Процессуальный статус адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве

2

«Адвокат-защитник на стадии предварительного расследования»

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

Содержание

Введение

Глава 1. Процессуальный статус адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве

§ 1. Защитник в уголовном процессе Российской Федерации и его

процессуальный статус

Глава 2. Адвокатская деятельность в досудебных стадиях уголовного судопроизводства

§ 1. Порядок вступления в уголовное дело адвоката-защитника

§ 2. Полномочия адвоката-защитника на стадии предварительного

расследования

§ 3. Особенности деятельности адвоката-защитника по делам

несовершеннолетних

§ 4. Адвокатская тайна

§ 5. Адвокатская этика. Общие понятия и принципы

Заключение

Нормативные акты

Судебная практика

Список используемой литературы

Введение.

Каждый гражданин в силу своего правосознания, культуры, образования, воспитания, черт характера, обстоятельств живет и действует в обществе, находясь в так называемых рамках закона.

Для реального обеспечения прав и свобод всех лиц, Конституция РФ в ст.48 предусмотрела следующее: «1. Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. 2. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения». Толкование этой нормы показывает, что часть первая служит гарантией по оказанию юридической помощи каждому в защите его прав и свобод во всех органах публичной власти. Часть вторая имеет в виду оказание квалифицированной юридической помощи лицам, задержанным по подозрению в совершении преступления, а также заключенным под стражу и обвиняемым в совершении преступления.

Первая часть нормы говорит об оказании квалифицированной юридической помощи всем гражданам, в том числе и таким участникам производства, по уголовному делу, как потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик. Часть вторая конкретизирует право на получение квалифицированной юридической помощи подозреваемым и обвиняемым как участниками уголовного процесса, являющимися возможными субъектами уголовной ответственности.

Закрепленное в ст.48 Конституции РФ положение имеются все основания рассматривать как конституционный принцип обеспечения права каждого на квалифицированную юридическую помощь. Его содержание во многом, а часть вторая в полной мере реализуется в уголовном судопроизводстве.

Чтобы помочь найти законное, справедливое решение юридических проблем на основе действующих норм права, разобраться в той или иной ситуации, получить квалифицированную юридическую защиту, поддержку и помощь, существует институт адвокатуры.

Действовавшее до 2002 г. Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., не отражало перемен, произошедших и происходящих в обществе. В Положении не были учтены современные тенденции развития мировой адвокатуры, поэтому Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» призван обеспечить правовое регулирование вопросов деятельности адвокатуры, взаимодействия органов самоуправления адвокатов с государственными органами, должностными лицами и гражданами, гарантировать независимость адвокатуры как профессиональной некоммерческой организации. Порядок учреждения и работы организации и лиц, оказывающих правовые услуги в качестве предпринимателей, этим Законом не регулируется. В 1992 г. Были внесены изменения в уголовно-процессуальный кодекс, которые допустили защитника с момента предъявления обвинения или объявления протокола о задержании в порядке ст. 122 УПК РСФСР (т.е. как подозреваемого), что указывало на стремление государства следовать курсом на построение демократического общества, где защита прав человека гарантирована законом, т.к. пока задержанный остаётся без защиты, происходят многочисленные нарушения (недозволенные методы допроса, очные ставки и другие процессуальные действия с нарушением закона и т.д.). Дабы не допустить дальнейшего развития подобных социально опасных действий, которые могли спровоцировать социальный взрыв, и были внесены изменения в уголовно-процессуальный кодекс, которые в целом, соответствовали международной практике. Право на защиту содержится во многих международных правовых актах и активно применяется. Это такие акты, как: Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.; Пакт о гражданских и политических правах человека, принятый 16 декабря 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН. Эти положения также были закреплены в Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г., принятой в Российской Федерации.

Всеми этими актами обусловлено участие адвоката в качестве защитника обвиняемого, подозреваемого, подсудимого. Права, которыми наделяется адвокат для выполнения своих обязанностей, входят в качестве составной части в содержание права на защиту.

Таким образом, правовая база для деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве основана на международном праве, Конституции Российской Федерации и развитом текущем законодательстве, что позволит эффективно осуществлять защиту прав и свобод граждан и в конечном итоге способствовать правосудию - справедливо разрешать уголовные дела.

