных органов, выражающихся в попытках применить механизм привлечения к уголовной ответственности в качестве способа давления на адвоката Фадеева Е.И. Заключение судьи о наличии (отсутствии) в действиях прокурора, следователя, адвоката признаков преступления // Адвокат. - М.: Законодательство и экономика, 2008, № 7. - С. 96-100.

Процессуальный порядок привлечения адвоката к уголовной ответственности имеет свои особенности, обусловленные особым правовым статусом адвоката, и направлен на создание системы гарантий деятельности адвоката. Согласно статье 447 УПК РФ адвокат входит в число лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. Одна из таких особенностей заключается в определении должностного лица, которое вправе возбуждать уголовное дело, и процессуальном порядке возбуждения, предусматривающего дополнительные гарантии от необоснованного привлечения к уголовной ответственности.

С 2002 г.. в статью 448 УПК РФ о порядке возбуждения уголовного дела в отношении адвоката и порядке привлечения его в качестве обвиняемого законодателем вносились многочисленные изменения. Они в первую очередь определения субъекта права привлечения адвоката к уголовной ответственности. До 2003 г. действовал усложненный порядок, предусматривающий двухступенчатую систему защиты от незаконного привлечения адвоката к уголовной ответственности. Изначально дело возбуждалось прокурором на основании заключения судьи. Прокурор выносил «представление о даче заключения о наличии в действиях лица (адвоката) признаков преступления». Судья рассматривал вынесенное представление на предмет установления подсудности, а также исследовал его содержание. Рассмотрение судом представления происходило в присутствии лица, в отношении которого было вынесено представление. Так, при рассмотрении представления прокурора о наличии в действиях адвоката Р. признаков преступления, предусмотренного частью 1 ст. 306 УК РФ, суд отложил рассмотрение заключения в связи с неявкой адвоката Р. Фадеева Е.И. Особенности возбуждения уголовного дела в отношении прокурора, следователя и адвоката // Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики: Актуальные проблемы юридической науки. Материалы V юбилейной международной научно-практической конференции. Ч. 4. Тольятти: ВУиТ, 2008. С. 170; см. Материал проверки N 10-1-03 // Архив Чамзинского районного суда Республики Мордовия. 2003.. При этом постановление о возбуждении уголовного дела уполномоченным на то прокурором могло быть принято лишь после вступления указанного заключения судьи в законную силу. Заключение судьи о наличии в действиях адвоката признаков преступления как необходимого условия для возбуждения уголовного дела являлось важной гарантией по охране особого правового статуса адвоката от необоснованных посягательств.

Позднее, в 2007 г. происходит реформирование правоохранительных органов и, в частности, происходит обособление следственного аппарата прокуратуры от самих прокуроров, позднее образуется единый вневедомственный следственный орган. Отделение прокуратуры от следствия придало особую значимость фигуре руководителя следственного органа. Право на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката было передано руководителю следственного органа по району, городу, выносящего решение на основании заключения судьи. По мнению первого заместителя председателя Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству В.С. Груздева, уровень принятия решений о возбуждении такого рода уголовных дел был неоправданно занижен Груздев В.С. Адвокат под статьей // Российская газета. 2009. N 4928 (104).. С 2008 г. перестает действовать двухступенчатая система защиты, предусматривающая наличие заключения судьи на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката. В 2009 г. вносятся поправки, согласно которым возбуждать уголовное дело против адвокатов смогут чины высокого ранга - руководители следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъекту РФ.

В 2010 г. в результате отделения Следственного комитета от прокуратуры действующая норма выглядит следующим образом: "Решение о возбуждении уголовного дела в отношении лица, указанного в части первой статьи 447 настоящего Кодекса, либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается: в отношении адвоката - руководителем следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации". Е.В. Семеняко в отношении произошедших изменений отметил следующее: «В порядке возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов произошли изменения. При всем позитиве новой нормы по сравнению с ранее действующей принципиальными их назвать нельзя. Возбудить уголовное дело в отношении адвоката отныне может только руководитель следственного органа, что вовсе не ограждает защитников от ведомственного произвола, поскольку руководство в большинстве ситуаций, как правило, солидаризуется со своими подчиненными. Ситуация могла бы выглядеть иначе, если бы санкцию на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката давал прокурор. Федеральная палата адвокатов передавала соответствующие предложения законодателям. Возобладала иная точка зрения» Семеняко Е.В. Адвокат под статьей // Российская газета. 2009. N 4928 (104)..