Глава 1. Процессуальный статус адвоката-защитника в уголовном

судопроизводстве.

§ 1. Защитник в уголовном процессе Российской Федерации и его

процессуальный статус.

В Конституции РФ в ч. 1 ст. 48 предусмотрено, что каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Первая часть нормы говорит об оказании именно квалифицированной юридической помощи.

Применительно к уголовному судопроизводству квалифицированная юридическая помощь представляет собой целенаправленную деятельность адвоката по содействию в использовании предоставленных законом возможностей лицу, вовлекаемому в сферу уголовно-процессуальных отношений. Это обусловлено тем, что уголовно-процессуальный закон имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод в какой-либо форме (ст. 6 УПК РФ). Гарантией права на квалифицированную юридическую помощь является институт адвокатуры. В соответствии со ст.3 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и действует на основе принципа законности, независимости, самоуправления, корпоративности и принципа равноправия адвокатов. Адвокатские образования: адвокатский кабинет, адвокатское бюро, коллегии адвокатов и др. осуществляют главную функцию - оказание квалифицированной юридической помощи всем, кто в ней нуждается. Это подчеркивает ее социальную значимость в правовом государстве. Независимость адвокатуры определяется спецификой адвокатской деятельности, состоящей в том, что данную деятельность могут осуществлять лишь лица, получившие статус адвоката в порядке, установленном законом, а также тем обстоятельством, что данная деятельность не является предпринимательской, Особенности организации и деятельности адвокатуры гарантируют возможность адвокатов оказывать действенную юридическую помощь и эффективно противостоять незаконным или необъективным действиям органов, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, дознание, предварительное следствие и судебное разбирательство. Ст. 7 Закона об адвокатуре обязывает адвоката честно, разумно, и добросовестно отстаивать права, и законные интересы лиц, обратившихся к нему, всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию.

Одной из форм оказания адвокатом юридической помощи является участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве. В уголовном судопроизводстве адвокат может выступать на стороне, как защиты, так и обвинения. Представителем стороны обвинения адвокат является в случаях, когда он отстаивает интересы потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ч.1 ст.45 УПК РФ). На стороне защиты адвокат обладает полномочиями защитника, т.е. лица, осуществляющего в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов, подозреваемых и обвиняемых и оказывающего им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч.1 ст.49 УПК РФ). Адвокат вправе выступать и в качестве представителя гражданского ответчика (ч.1 ст.55 УПК РФ). Кроме того, в УПК РФ создана новая форма участия адвоката в уголовном судопроизводстве. В ч.5 ст.189 УПК РФ говорится о праве свидетеля явиться на допрос с адвокатом, приглашённым им для оказания юридической помощи. При этом отношения между адвокатом и его доверителем строятся на основании п.3 ст.2 ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ” от 31.05.02 № 63- ФЗ.

Как участник уголовного судопроизводства адвокат-защитник обладает определенным процессуальным статусом. В соответствие с Законом процессуальное положение (статус) адвоката в уголовном судопроизводстве России - это урегулированные нормами права взаимоотношения, которые охватывают различные аспекты на уровне «государство - адвокат». Правовой статус адвоката включает в себя права, обязанности, гарантии независимости и надлежащей реализации прав и обязанностей, процессуальную правоспособность и дееспособность, а также ответственность адвоката-защитника. Закон определяет самостоятельность адвоката при выполнении им процессуальной функции защитника, характер и содержание его взаимоотношений с подзащитным (доверителем), с судом, прокурором, следователем, дознавателем Адвокат в уголовном процессе: Учеб. Пособие. / Под ред. В. И. Сергеева. М., 2004. с. 12. Согласно п. 1 ст. 2 ФЗ об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам: советником подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Предоставив адвокату-защитнику, статус самостоятельного и независимого советника по юридическим вопросам, Закон наделил его полномочиями на судебном и досудебном производстве по уголовным делам. Существенной особенностью процессуального статуса адвоката во всех видах судопроизводства является его обязанность использовать предоставленные ему процессуальные права в интересах клиента (доверителя, подзащитного) Адвокатура России: Бойков А. Д., Капинус Н.И., Тарло Е. Г. . Комплекс процессуальных прав, предоставленных адвокату, не является исчерпывающим, поскольку защитник может использовать не запрещенные законом средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого.

Когда защитник участвует в уголовном процессе по воле обвиняемого Если в тексте не указано иное, под термином «обвиняемый» иметь в виду также подозреваемый, подсудимый, осужденный., будет иметь место необязательная защита. Участие защитника в уголовном процессе - средство и следствие реализации обвиняемым права на защиту Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. С. 110-111; Смоленский М. Б. Адвокатура в Российской Федерации. С. 130-131.. Обвиняемый может прибегнуть к помощи защитника или отказаться от его помощи в любой момент. Такой отказ допускается только по инициативе самого обвиняемого и не препятствует участию в деле государственного обвинителя, а равно защитников других подсудимых. Вынужденный отказ обвиняемого от защитника судебная практика считает нарушением права обвиняемого на защиту и признает основанием для отмены приговора. Отказ обвиняемого от защитника ведет к немедленному устранению его из процесса. Под обязательной защитой подразумевается участие в уголовном деле защитника в силу прямого предписания закона, независимо от того, пригласил ли его обвиняемый или его родственники по своей инициативе или нет. Защита может быть обязательной при различных условиях и обстоятельствах уголовного судопроизводства (ст. 51 УПК). Деление защиты на обязательную и необязательную имеет важное прикладное значение. В доктрине уголовного процесса и судебной практике отражено мнение, что расследование и судебное рассмотрение дела без участия защитника, если такое участие признано обязательным по закону (ст. 51 УПК), является существенным нарушением процессуальных норм, влекущим за собой безусловную отмену приговора. Но при этом надо иметь ввиду, что как при необязательной, так и при обязательной защите обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника (ст. 52 УПК). Отказ заявляется в письменном виде.. при отказе от защитника во время производства следственного действия делается отметка в протоколе данного следственного действия (ч. 1 ст. 52 УПК). В то же время отказ обвиняемого, подозреваемого от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, например, когда речь идет о делах, по которым участие его обязательно со стадии предварительного расследования (ст. 51 УПК). В этих случаях указанные органы должны тщательно выяснить причину отказа и могут привлечь защитника к участию в деле вопреки отказу, если это необходимо для обеспечения права на защиту.

Адвокат-защитник, участвуя в производстве дознания или предварительного следствия по делу, несет ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан: являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве определенных процессуальных действий по делу; сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым; использовать все законные средства и способы защиты подозреваемого; давать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну. Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 27 марта в 1996 г. признал, что отстранение адвокатов от участия в конкретном деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ. Если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении (ч. 5 ст. 49 УПК).

Адвокату запрещено разглашать данные предварительного расследования, которые стали ему известны в ходе осуществления защиты, защищать интересы двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 5-7 ст. 49, ч. 3 ст. 53 УПК). Защитник подозреваемого или обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу. В случае участия защитника в уголовном деле, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, он обязан дать подписку о неразглашении таких сведений, если у него нет соответствующего допуска к таковым сведениям (ч.5 ст. 49 УПК). В качестве примера сошлемся на определение Судебной коллегии Верховного суда РФ от 13 августа 1996г.

Верховным судом Удмуртской Республики 21 февраля 1996 г. Осуждены Газизов, Волков и другие (всего семь человек) по ч. 2 ст. 218¹ и по другим статьям УК РСФСР. Они признаны виновными в хищении оружия по предварительному сговору группой лиц с осени 1992 г. до весны 1994 г. огнестрельного оружия из акционерного общества «Ижмаш», а Газизов, Тарасов, Батуев, Рылов и Пушин - в хищении оружия в составе организованной группы в августе - сентябре 1994 г.

В кассационных жалобах адвокаты указывали на нарушении права на защиту осужденных в связи с отказом допустить их к защите, поскольку они не имели допуска к секретным материалам.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 13 августа 1996 г. приговор отменила по следующим основаниям. В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката. В ст. 48 УПК РСФСР предусмотрено, что для участия в деле защитник приглашается обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Из материалов дела видно, что Газизов на предварительном следствии заявил ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника адвоката Г., с которым он заключил соглашение, однако следствием в этом было отказано на том основании, что этот адвокат не имеет допуска к секретным документам.