Привлечение адвоката к уголовной ответственности не влечет приостановление статуса адвоката, поскольку адвокат должностным лицом не является и, следовательно, нормы статьи 114 УПК РФ на него распространяться не будут. Факт возбуждения уголовного дела в отношении адвоката не входит в перечень оснований приостановления его статуса согласно пункту 1 ст. 16 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Данное правило вполне логично. В противном же случае, лицо, возбудившее в отношении адвоката уголовное дело имело бы право на приостановление его статуса, что могло бы влечь различного рода злоупотребления.

В современных исследованиях отмечается, что гарантии прав адвоката в случае привлечения к уголовной ответственности вряд ли достаточны. Еще в 1987 г. Г.П. Падва высказал предложение ввести норму, обязывающую согласовывать вопрос о привлечении адвоката к ответственности с президиумом коллегии адвокатов, без согласия которого привлечение адвоката к ответственности не должно иметь место. Такая норма усилит профессиональную независимость адвоката и возможность осуществления им более принципиальной и последовательной защиты интересов своего клиента  Падва Г.П. Об укреплении процессуальных гарантий независимости адвоката // Адвокатура и современность. М.: ИГиП АН СССР, 1987. С. 82.. При существующем процессуальном порядке, когда заключение судьи на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката не требуется, а точнее, законодательно отменено, предложенная Г.П. Падвой дополнительная гарантия выглядит особенно актуально. Предлагается осуществить передачу права возбуждать уголовное дело в отношении адвоката от руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту прокурору Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. - М.: Законодательство и экономика, 2012, № 9. - С. 11-19. Необходимость данного изменения обусловлена тем, что существующий порядок создает основу для внепроцессуального давления органов следствия на адвоката, в то время как у прокурора, в отличие от следователей (независимо от их ведомственной принадлежности), отсутствуют побудительные мотивы для использования рассматриваемого полномочия с целью внепроцессуального воздействия на участников предварительного расследования.

Адвокату необходимо обладать иммунитетом от юрисдикции только того органа, в ведении которого находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту. В настоящее время этим органом является орган следствия. Таким образом, передача полномочия органу более высокого правового статуса, уполномоченному возбуждать уголовные дела в отношении адвокатов, будет способствовать повышению гарантий независимости адвокатов.

На основе приведенных доводов также предлагается возвратиться к двухступенчатой системе защиты, предусматривающей наличие заключения судьи на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката. В качестве альтернативного варианта возможно прибегнуть к системе, предусматривающей наличие согласия либо заключения совета адвокатской палаты субъекта о наличии в действиях адвоката признаков уголовно наказуемого деяния, после принятия которого возможно вынесение решения о возбуждении уголовного дела уполномоченным лицом Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. - М.: Законодательство и экономика, 2012, № 9. - С. 11-19.

При всей обоснованности данных предложений, нельзя не привести и противоположную точку зрения. В частности, аргументы противников возрождения двухступенчатой системы привлечения адвокатов к уголовной ответственности, заключаются в следующем. Суд по определению устанавливает чью бы то ни было виновность или невиновность. А если же суд заранее, до начала процесса, дает «заключение», то он фактически становится на сторону обвинения Карцев А.В. Иммунитеты от уголовного преследования // Уголовный процесс. 2006. N 7. С. 28..

По нашему мнению, наделение неприкосновенностью адвокатов в виде применения к ним особого порядка возбуждения уголовного дела не мешает привлечению их к ответственности за совершенные ими преступления и не создает обстановки безнаказанности за неправомерные действия, не поощряя таким образом злоупотребления с их стороны. При предложенном подходе прокурор, а также суд сохраняют за собой право воспрепятствовать незаконной деятельности адвоката. Объем полномочий обвинительных, а также судебных органов не сокращается.

Глава 3. Процессуальное положение адвоката - защитника на отдельных стадиях и этапах уголовного процесса

Досудебное производство в соответствии с действующим процессуальным законодательством подразделяется на две подстадии: возбуждение уголовного дела и на предварительное расследование.

Основной (генеральной) функцией досудебного производства является подготовка уголовного дела к рассмотрению в суде первой инстанции. В процессуальном плане это означает формирование и формулирование обвинения, которое будет выполнять роль уголовного иска в суд (после утверждения прокурором обвинительного заключения), а в гносеологическом плане - подтверждение обвинения доказательствами, достаточными для рассмотрения дела в суде (доказанности вины), а также сбор данных о личности, необходимых для справедливого решения вопроса о наказании. Общие положения досудебного производства можно определить как установленные уголовно-процессуальным законодательством и обусловленные принципами уголовного процесса единые для возбуждения уголовного дела и предварительного расследования правила, выражающие характерные особенности досудебного производства и определяющие наиболее существенные требования, предъявляемые к порядку производства процессуальных действий и принятия процессуальных решений.