На том же основании следствие не допустило к участию адвоката Р., о чем ходатайствовал обвиняемый Волков, и адвоката Д., приглашенного для осуществления защиты обвиняемого Тарасова.

Таким образом, следствием было нарушено право обвиняемых на защиту, так как отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ. Это подтверждено постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан Гурджиянца, Синцова, Бугрова, и Никитина Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 5. С. 9.. Кроме того, соответствии со ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, в подсудности которых оно отнесено законом.

Согласно ст. 35 УПК РСФСР, дела о преступлениях, в совершении которых обвинялись лица по этому делу, подсудны районному судьи. Могут быть подсудны Верховному суду республики в составе РФ в соответствии со ст. 36, 37 УПК РСФСР только в том случае, если они не связаны с государственной тайной.

Следственные органы, приняв решение о засекречивании материалов дела, никак это не мотивировали с точки зрения требований ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне». Сообщение АО «Ижмаш» о том, что кражи совершенны с режимных объектов, не свидетельствует о наличии в деле сведений, составляющих государственную тайну.

Верховный Суд Удмуртской Республики, принимая дело к производству, не мотивировал свое решение. При таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор Верховного Суда УР отменила, а дело направила для производства дополнительного расследования Архив Верховного Суда Удмуртской Республики. Д. № 2-158/99.

Участие защитника в процессе зависит от усмотрения обвиняемого, однако он свободен в выборе процессуальной позиции по делу и средств защиты. Защитник не является представителем обвиняемого, он действует не вместо него, а наряду с ним. Это не означает, что защитник может игнорировать требования и пожелания подзащитного. Защитник не может поддерживать противоправные устремления обвиняемого, но обязан считаться с его законными требованиями.

В тех случаях, когда обвиняемый признает свою вину, а адвокат, изучив обстоятельства дела, приходит к выводу о его невиновности, а также в случае если вина не доказана или вызывает сомнения, он обязан занять независимую от подзащитного позицию. В случае если подзащитный признает свою вину в предъявленном ему обвинении, а адвокат приходит к выводу, что в действиях обвиняемого имеются признаки другого, менее тяжкого преступления, он сообщает об этом клиенту и защищает его в соответствии с самостоятельно избранной позиции.

Проблемным остается вопрос о том, является ли обязательной деятельность адвоката-защитника по собиранию и представлению сведений, обосновывающих невиновность его подзащитного. Согласно принципу презумпции невиновности обязанность доказывания вины лежит на лице, которое это утверждает. Если обвиняемый не воспользовался правом доказывать свою невиновность, то данное обстоятельство не может быть обращено против него. В случае если обвиняемый использует свое субъективное право на защиту от обвинения, но его попытка окажется безуспешной, то и это обстоятельство не может быть использовано в качестве обоснования его вины избранной позицией.

Недоказанную или сомнительную невиновность, если клиент признает вину, защитник не может отстаивать по собственной инициативе. В данной ситуации адвокат должен подробно объяснить содержание принципа презумпции невиновности и правовые последствия признания вины, а после этого предложить обвиняемому избрать позицию по делу и в дальнейшем действовать в соответствии с избранной подзащитным линией защиты. В противном случае адвокат в данной ситуации будет действовать не вместе с обвиняемым, а вместо него, не в его интересах, а против них.

Защитник обязан использовать все, а не только прямо указанные в Законе, средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывать необходимую юридическую помощь (ст. 53 УПК). Он вправе использовать иные, не запрещенные в УПК, средства и способы защиты. Защитник не обязан и не вправе обращать внимание следователя или суда на обстоятельства, уличающие обвиняемого или отягчающие его ответственность.

Глава 2 Адвокатская деятельность в досудебных стадиях

уголовного судопроизводства.

§ 1. Порядок вступления в уголовное дело адвоката-защитника

Согласно ст. 45, ч. 1 и 2 ст. 49, ст. 55 УПК и подпункту 5 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности адвокат участвует в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного, а также в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Задачами адвоката при участии в производстве по уголовным делам являются: осуществление защиты и уголовно-процессуального представительства, а также поддержание частного обвинения по поручению потерпевшего по делам частного обвинения (ч. 1, 2 ст.20 УПК) и оказание квалифицированной юридической помощи подзащитному и доверителю.