Систему общих положений досудебного производства составляют: 1) своевременное начало досудебного производства; 2) сроки досудебного производства; 3) письменность досудебного производства; 4) единоличность производства; 5) распределение предмета ведения между органами и должностными лицами, которые осуществляют досудебное производство; 6) сочетание гласности и тайны (конфиденциальности) досудебного производства.

К числу процессуальных форм участия адвоката в досудебном производстве следует отнести: а) защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого; б) представительство адвокатом интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя; в) оказание юридической помощи свидетелю; г) оказание юридической помощи лицу, в помещении которого производится обыск Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве / Бургер Б.М., Семенцов В.А. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 152 c.

Понятие «подозреваемый» сформулировано в ч. 1 ст. 46 УПК РФ. Исходя из содержания данной правовой нормы, подозреваемым в уголовном процессе, а значит, и в том значении, которое употреблено законодателем в ст. 76 УПК, является:

1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело;

2) лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ;

3) лицо, к которому применена мера пресечения, до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ.

При наличии одного из вышеуказанных юридических фактов в уголовном процессе появляется подозреваемый. Именно поэтому употребляемое в некоторых источниках понятие "лицо, признанное подозреваемым", по нашему мнению, не соответствует букве и духу дефиниции, закрепленной в ч. 1 ст. 46 УПК РФ.

Никто иной с точки зрения уголовно-процессуального закона подозреваемым не является. Не считаются подозреваемым, соответственно, не подпадающее ни под один из трех вышеназванных критериев лицо, в отношении которого имеются показания о совершении им преступления, лицо, которое в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ вправе отказаться от дачи показаний, и даже лицо, в отношении которого мера пресечения до предъявления обвинения избрана, но в связи с неустановлением его местонахождения или по другим причинам пока еще не применена. Указанные субъекты уголовного процесса при допросе выступают в ином качестве, хотя при определенных обстоятельствах они и могут подвергаться допросу в порядке, предусмотренном для получения показаний от подозреваемого. Однако сообщенные ими сведения не будут показаниями подозреваемого. Они являются показаниями свидетеля.

Если в отношении лица вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, а тем более лицу предъявлено обвинение, то такой субъект уголовного процесса может дать лишь показания обвиняемого, но никак не показания подозреваемого. Хотя из некоторых учебников уголовного процесса следует иное. Так, Н.Н. Ковтун пишет, что показания подозреваемого - «это прежде всего сведения, сообщаемые обвиняемым...» Ковтун Н.Н. Глава 8. Виды источников доказательств в уголовном процессе // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 210.. Надеемся, что это несовершенство формулировки, ошибка редактора и т.п., а не принципиальная позиция ученого.

Это одна сторона вопроса. Другая заключается в том, что иногда на практике лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, допрашивают не в качестве подозреваемого, а в качестве свидетеля. Тем самым нарушаются его права:

- право знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении в отношении него уголовного дела, копию протокола задержания, а также копию постановления об избрании (изменении, отмене) в отношении него меры пресечения;

- право явиться на допрос с защитником;

- иные права.

Путаницу в данный вопрос вносят рассуждения, согласно которым подозреваемый может «давать показания в качестве свидетеля и, следовательно, может нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний» Орлов Ю.К. Глава 15. Виды доказательств // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 268..

Если определенный человек является подозреваемым по одному уголовному делу, а допрашивается по-другому уголовному делу, по которому он подозреваемым (обвиняемым, потерпевшим, специалистом, экспертом) не является, то он действительно дает показания в качестве свидетеля. Но он и будет свидетелем по данному делу и, как следствие тому, может нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Момент появления в уголовном деле центральной фигуры обвиняемого зависит от того, в какой форме - предварительного следствия или дознания - производится расследование данного дела. В первом случае такое появление связывается с вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Таким образом, лицо становится обвиняемым еще до того, как это постановление ему объявлено, иначе говоря, до предъявления обвинения и до допроса обвиняемого. Такая правовая конструкция логична и практически необходима. Она позволяет вызвать лицо, в отношении которого вынесено постановление, уже в качестве обвиняемого с отнесением расходов по явке за его счет; а в случае неявки подвергнуть обвиняемого приводу. Если же лицо скрылось от следствия, его необходимо объявить в розыск, что можно предпринять только в отношении обвиняемого.