Допуск адвоката-защитника в уголовное судопроизводство регламентируется ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК. Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу.

Конкретизируя конституционные положения, УПК установил, что защитник участвует в уголовном деле с момента: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, по основаниям и в порядке, предусмотренным законом (ст. 91, 92), а также применение к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но не более чем на десять суток со времени задержания, или применения меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 1 ст. 100) Федеральным законом от 22 апреля 2004 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в ст. 100 УПК введена часть вторая, согласно которой обвинение в совершении хотя бы одного из преступлений предусмотренных ст. 205, 205.1, 206, 208, 209, 277, 278, 27, 281, 360 Уголовного кодекса Российской Федерации, должно быть предъявлено подозреваемому, в отношение которого избрана мера пресечения, не позднее 30 суток с момента применения меры пресечения, а если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу - в тот же срок с момента задержания. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то меры пресечения немедленно отменяется. ; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных мер процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 3 ст. 49).

Положение ч. 3 ст. 49 УПК относятся лишь к адвокатам, выступающим в качестве профессионального защитника. В отношении остальных лиц, которые могут быть субъектами защиты, законодательство содержит специальные правила. По смыслу ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты, зарегистрированные в реестре адвокатов субъекта Федерации. Реестр адвокатов субъекта РФ или региональный реестр ведется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции (ст. 14 Закона). В то же время по ходатайству обвиняемого суд может вынести постановление (определение) о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственником обвиняемого (ч. 2 ст. 49 УПК) либо иное лицо. В настоящее время УПК не устанавливает требований, предъявляемых близкому родственнику и иному лицу, которые могут быть допущены в качестве защитника обвиняемого. При рассмотрении уголовного дела мировым судьей иное лицо может осуществлять защиту не только наряду, но и вместо адвоката. Это же по смыслу относится и к близкому родственнику. Суд вправе не допустить в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или другое лицо, если они в силу своих качеств или обстоятельств (образование, психические и физические недостатки, взаимоотношения с обвиняемым и прочее) не в состоянии эффективно защищать права и законные интересы обвиняемого. Отказ суда в допуске близкого родственника или иного лица в качестве защитника может быть обжалован в порядке, предусмотренном ст. 123 и 127 УПК. Моментом принятия на себя защиты близким родственником или иным лицом следует считать вынесенное судом постановление или определение о допуске этого лица в качестве защитника. Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника или представителя является соглашение между ним и клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который составляется в простой письменной форме (п. 1, 2 ст. 25 Закона). Кроме того, адвокат обязан участвовать в уголовном деле в качестве защитника по назначению органом дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 10 ст. 25 Закона, ч. 2 ст. 50 УПК).

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера адвокатского образования, в котором он работает (ч. 4 ст. 49 УПК). В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст.53 УПК, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не может отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (ч. 7 ст. 49 УПК) по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям. Момент допуска адвоката к участию в уголовном деле не тождественен времени принятия на себя роль защитника или представителя См.: Смоленский М. Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации: Учебник. Ростов н/д.: Феникс,2002. С. 111 и др.. Это время в УПК не определено, но представляется, что оно предшествует времени допуска адвоката к участию в деле. Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения и замены защитника, а также отказа от защиты урегулированы ст. 50, 52 УПК. Адвокат в качестве защитника приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, а по их поручению другими лицами. Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый имеет право пригласить нескольких защитников (ч. 1 ст. 50 УПК). Участие в уголовном деле адвоката по назначению обязательно для данного адвоката, а оплата его труда производится за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50). Если в течение двадцати четырех часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка приглашенного им защитника невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению другого защитника, то есть происходит замена приглашенного адвоката назначенным. Эта замена допускается как в судебном, так и в досудебном производстве, а осуществление её - только при невозможности явки приглашенного адвоката в течение определенного срока (ч. 4 ст. 50 УПК).