Если расследование уголовного дела производится в форме дознания, которое по сравнению со следствием представляет собой несколько упрощенный и ускоренный вариант досудебной стадии уголовного процесса, то постановление о привлечении в качестве обвиняемого не выносится. Обвиняемый по таким делам появляется в результате составления итогового процессуального документа под названием «обвинительный акт» (аналог обвинительного заключения), который венчает все производство дознания и определяет рамки будущего судебного разбирательства по данному делу.

Обвиняемый, содержащийся под стражей в качестве меры пресечения, вправе иметь свидания с защитником, родственниками и иными лицами, а также вести с ними переписку.

Нормы уголовно-процессуального закона не позволяют привлекать лицо к уголовной ответственности за совершение преступления, по которому уголовное дело не возбуждалось.

Как нами отмечалось, для реализации принципа законности необходимо участие адвоката на всех этапах уголовного производства в том числе и на всех этапах досудебного производства, которое начинается с возбуждения уголовного дела, в ходе которой

- устанавливаются поводы и основания для возбуждения уголовного дела;

- осуществляются меры по предотвращению или пресечению преступлений, закреплению его следов, обеспечению последующего расследования и рассмотрения дел в соответствии с установленной законодательством подследственностью и подсудностью.

Нарушение принципов уголовного процесса в данной стадии может происходить как нарушением порядка и норм регулирования производства действий компетентными органами на данной стадии уголовного производства, так и препятствием в участии адвоката на все протяжении данной стадии. В первом случае следует говорить об умышленных действиях должностных лиц, так и о проблемах правового регулирования. Приведем ряд примеров за неимением возможности подробно в рамках данной работы рассмотреть все установленные законодательством действия входящих в данную стадию.

Анализ правового регулирования возбуждения уголовного дела показывает, что необходимость получения квалифицированной юридической помощи адвоката возникает уже в первоначальной стадии уголовного процесса при получении объяснений, явке с повинной и задержании по подозрению в совершении преступления, в случае производства допустимых здесь следственных действий. Адвокат в данной стадии следит за точным исполнением уголовного процессуального законодательства, оказывает квалифицированную юридическую помощь лицу, представителем (защитником) которого он является. Чем более подробно регулируются отдельные процессуальные действия уголовным законодательством, тем в большей степени минимизирована возможность нарушения прав лица, в отношении которого может быть возбуждено уголовное дело. Однако, анализ правового регулирования, например, объяснений, показывает явную недостаточность регулирования данного процессуального действия.

Основное преимущество объяснений, как отмечают многие специалисты, заключается в том, что их получают сразу после совершения преступления или по крайней мере в течение непродолжительного срока с момента его совершения. Объяснения лишены процессуальной формы допроса, но они чаще всего достоверны, поскольку лицо, их дающее, еще не подвержено влиянию заинтересованных в исходе проверки лиц, и детали происшедшего очень свежи в его памяти. Отсутствие в УПК РФ правового регулирования получения объяснений при проверке сообщения о преступлении, обусловливает постановку вопроса о праве гражданина отказаться от явки к следователю (дознавателю) либо дачи объяснений.

Отсутствие нормативной обязанности давать эти разъяснения органами правопорядка и их достаточной регламентации нормами права приводит, в совокупности с общей низкой правовой культурой, отсутствием справедливого подхода со стороны органов досудебного производства к тому, что граждане могут оказаться в ситуации, когда они не готовы и не способны к осуществлению своих прав в силу их незнания либо непонимания Сучков А.В., Чиннова М.В. К вопросу о законности и обоснованности принятия процессуальных решений и проведения проверочных мероприятий на стадии возбуждения уголовного дела в уголовном процессе России // Российский судья. - М.: Юрист, 2013, № 6. - С. 14-18.

В следственной практике распространено, что получение объяснений происходит в ночное время, и это обычно продиктовано необходимостью скорейшего раскрытия преступления («по горячим следам»). При этом органы правопорядка по закону освобождены от обязанности обосновывать необходимость (неотложность) получения объяснений в ночное время. Продолжительность опроса при этом не регламентируется. В законе нигде не определен круг лиц, имеющих право присутствовать при получении объяснений, не предусматривается участие адвоката… В ряде случаев право присутствия адвоката гражданину разъясняется и реально обеспечивается его участие при получении объяснений. Однако, к сожалению, чаще всего бывает так, что следователи, отстаивая исключительно свои интересы, отказывают гражданину в участии адвоката при опросе, мотивируя свое решение «непроцессуальным» характером опроса, что не соответствует общим положениям и принципам уголовного процесса.

Скорее всего, что могло бы помочь решению проблемы законности получения объяснений в стадии возбуждения уголовного дела изменение редакции ч. 1 ст. 144 УПК РФ, где необходимо предусмотреть указанное процессуальное средство проверки сообщения о преступлении и предусмотреть допуск адвоката к процедуре получения объяснений по предъявлении ордера и удостоверения.

Действия адвоката имеют особое значение в установлении факта возбуждения уголовного дела, так как в соответствии с действующем законодательством, лицо может нести наказание по решению суда только при наличии факта, что в отношении него именно по данному преступлению было уголовное дело возбуждено. Приведем пример из судебной практики.

Приговором Фурмановского городского суда Ивановской области от 25 февраля 2011 года Л. признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 330 УК РФ, ч.1 ст. 118 УК РФ, ч.1 ст. 111 УК РФ.

Проверив материалы дела по кассационным жалобам осужденной и ее защитника, судебная коллегия приговор в части осуждения Л. по ч. 2 ст. 330 УК РФ отменила по следующим основаниям.

Разрешая при постановлении приговора вопросы, перечисленные в статье 299 УПК РФ, суд проверяет обоснованность предъявленного лицу обвинения в порядке, предусмотренном статьями 171 и 172 УПК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации, в том числе и определении № 1488-О-О от 25 ноября 2010 года, статьи 171 и 172 УПК РФ, устанавливая основания и порядок привлечения лица в качестве обвиняемого и предъявления обвинения, не содержат норм, позволяющих привлекать лицо к уголовной ответственности в связи с совершением преступления, по признакам которого уголовное дело не возбуждалось.

При вынесении обвинительного приговора в отношении Л. по ч.2 ст.330 УК РФ указанные положения закона судом не выполнены.

Из материалов дела следует, что уголовное дело по ч. 2 ст. 330 УК РФ возбуждено по заявлению С. в отношении другого лица - Л.И. по факту совершения им самоуправных действий. Ни в указанном постановлении, ни в постановлениях о возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 118 и ч. 1 ст. 111 УК РФ в отношении Л. нет сведений о совершении ею самоуправных действий в отношении С. - преступления, предусмотренного ч.2 ст.330 УК РФ, по которому в последующем ей было предъявлено обвинение.

Несоблюдению органами следствия положений статей 140,146, 153,171 и 172 УПК РФ судебная оценка не дана.

Уголовное дело в этой части судебной коллегией было прекращено на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ Определение по делу № 22-756/2011.

Подводя промежуточный итог, отметим следующее.

Целесообразность участи адвоката до возбуждения уголовного дела и в процессе его возбуждения, обусловлены возможностью как прямого нарушения законодательства должностными лицами, так и пробелами в правовом регулировании процессуальных действий. Значимость данной стадии и ее влияние на конечный итог судебного разбирательства обуславливает и необходимость предоставление защитника лицу при явке с повинной. Адвокат, оказывая квалифицированную юридическую помощь в ограниченных для стадии возбуждения уголовного дела формах, тем не менее, должен незамедлительно реагировать на все случаи принуждения его доверителя к «явке с повинной» и обжаловать незаконные действия должностных лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении.

Следующей подстадией досудебного производства является предварительное расследование, в итоге которого формируется достаточная доказательственная база в отношении лица.

Адвокат на данном этапе досудебного производства осуществляет защиту прав подозреваемого, обвиняемого в двух формах: по приглашению либо по назначению. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник наделяется совокупностью прав, предназначенных для обеспечения решения задач, стоящих перед ним (ст. 53 УПК РФ). Адвокат согласовывает выбор тех или иных средств защиты со своим доверителем. При наличии разногласий между позициями адвоката и подзащитного, приоритет принадлежит последнему. Одним из важнейших прав адвоката и подзащитного, для осуществления защиты как таковой, является право адвоката на свидание с подозреваемым, обвиняемым до проведения следственного действия с целью согласования позиции защиты. В стадии предварительного следствия адвокат может заявлять отводы, ходатайства, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, участвовать в их рассмотрении судом.

Одним из спорных в теории процессуального права является вопрос относительно сбора адвокатом доказательств и их предоставления. Процессуальный статус адвоката свидетельствует о том, что он не является равным дознавателю, следователю в плане сбора доказательств, не смотря на допущенную законодателем терминологическую неточность, а именно указания на право защитника собирать и представлять доказательства. Как отмечается в современной литературе, защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве / Бургер Б.М., Семенцов В.А. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 152 c.. Предоставленные адвокатом доказательства облекаются в необходимую процессуальную форму только органом уголовного преследования (в досудебном производстве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника.