В случае отказа подозреваемого или обвиняемого от назначенного адвоката-защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п.2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и заявляется в письменном виде (ч. 1 ст. 52 УПК). Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: названные участники судопроизводства являются несовершеннолетними; в силу своих физических или психических недостатков сами не могут самостоятельно осуществлять право на защиту; не владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу, а так же уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в иных случаях предусмотренных законом. Если приглашенный защитник не может в течение пяти суток принять участие в проведении конкретного следственного действия, а подозреваемый или обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, дознаватель или следователь вправе провести следственное действие без участия защитника, кроме случаев предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК. Однако это не лишает обвиняемого права в дальнейшем пригласить для осуществления защиты другого адвоката-защитника или ходатайствовать о его назначении. Допуск защитника не влечет за собой повторение процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены (ч. 3 ст. 52 УПК), но защитник вправе ознакомиться с протоколами уже произведенных следственных действий.

В УПК устанавливаются обстоятельства, исключающие участие адвоката в качестве защитника либо представителя в уголовном деле. Согласно ч. 1 ст. 72 УПК адвокат не вправе участвовать в деле, если он: ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты; оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Наличие хотя бы одного из этих обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить отвод адвокату. Решение об отводе адвоката-защитника, адвоката-представителя в ходе досудебного производства по делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, в судебном производстве - суд, рассматривающий уголовное дело или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УПК).

§ 2. Полномочия адвоката-защитника на стадии предварительного

расследования.

Полномочия адвоката - защитника в уголовном процессе вытекают, в первую очередь, из принципа обеспечения права на защиту. Право на защиту является международным правовым принципом. Он закреплен в ст. 45, 48 Конституции РФ и ст. 16 УПК, а также в Международном пакте о гражданских и политических правах, Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ряде других авторитетных международных документов. Содержание данного принципа образуют две взаимосвязанные стороны: право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту и гарантии осуществления данного права. Право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту образует совокупность процессуальных прав, дающих им возможность защищаться от предъявленного обвинения, отстаивать иные права и законные интересы. Участие адвоката-защитника в уголовном процессе является одним из средства для обвиняемого по реализации права на защиту, при этом сам защитник является активным участником уголовного судопроизводства.

Подавляющее большинство дел проходят стадию предварительного расследования, которое предшествует производству в суде первой инстанции и призвано создать необходимые условия для всестороннего и объективного проведения судебного разбирательства.

Защитник вправе с момента участия в уголовном деле: иметь свидания (см. п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК) с подозреваемым, обвиняемым наедине и конфиденциально. Количество и продолжительность свиданий защитника с обвиняемым, в том числе до первого его допроса, не ограничиваются. Осуществление См. постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г данного права не требует разрешения следователя, дознавателя, прокурора на каждое из свиданий защитника с подозреваемым, обвиняемым . Нет указания на необходимость такого разрешения ни в УПК, ни в Федеральном законе "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15 июля 1995 г. Защитник также вправе: собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК; привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайствам либо по ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, с иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому; по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; заявлять ходатайства и отводы; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

Защитник вправе использовать и иные, не запрещенные УПК средства и способы защиты.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей в протоколе этого следственного действия, а также консультировать обвиняемого в присутствии следователя. Если следователь отводит вопросы защитника, занести их в протокол он обязан.

Рассмотрим подробнее полномочия адвоката-защитника.

Среди средств защиты право на свидание с задержанным или обвиняемым имеет особое значение: чем раньше защитник встретиться со своим доверителем, тем лучше.

Право на свидание со своим доверителем защитник имеет перед любым следственным действием, в том числе до первого допроса подозреваемого, обвиняемого, наедине и конфиденциально, без ограничения их числа и продолжительности (п. 3 ч. Ст. 46 УПК и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК).

Порядок предоставления свидания с подозреваемым, обвиняемым устанавливает Федеральный закон «О содержании под стражей, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». В соответствие со ст. 18 названного закона с момента задержания подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником.

Свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им ордера юридической консультации. Истребование у адвоката иных документов запрещается.

Однако на практике такое свидание в следственном изоляторе или изоляторе временного содержания предоставляется защитнику только при наличии у адвоката письменного разрешения следователя на свидание с подозреваемым, обвиняемым, а также документа, удостоверяющего личность адвоката. Это вынуждает адвоката, получившего ордер на исполнение поручения, «ловить» следователя, в производстве которого находится уголовное дело, чтобы получить у него разрешение на свидание с подозреваемым, обвиняемым. Нередко такая возможность по тактическим соображениям следователя затягивается, что, безусловно, является нарушением права на защиту.