В литературе сегодня существуют две противоположные точки зрения: одни исследователи доказывают необходимость предоставления адвокату возможности проведения собственного «параллельного расследования» с оформлением юридически значимых результатов, другие, в противовес ей, доказывают достаточных существующих сегодня у адвоката прав.

По нашему мнению, целесообразно для обеспечения более полной защиты прав подозреваемых и обвиняемых, предоставить адвокату больше прав по сбору доказательств. Значимость данных действий адвоката подтверждается и судебной практикой.

Согласно предписаниям ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ в числе возможных способов обнаружения защитником сведений доказательственного значения указаны: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии; 4) привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ; 5) участие в допросе подозреваемого, обвиняемого, иных следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника; 6) ознакомление с процессуальными документами, предъявляемыми подозреваемому, обвиняемому в ходе предварительного расследования либо со всеми материалами уголовного дела по его окончании.

Сегодня же, многие действия адвоката остаются не регламентированными, например, право установленное законодательством опрашивать лиц с их согласия. Законодатель не определяет процедуру проведения данного опроса и не указывает порядок придания полученным таким способом сведениям статуса уголовно-процессуального доказательства. Кроме того, в результате опроса не создаются доказательства, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой.

Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что поскольку сведения, имеющие значение для дела, могут быть обнаружены и получены не только в ходе производства процессуальных действий следователя (дознавателя), но и деятельности защитника, то для использования в уголовном судопроизводстве их необходимо представить и процессуально закрепить в материалах уголовного дела. Причем процессуальное закрепление сведений, представленных защитником, является исключительной компетенцией лица, в производстве которого находится уголовное дело Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве / Бургер Б.М., Семенцов В.А. - М.: Юрлитинформ, 2010. - 152 c..

Как нами отмечалось, значимость действий адвоката по сбору сведений, подтверждается судебной практикой. Приведем пример.

УВД Ленинского АО г. Тюмени расследовалось уголовное дело, возбужденное по признакам состава преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159 УК РФ (Мошенничество совершенное лицом с использованием своего служебного положения). Поводом к возбуждению уголовного дела стало заявление акционерного общества о совершении преступления своим бывшим сотрудником, не так давно уволившимся из него и создавшем собственный аналогичный бизнес. В ходе предварительного расследования подозреваемому К. дважды предъявлялось обвинение и дважды Прокуратурой Ленинского АО г. Тюмени было отказано в утверждении обвинительного заключения в связи с обоснованными жалобами адвоката обвиняемого. Защитником письменно было привлечено внимание следственных органов на многочисленные несостыковки и противоречия в показаниях свидетелей, которые являлись работниками акционерного общества, как между собой, так и письменным доказательствам, имеющимся в материалах уголовного дела и представленными самим потерпевшим. Адвокатом были самостоятельно получены в иных организациях и предприятиях многочисленные документальные доказательства того, что привлекаемое к уголовной ответственности лицо не имеет отношений к событию преступления, заявлены ходатайства об истребовании данных документов в подлинниках, допросе дополнительных свидетелей по делу. Защитой представлены заключение специалиста, изобретателя оборудования, хищение комплектующих от которого, инкриминировалось обвиняемому, и которое (заключение) ставило под сомнение наличие самого события преступления. Представлены неоспоримые документальные доказательства о неприязненных отношениях руководства акционерного общества и обвиняемого, основанные на конкуренции в сфере поставок оборудования, производимого на возглавляемых ими предприятиях. Процессуальные решения правоохранительных органов неоднократно обжаловались потерпевшим, однако, итогом двухлетнего предварительного следствия стало 45 страничное постановление о прекращении уголовного преследования К. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления Приговор по уголовному делу № 1-746/2011 Ленинский районный суд г.Тюмени (Тюменская область).

Большое значение имеет и сбор сведений о личности подозреваемого и обвиняемого.

Адвокат приступил к защите обвиняемого непосредственно перед судебным разбирательством, проводимым в особом порядке. Судом были отвергнуты доказательства, отрицательно характеризующие личность подсудимого, содержащиеся в служебной характеристике подсудимого, поскольку они были опровергнуты представленными стороной защиты документами о наградах, заслугах и поощрениях обвиняемого, показаниями свидетелей Кассационное определение Верховного Суда РФ от 31.07.2012 N 89-О12-29СП .

В качестве итога рассмотрения заявленного вопроса, можно отметить необходимость предоставления адвокату больших прав по сбору доказательств и сведений, а также необходимо предусмотреть в уголовно-процессуальном законе обязанность защитника использовать указанные в законе или не противоречащие ему средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывая ему необходимую юридическую помощь.

Параграф 2. Участие адвоката - защитника в суде первой инстанции

Стадия судебного разбирательства является центральной, концентрирующей в себе наиболее яркое выражение всех принципов правосудия и их реализацию. Судебное разбирательство - это стадия уголовного процесса, в которой суд первой инстанции при активном участии сторон обвинения и защиты на основании полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств уголовного дела окончательно решает вопрос о виновности подсудимого и его наказания.

Защитник способствует подсудимому в осуществлении его прав и в защите законных интересов. Защитник имеет право:

на свидание с подсудимым;

участвовать в исследовании доказательств;

возбуждать перед судом ходатайства об истребовании и приобщении к делу новых доказательств, оправдывающих подсудимого либо смягчающих его ответственность;

заявлять ходатайства;

излагать суду свое мнение относительно ходатайств других участников;

принимать участие в судебных дебатах, высказывая суду свое мнение относительно значения проверенных доказательств по делу, о наличии обстоятельств, оправдывающих подсудимого или смягчающих его ответственность, а также свои соображения по поводу применения уголовного закона и меры наказания.

Имея указанные права, защитник имеет возможность предоставить подсудимому помощь в осуществлении им защиты от обвинения прокурора и (или) потерпевшего.

В действующем законодательстве не определяются мотивы и основания действий адвоката в процессе защиты обратившегося к нему лица, особенно это касается выбора средств, способов защиты, ситуаций, когда мнение адвоката расходятся с мнением доверителя. Законодатель не дает формулировки, прямо указывающей на действия адвоката по своему внутреннему убеждению. Например, если адвокат не поддерживает позиции доверителя, который не признает своей вины, главным доводом защитника в этой ситуации становится его ссылка на внутреннее убеждение. В литературе отмечается, что в некоторых адвокатских образованиях это расценивается как грубейшее нарушение адвокатской этики в Кодексе профессиональной этики адвоката сказано, что в своих действиях адвокат руководствуется своей совестью, что можно приравнять к внутреннему убеждению. Здесь и возникает конфликт убеждений адвоката и интересов доверителя Озорнина Д.М. Этические проблемы участия адвоката в судебном разбирательстве в уголовном процессе // Адвокатская практика. - М.: Юрист, 2010, № 6. - С. 23-27.

Свою позицию адвокат должен выбирать исходя из интересов доверителя: смягчение наказания, переквалификация преступления, оправдание. Адвокат и доверитель занимают одну и ту же позицию или же адвокат занимает более радикальную позицию, чем доверитель. Доверитель вправе рассчитывать на всемерную помощь адвоката, независимо от того, считает адвокат его позицию обоснованной или необоснованной. Если доверитель не признает себя виновным, то адвокат должен добиваться его оправдания.

Согласно п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ «защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого, подозреваемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика». УПК РФ в п.3 ч.1 ст.72 не содержит оговорки, что указанный запрет действует при наличии конфликта интересов «по данному делу», как было ранее в УПК РСФСР (ст. 67.1). Таким образом, можно сделать вывод, что данный повод для отвода защитника действует вне рамок одного и того же судопроизводства.

По нашему мнению, следует согласиться с исследователями, которые отмечают положительные изменения в законодательстве в этой норме.

Однако, следует отметить, что данное изменение уголовно-процессуального законодательства не получило однозначную положительную оценку в науке и на практике, а существующее ограничение рассматривается как существенное и необоснованное ограничение адвокатской деятельности.

В науке предложено конкретизировать п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ условием: «когда вставшие известными в связи с оказанием юридической помощи сведения могут причинить вред интересам этого лица» Азизова, О.А. Адвокат как участник уголовного судопроизводства со стороны защиты. Дисс… к.ю.н./ О.А. Азизова. - Владимир, 2006. - С. 37. , тем самым, ограничив ее действие.

Исследователи, указывающие на некорректность данной нормы, свою позицию аргументируют следующим: «Если принять это толкование п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, можно предположить, что потерпевший по уголовному делу об убийстве вправе заявить отвод защитнику по тем основаниям, что адвокат, участвующий в качестве защитника, три (срок не имеет значения) года назад дал этому потерпевшему консультацию по любому правовому вопросу, никак не связанному с данным уголовным делом и подзащитным. В данной ситуации адвокат, не получив от потерпевшего никакой информации по данному уголовному делу, не имея с ним никаких действующих договорных отношений и взаимных обязательств, не имея возможности хоть как-то использовать его давнее общение с потерпевшим в интересах своего подзащитного, только из-за наличия самого факта обращения к нему потерпевшего за устным советом может быть отведен от участия в уголовном деле» Мусихин, М.Л. Конфликт интересов как основание для отвода адвоката в уголовном судопроизводстве./ М.Л. Мусихин. // Проблема правосубъектности. Вып. 2. - Самара, Самарская гуманитарная академия, 2004. - С. 204..