Цель свидания с подзащитным, содержание с ним бесед зависят от того, с кем защитник общается, на каком этапе производство по делу и т. п. Первая беседа с задержанным или обвиняемым посвящается знакомству защитника с доверителем, установлению с ним психологического контакта, выяснению обстоятельств дела, разъяснению подзащитному его прав и роли защиты в уголовном процессе, сущности адвокатской тайны.

Последующие беседы с доверителем уже посвящаются обсуждению выработки позиции защиты по уголовному делу, обсуждению планов, средств и способов защиты См.: Защита по уголовному делу: пособие для адвокатов / Под ред. Е Ю. Львовой. - М.: Юрист, 1998. - С. 9-19..

При обсуждении планов защиты необходимо совместно с клиентом решить: давать ли показания по делу, признавать ли вину, если да, то полностью или частично, участвовать ли в следственных действиях, заявлять ли ходатайства, отводы, представлять ли доказательства и какие именно, обжаловать ли арест, сроки содержания под стражей или другие действия и решения следователя, прокурора и суда.

Уголовно-процессуальный закон не требует обязательного присутствия защитника при производстве следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого. Присутствие адвоката при проведении следственных действий - его право, а не обязанность. Однако участие защитника в следственных действиях производимых с участием его доверителя, может быть очень полезно последнему. Поэтому адвокат должен обсудить с ним, в каких следственных действиях защитнику следует принять участие.

На следователе не лежит обязанность извещать защитника обо всех проводимых им следственных действиях с подозреваемым, обвиняемым, если он об этом не заявил ходатайство.

Поэтому адвокату рекомендуется при вступлении в дело заявить следователю письменное ходатайство о заблаговременном извещении его, о дате и месте приведения следственных и процессуальных действий с подозреваемым, обвиняемым.

Решение об участии в производстве следственных действий желательно обсудить совместно с подзащитным еще при вступлении адвоката в дело.

Однако в случаях, когда участие защитника в деле является обязательным, защитник должен присутствовать при производстве следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого, интересы которого он защищает.

Целью участия адвоката в следственных действиях может быть: психологическая поддержка своего клиента; обеспечение законности выполнения данного следственного действия, соблюдения прав и законных интересов подзащитного, установление фактических данных, интересующих защиту, и т. п.

В процессе предварительного расследования защитник, как и следователь, должен решить ряд вопросов уголовно-практического характера. Объем этих вопросов определяется особенностями расследуемого преступления, а их разрешение в значительной степени зависит от изучения защитником личности подозреваемого и обвиняемого.

Исследования данных о личности обвиняемого на предварительном следствии имеет место, прежде всего, в процессе проведения следственных действий. Выявление защитником данных, которые характеризуют личность обвиняемого, есть основной, но не единственный путь изучения личности обвиняемого, поскольку именно в ходе процессуальной деятельности следователя выявляются наиболее полные и достоверные сведения об обвиняемом. Изучение личности обвиняемого должно проводиться планомерно в интересах получения о нем наиболее полной информации. При составлении плана участия защитника в предварительном расследовании рекомендуется предусмотреть и мероприятия по сбору сведений о личности обвиняемого См. подробнее об этом: Гуськова А. П. Теоретические и практические аспекты установления данных о личности обвиняемого в уголовном процессе. Учеб. пособие. Оренбург, 1995 С. 32-38 и др. .

Одним из важнейших способов исследования сведений о личности обвиняемого является участие защитника в допросе обвиняемого (ст. 173 УПК). при первом же допросе или индивидуальной встрече с подзащитным могут быть получены так называемые установочные данные об обвиняемом. Сведения о личности обвиняемого могут быть получены путем опроса в качестве свидетелей его родственников, членов семьи, соседей, знакомых коллег по работе и так далее. Смысл участия защитника в допросе обвиняемого (подозреваемого) состоит в том, чтобы обеспечить проведение допроса в рамках закона, не допустить в ходе применение допроса угроз, грубости, физического или психического насилия, защитить законные интересы обвиняемого (подозреваемого), способствовать выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание.