Исследователи оценивающие положительно произошедшие изменения, отмечают, что данная новелла нормы п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ отражает интересы достаточно большого количества субъектов. Прежде всего, лицо, которому эта помощь оказывалась в прошлом, ограждается от угрозы разглашения адвокатской тайны и от весьма сомнительных с этической точки зрения ситуаций, когда ему придется выступать против адвоката, которому оно в прошлом доверилось. С другой стороны, защищает лиц от положений, при которых их будет защищать адвокат, руки которого связаны предыдущими обязательствами и отношениями. Не следует забывать и о самом адвокате, которого выступление против своего бывшего доверителя и необходимость остерегаться того, чтобы не быть обвиненным в разглашении адвокатской тайны может достаточно серьезно обременять Обстоятельства, исключающие участие адвоката в уголовном процессе: монография / Таран А.С. - М.: Юрлитинформ, 2013. - 192 c..

Суть закрепления в законе оснований отвода адвоката в том, что у участников процесса, принимающих соответствующее решение, нет выбора - отводить или нет. Они обязаны это делать в каждом случае обнаружения обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле. Именно в этом, в минимизации внутреннего усмотрения при принятии данного решения, заложена гарантия независимости адвоката.

Суть участи адвоката в судебном разбирательстве заключается в реализации равноправия сторон в уголовном процессе. Именно поэтому столь важным является добросовестное отношение адвоката к своим обязанностям.

Следует отметить, что часто со стороны адвокатов бывает не добросовестное отношение к своим обязанностям. Так, в Хангаласском районном суде, несмотря на согласование даты судебного заседания с защитниками, по причине их неявки неоднократно откладывалось уголовное дело по обвинению Снурницына Д.Л., Пастухова Е.А., Струженкова А.Е., Саидова Р.И., Чуправосва В.В., Мальцева Е.В.. По уголовному делу в отношении Пулькина С.П. 28 апреля 2009 года вынесено частное определение в отношении недисциплинированного поведения адвоката Бочарникова В.А., что дважды послужило основанием для отложения судебного заседания. 15 февраля 2010 года из Адвокатской палаты РС (Я) поступил ответ об отказе в привлечении адвоката в связи истечении срока применения мер дисциплинарной ответственности Обобщение судебной практики по выявлению причин и условий отложения судебных разбирательств по уголовным делам в практике районных (городских) судов Республики Саха (Якутия) в 2009 году..

Следует отметить, что процессуальное законодательство не определяет обязанности защитника, а только последовательно от начала судебного разбирательства до его окончания констатирует возможности сторон.

В подготовительной части судебного разбирательства защитник вправе заявлять различные ходатайства, в том числе: о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов; об истребовании вещественных доказательств и документов; об исключении из разбирательства дела недопустимых доказательств; об изменении меры пресечения; о назначении и производстве экспертизы и т.д.

Любое ходатайство адвоката должно быть тактически хорошо продумано, своевременно, всесторонне взвешено и согласовано с подзащитным.

Приведем пример из судебной практики. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия отменила приговор Октябрьского райсуда г. Саранска, указав в качестве оснований отмены в кассационном определении следующее: «Как следует из материалов уголовного дела, от потерпевшего С. и его законного представителя С.С. имело место письменное обращение к суду, в котором они просили о прекращении уголовного дела в связи с примирением с обвиняемым Д. Такое же обращение было представлено адвокатом обвиняемого Д. Данное обращение, как видно из протокола судебного заседания, законный представитель потерпевшего подтвердила в судебном заседании. Однако суд в нарушение требований статьи 271 УПК РФ не обсудил заявленного этими участниками судебного разбирательства ходатайства и не принял в установленном законом порядке (ст. 256 УПК РФ) решения. Несоблюдение таким образом процедуры судопроизводства повлекло нарушение прав участников процесса, что повлияло на постановление приговора» Кассационное определение от 31 января 2007 г. N 22-96/07 // Архив Верховного суда Республики Мордовия. 2007 г.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются; иное создало бы преимущества для стороны обвинения, исказило бы содержание ее обязанности по доказыванию обвинения и опровержению сомнений в виновности лица, позволяя игнорировать данные, подтверждающие эти сомнения Определение Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2009 г. N 1527-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Аникиной Марины Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью седьмой статьи 236 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (документ опубликован не был) // СПС "КонсультантПлюс"..