О времени и месте допроса обвиняемого (подозреваемого) защитник узнает от следователя, если он просил последнего извещать его о дате следственных действий с его подзащитным.

Перед допросом защитник может встретиться наедине с обвиняемым и обсудить план защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросу допрашиваемому и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Если следователь отведет тот или иной вопрос, защитник может потребовать внесения в протокол этого вопроса и основания для его отвода. Защитник задает обвиняемому (подозреваемому) такие вопросы, ответы на которые он может с большей степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты. Иногда защитник может обратиться к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым (подозреваемым). Такая необходимость возникает при допросах в конфликтных ситуациях. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не усугублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола допроса адвокат вправе делать письменные замечания по поводу полноты и правильности записей этого следственного действия. Это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

Защитнику должны быть созданы реальные, нормальные условия для работы по делу. Защитнику должно быть предоставлено нормальное рабочее место и созданы условия для свидания наедине с подзащитным. Если защитник сообщает о своем желании принять участие в конкретном следственном действии, проводимом с его подзащитным, но ввиду занятости в ином процессе не может явиться в указанный срок, он имеет право заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного следственного действия, разумеется, в разумных пределах.

Защитник не должен выступать только в роли статиста при проведении того или иного следственного действия с участием его доверителя. Он должен активно и целенаправленно готовиться его проведению (уяснить сущность проводимого следственного действия, особенности его производства, круг участников, их права, наметить вопросы, которые необходимо решить в ходе следственного действия). Вся эта подготовительная работа будет способствовать эффективному участию защитника в проведении следственного или процессуального действия.

В ходе производства следственных действиях с участием обвиняемого (подозреваемого) адвокат может с разрешения следователя использовать звукозапись, видеозапись для своих надобностей. Если следователь откажет защитнику в этом, последний вправе ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи.

Полнота и правильность фиксации в протоколе результата следственного действия подтверждаются, в том числе и подписью участвующего адвоката. И это весьма ответственный этап участия адвоката в следственном действии. Если адвокат не отразит по какой-либо причине (по невнимательности, не проявит настойчивости, принципиальности и т. п.) в протоколе допущенные нарушения или неполноту установленных обстоятельств, в последующем он фактически утрачивает возможность оспаривать результаты проведенного следственного действия.

Новый уголовно-процессуальный кодекс значительно расширил возможности адвоката по участию в доказывании в уголовном судопроизводстве.

Адвокат в отличие от своего подзащитного не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь те обстоятельства, которые опровергают обвинение или смягчают ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе собирать и представлять доказательства.

Согласно ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций.

Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы.

Эти документы могут касаться не только характеристики подозреваемого, обвиняемого, состояния его здоровья, но и иметь непосредственное отношение к фактическим обстоятельствам дела (копии договоров, приказов, инструкций, квитанций и т. п.).

Адвокат вправе запрашивать информацию из научных учреждений, обращаться в бюро независимых экспертиз о производстве экспертных исследований. Осуществляя доказывание, защитник может представлять следователю фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного. Защитник вправе поручить сделать фотосъемку и киносъемку фотолаборатории и кинолаборатории, которая принимает заказы на выездную съемку. Защитник может осуществлять поиск свидетелей, экспертов, проводить с ними предварительные беседы. Кроме того, защитник вправе представлять следователю документы и предметы, полученные от обвиняемого и его близких См.: Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов / Под ред. Е. Ю. Львовой. - С. 28, 29..

Защитник вправе привлекать на договорной основе специалистов для содействия и обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов, применения технических средств, исследования материалов уголовного дела и постановки вопросов эксперту и т. п. Не исключается сбор сведений по договору с частным детективом или с частным детективным агентством (ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»).

Адвокат вправе собирать информацию об обстоятельствах преступления путем опроса граждан с их согласия, предположительно владеющих такой информацией, получая от них предметы, документы, объяснения. Перечисленные действия защитника по собиранию и представлению доказательств иногда именуются «параллельным расследованием», что едва ли отвечает существу данного понятия. Эта деятельность защитника есть реализация принципа состязательности в уголовном процессе. При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам уголовного дела со стороны дознавателей, следователей и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами. В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п.3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Одобрены Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (протокол №5 от 22.04.04 г.).

При этом следует помнить, что материалы, полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем.