Участие адвоката в уголовном процессе на стороне подозреваемого и обвиняемого

Размещено на http://www.allbest.ru

План

• Введение
• Глава 1. Адвокат-защитник в уголовном процессе
• 1.1 Возможность участия адвоката в уголовном процессе как гарантия реализации права на защиту
• 1.2 Статус адвоката-защитника на досудебных стадиях уголовного процесса
• Глава 2. Участие адвоката в судебном разбирательстве
• 2.1 Адвокат-защитник в суде первой инстанции
• 2.2 Судебная речь адвоката
• 2.3 Роль защитника в обжаловании приговора
• Глава 3. Адвокат как представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя в уголовном процессе
• Заключение
• Список использованных источников
• Введение

Одной из форм оказания адвокатом юридической помощи является участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве. В уголовном судопроизводстве адвокат может выступать как на стороне защиты, так и обвинения. Адвокат - это основная персона, оказывающая квалифицированную юридическую помощь в защите декларируемых прав и свобод См.: Трунов И.Л. Обеспечение безопасности и независимости адвоката // Право и политика, 2006. - № 1. - С. 94.. Он - не пассивный наблюдатель происходящего в суде. Его профессиональный долг реализуется в активной деятельности участника состязательного процесса См.: Галоганов Е.А. Участие защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика, 2005. - № 1. - С. 7..

В юридической литературе категорию «защита» рассматривают в двух аспектах:

а) в узком - как уголовно-процессуальную функцию, под которой понимается процессуальная деятельность субъектов стороны защиты;

б) в широком - как конституционно-правовую категорию См.: Кудрявцев В.Л. Уголовное судопроизводство как сфера особой защиты конституционных прав и законных интересов человека и гражданина // Адвокат, 2008. - № 9. - С. 15..

Согласно п. 5 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат, оказывая юридическую помощь, выступает в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях См.: Енаева Л. К. Уголовный процесс. - М.: Норма. - 2007. - С. 97.. Ни УПК РФ, ни Закон об адвокатуре не отождествляют, а различают понятия защитника и представителя. Тем не менее, слова «адвокат» и «защитник» являются синонимами См.: Кудрявцев В.Л. Адвокат-защитник или просто защитник // Адвокат, 2006. - № 12. - С. 51..

На адвоката возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК (ст.53) средства и способы защиты в целях обеспечения прав и законных интересов доверителя См.: Кудрявцев В.Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката защитника в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права, 2005. - № 6. - С. 45.. Тем не менее, участие в уголовном процессе сопряжено с многочисленными трудностями. Осложняет работу защитника то, что только лишь небольшая часть лиц, ранее привлекавшихся к уголовной ответственности, понимают всю процессуальную значимость происходящего в судебном заседании по уголовному делу См.: Чашин А.И. К вопросу об участии защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика, 2005. - № 3. - С. 46.. Многие свидетели, потерпевшие тоже склонны преувеличивать или иным образом искажать объективную действительность. Кроме того, лицо, обращающееся к адвокату за юридической помощью по уголовному делу, сообщает ложную информацию довольно часто. С другой стороны, если адвокат выступает на стороне обвиняемого, то, по мнению И.Б. Михайловской, «к числу благоприятствующих защите положений закона можно отнести те, которые, закрепляя начало диспозитивности, расширяют возможности обвиняемого влиять на форму судебного разбирательства и ее конечный результат». См.: Михайловская И.Б. Правило «благоприятствования» защите и его влияние на процесс доказывания // Государство и право, 2007. - № 9. - С. 43.

В уголовном судопроизводстве адвокат участвует, с одной стороны, в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного (ч. 1, 2 ст. 49 УПК РФ). С другой стороны, в производстве по уголовным делам адвокат также вправе участвовать как представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя (ст. 43, 45, 55 УПК РФ).

Цель данной работы состоит в рассмотрении форм участия адвоката в современном уголовном процессе, его статуса, а также роли и значения.

Для достижения поставленной цели в работе решаются следующие задачи:

1. рассмотреть статус и полномочия защитника в уголовном процессе;

2. дать характеристику адвоката в качестве представителя в уголовном процессе;

3. изучить роль и значение адвоката в уголовном судопроизводстве;

4. дать характеристику адвоката у свидетеля, потерпевшего в уголовном процессе.

Объект исследования - статус и формы участия адвоката в уголовном процессе.

Предметом исследования являются общественные отношения, связанные с вовлечением адвоката в уголовный процесс на стороне защиты и обвинения.

Демократизм, гуманизм и справедливость современного российского уголовного процесса проявляется в том, что уголовно-процессуальный закон в интересах всемерной охраны, защиты и реализации субъективных процессуальных прав человека и гражданина, причастных к совершенному преступлению или обвиняемых в совершении его, основываясь на возрастных, личностных и иных критериях, закрепляет обязательное участие адвоката в уголовном судопроизводстве.

• Глава 1. Адвокат-защитник в уголовном процессе
• 1.1 Возможность участия адвоката в уголовном процессе как гарантия реализации права на защиту

адвокат защита уголовный процесс

Право на защиту - это реальная возможность получения квалифицированной юридической помощи. Защитник должен следить за правильным соблюдением всех процессуальных правил, что позволяет уже с момента задержания проверять соблюдение прав подзащитного и не допускать в отношении него нарушений закона. Деятельность защитника в уголовном процессе автоматически обязывает его использовать все указанные в законе средства и способы защиты, улучшающие положение его клиента. См.: Галоганов Е.А. Участие защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика, 2005. - № 1. - С. 2. Презумпция невиновности служит не только гарантией от необоснованного обвинения и осуждения. Отклонение в сторону от принципа презумпции невиновности ведет к нарушению законности в правосудии и ущемлению прав и законных интересов граждан. Принцип презумпции невиновности является основополагающим для всякого цивилизованного государства, он записан во всех международных пактах о правах и свободах человека.

В УПК РФ принципу презумпции невиновности посвящена ст. 14, согласно которой обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК, толкуются в пользу обвиняемого, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

Все эти положения также соответствуют международному праву и общепризнанны мировым сообществом. Таким образом, правовая база для деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве основана на международном праве, Конституции РФ и развитом текущем законодательстве, что позволит эффективно осуществлять защиту прав и свобод граждан и в конечном итоге «способствовать правосудию - справедливо разрешать уголовные дела». См.: Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Серия «Высшее образование» - Ростов н/Д: «Феникс». - 2004. - С. 109-111.

Допуск адвоката-защитника в уголовное судопроизводство регламентируют ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК РФ. В соответствии с конституционными предписаниями каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Конкретизируя приведенные положения, уголовно-процессуальный закон установил, что защитник в уголовном деле участвует с момента: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, по основаниям и в порядке, предусмотренным законом (ст. 91, 92 УПК РФ), а также применения к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но не более чем на 10 суток со времени задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого.

Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника или представителя является соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который составляется в простой письменной форме (п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатуре). Кроме того, адвокат обязан участвовать в уголовном деле в качестве защитника по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. УПК РФ категорически запрещает адвокату отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям.

Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения, замены, а также отказа от защиты урегулированы ст. 50, 52 УПК РФ. Согласно их предписаниям защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, а по их поручению также и другими лицами.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого участие в деле адвоката обеспечивают дознаватель, следователь, прокурор и суд. На практике чаще всего это именно обязанность следователя - обеспечить участие адвоката по назначению, если он не приглашен самим подозреваемым или его близким. См.: Цоколова О. Участие защитника при задержании подозреваемого // Уголовное право, 2005. - № 2. - С. 91. Назначение ими защитника для участия в уголовном деле обязательно для него, а расходы на оплату труда адвоката компенсируются за счет средств федерального бюджета. Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного ими, невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению защитника.

При отказе подозреваемого или обвиняемого от назначенного адвоката следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, когда названные участники судопроизводства являются несовершеннолетними, в силу своих физических или психических недостатков сами не могут осуществлять право на защиту, не владеют языком, на котором ведется судопроизводство и т.д. В случае неявки приглашенного адвоката в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому, подсудимому пригласить другого адвоката, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника.

При невозможности для участвующего в уголовном деле адвоката в течение 5 суток принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый или обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о назначении его, дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, кроме случаев, предусмотренных законом (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Однако это не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем пригласить для осуществления защиты другого адвоката либо ходатайствовать о назначении такового.

В комплексе процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, подсудимого имеется и такое, как право отказаться от юридической помощи защитника-адвоката в любой момент производства по уголовному делу. Процессуальные действия, произведенные без участия адвоката, после допуска защитника к делу повторно не проводятся.

Кроме замены адвоката и отказа от него закон также предусматривает обстоятельства, исключающие участие в уголовном деле адвоката-защитника и адвоката-представителя. Выполнять эти процессуальные роли адвокат не вправе в предусмотренных п. 1-3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ случаях. Во-первых, если ранее он участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, переводчика, специалиста или понятого. Во-вторых, если он является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего или принимающего участие в производстве по данному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи. В-третьих, если адвокат оказывает либо ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Наличие хотя бы одного из перечисленных обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить отвод адвокату См.: Баев М.О. Противодействие адвоката уголовному преследованию подзащитного // Современное право, 2005. - № 7. - С.43. . Решение об отводе адвоката-представителя в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, а в судебном производстве - суд, рассматривающий уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УПК РФ).

Участие адвоката-защитника в уголовном процессе обязательно, если: подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не отказался от адвоката в установленном законом порядке; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый являются несовершеннолетними; названные участники уголовного судопроизводства в силу физических или психических недостатков самостоятельно не могут осуществлять свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не владеют языком, на котором ведется судопроизводство по уголовному делу; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в иных случаях, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 51 УПК РФ).

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации участие в уголовном деле адвоката обязательно и тогда, когда о назначении его ходатайствуют подозреваемый, обвиняемый, подсудимый. Решая вопрос об обеспечении участия адвоката в уголовном деле, надо иметь в виду, что Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по борьбе с преступностью и предупреждению преступности в августе 1990 г. в г. Нью-Йорке, закрепляют обязанность правительств гарантировать каждому право получить помощь адвоката по его выбору при аресте, задержании и помещении в тюрьму или обвинений в совершении преступления (ст. 5) См.: Демидова Л.А. Адвокатура в России. Учебник - М.: Юстицинформ. - 2007. - С. 167..

• 1.2 Статус адвоката-защитника на досудебных стадиях уголовного процесса

Процессуальное положение адвоката в уголовном судопроизводстве определяется его статусом защитника обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) или представителя потерпевшего (частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика, свидетеля).

Права защитника подобны правам подсудимого и позволяют ему в судебном разбирательстве:

- участвовать во всех процессуальных действиях, предусмотренных законом и предпринимаемых судом;

- высказывать доводы и мнения по поводу любого вопроса, подлежащего разрешению в суде;

- представлять информацию, предметы и документы, могущие при соблюдении процедуры исследования и оформления быть принятыми судом в качестве доказательств по делу;

- обосновывать позиции в прениях;

- приносить замечания на протокол судебного заседания См.: Панько Н. Деятельность адвоката-защитника по обеспечению состязательности. - Воронежский государственный университет. - 2000. - С. 89..

С момента задержания подозреваемого в деле может участвовать защитник См.: Цоколова О. Участие защитника при задержании подозреваемого // Уголовное право, 2005. - № 2. - С. 90.. Адвокат является представителем защиты как особой, имеющей государственное значение функции См.: Строгович М.С. Процессуальные гарантии. // Избранные труды: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М.: 1992. - Т. 2. - С. 91 - 92.. Защитника называют и доверенным лицом подсудимого. Без взаимного и полного доверия между защитником и подсудимым нет, и не может быть подлинной защиты, что обеспечивается возложением на адвоката-защитника обязанности хранить в тайне сведения, сообщенные ему подсудимым. Защитник, участвуя в процессе, представляет интересы обвиняемого, это представитель стороны защиты, который является активным участником судебной деятельности.

Полномочия адвоката по осуществлению им своей профессиональной деятельности регламентируются как Законом об адвокатуре и адвокатской деятельности, так и статьями 45, 49, 53, 55, 56, 61, 62 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации:

- собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

- опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

- собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

- беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

- фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

- совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Участие защитника на досудебных стадиях и в суде следует рассматривать как единую процессуальную деятельность, в ходе которой участие защитника при производстве следственных действий в стадии предварительного расследования и в судебном заседании является его (защитника) непосредственным участием в процессе доказывания См.: Игнатов С. Стратегия и тактика деятельности адвоката-защитника по уголовному делу / Сергей Игнатов // Уголовное право, 2003. - № 1. - С. 88.. Предоставив адвокату-защитнику статус самостоятельного и независимого советника по юридическим вопросам, уголовно-процессуальный закон наделил его широкими полномочиями на досудебном и судебном производстве. С момента допуска к участию в уголовном деле на досудебном производстве адвокат-защитник вправе: иметь наедине свидания с подозреваемым и обвиняемым; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого (очень важно то, что до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально См.: Цоколова О. Участие защитника при задержании подозреваемого // Уголовное право, 2005. - № 2. - С. 92.), а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайству или ходатайству самого защитника; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием его подзащитного, иными документами, представленными подозреваемым, обвиняемым; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения, снимать копии с материалов уголовного дела; приносить жалобы на действия и бездействие дознавателя, следователя, прокурора, суда (ч. 1 ст. 53 УПК РФ) См.: Демидова Л.А. Адвокатура в России. Учебник - М.: Юстицинформ. - 2007. - С. 174..

Комплекс предоставленных адвокату процессуальных прав примерный, ибо он вправе использовать и иные не запрещенные законом средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого. Участвуя в производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, адвокат-защитник несет целый ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве по делу, сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым, использовать все законные средства и способы защиты подозреваемого, дать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну, оказывать квалифицированную юридическую помощь подзащитному и др.

При расследовании и рассмотрении уголовного дела в деятельности адвоката особое место занимает участие в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств, субъектом которого он признан ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Согласно ее предписаниям адвокат вправе собирать доказательства путем: получения предметов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, различных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и др. Собирание доказательств адвокат осуществляет посредством совершения процессуальных действий, которые включают как следственные и судебные, так и иные действия, предусмотренные УПК (п. 32 ст. 5 УПК).

К иным процессуальным действиям, предусмотренным законом, относятся действия адвоката по собиранию доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК. Закон об адвокатуре в систему средств доказывания включает и такие, как возможность собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, собирать и представлять документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела (п. 3 ст. 6).

Установленные законом права стороны защиты в процессе доказывания нельзя рассматривать в отрыве от содержательной трактовки самого понятия обязанности доказывания, лежащей на стороне обвинения См.: Михайловская И.Б. Правило «благоприятствования» защите и его влияние на процесс доказывания // Государство и право, 2007. - № 9. - С. 42.. Осуществляемое адвокатом доказывание по уголовным делам, с одной стороны, носит односторонний характер - направлено на защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. С другой стороны, невыполнение или ненадлежащее выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании не влечет неблагоприятных последствий для подзащитного, т.к. это не означает доказанности виновности подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Объем, последовательность и этап представления доказательств, собранных в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, адвокат определяет исходя из тактики защиты, которую он выработал по уголовному делу и согласовал с подзащитным. Например, представить дознавателю или следователю все собранные им доказательства либо определенные из них при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого с тем, чтобы обосновать свои требования по уголовному делу. Защитник-адвокат может избрать и иную тактику предъявления доказательств на предварительном расследовании, скажем, в ходе ознакомления с материалами оконченного расследования. Допускается демонстрация соответствующих доказательств и при производстве конкретных следственных действий для того, чтобы опровергнуть факты, неблагоприятные для подозреваемого, обвиняемого. Основной (прямой) судебный допрос является главным средством представления адвокатом-защитником доказательств в суде См.: Игнатов С. Тактика допроса адвокатом-защитником свидетеля в суде по уголовному делу / Сергей Игнатов // Уголовное право, 2004. - № 1. - С. 70.. Определяя тактику защиты по конкретному делу, адвокат должен руководствоваться принципами профессиональной защиты, которые выражают сущность и содержание, а также обеспечивают выполнение стоящих перед ней задач См.: Игнатов С. Стратегия и тактика деятельности адвоката-защитника по уголовному делу / Сергей Игнатов // Уголовное право, 2003. - № 1. - С. 89..

Как уже было упомянуто, один из способов осуществления адвокатом доказывания на досудебном производстве состоит в участии в производстве следственных действий. Адвокат вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в производстве иных следственных действий, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого, либо по его ходатайству, либо по ходатайству самого защитника (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК). Как участник производства следственного действия адвокат вправе: задавать вопросы допрашиваемым; требовать применения научно-технических средств для фиксации хода и итогов следственного действия; ходатайствовать о занесении в протокол следственного действия тех или иных сведений; изложить в протоколе следственного действия свои замечания, требовать дополнения его; подписать протокол следственного действия. В силу ст. 167 УПК адвокат не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия, но может изложить в нем свои замечания.

Если адвокат участвует в производстве следственного действия, для проведения которого установлен судебный порядок разрешения на это (ст. 165 УПК), защитник до начала такого следственного действия вправе потребовать от дознавателя или следователя ознакомить его с судебным решением, снять его ксерокопию, а при отсутствии - возражать против производства данного следственного действия. Адвокат в то же время не вправе выражать сомнения относительно правильности поведения его подзащитного, избранного им в качестве средства защиты См.: Шмарева Т.А. Адвокат как субъект апелляционного обжалования // Юстиция, 2006. - № 2. - С. 51..

К производству следственных действий адвокат должен подготовиться. В частности, решить, необходимо ли участие в следственном действии законных представителей подозреваемого, обвиняемого, специалиста, переводчика, с тем, чтобы заявить соответствующие ходатайства. Непременно обдумать, сформулировать и записать вопросы, которые предстоит задать соответствующим участникам следственного действия. Это относится и к такому из них, как допрос подозреваемого или обвиняемого. Кстати, повторный допрос последнего по тому же обвинению в случае отказа от дачи показаний допускается только по просьбе самого обвиняемого (ч. 4 ст. 173 УПК). Адвокат должен помнить, что он выступает гарантом исполнения данного предписания и через него обвиняемый может передать такую просьбу дознавателю или следователю.

Цель участия адвоката в производстве следственных действий - выявление обстоятельств и доказательств, влияющих на решение вопроса о виновности подзащитного, квалификацию совершенного им деяния, вид и размер ответственности либо освобождения от нее. Собственно говоря, эта цель выражает общее направление доказывания, осуществляемого адвокатом по уголовному делу. Сохраняется оно и на завершающем этапе предварительного производства.

По окончании предварительного расследования адвокат вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств, заявлять ходатайства, представлять доказательства, приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора. Все материалы уголовного дела для ознакомления обвиняемому и его адвокату следователь предъявляет подшитыми и пронумерованными (ч. 1 ст. 217 УПК). Вещественные доказательства тоже предъявляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику, а по их просьбе следователь должен ознакомить их с фотографиями, аудио- и видеозаписями, материалами киносъемки. Ознакомление с материалами оконченного предварительного следствия обвиняемый и его защитник могут производить совместно, а по их просьбе - раздельно. Если выяснится, что обвиняемый недостаточно хорошо знаком с материалами дела, защитник должен заявить ходатайство перед судом о предоставлении возможности ознакомления с материалами уголовного дела. Защитник никогда не может и не должен расходиться с позицией подзащитного См.: Трунова Л.К. Участие защитника в обеспечении прав личности в суде в уголовном процессе // Адвокат, 2004. - № 4. - С. 40.. Адвокат обязан обсудить с подзащитным имеющиеся доказательства и перспективы привлечения новых доказательств, разъяснить, каковы будут последствия того или иного решения подзащитного, правильно сориентировать его в правовых вопросах См.: Галоганов Е.А. Участие защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика, 2005. - № 1. - С. 3..

Применительно к этапу ознакомления адвоката с материалами оконченного предварительного следствия практика и теория выработали целый ряд методических рекомендаций, реализацию которых предопределяет момент вступления адвоката в дело. Если он участвует в деле с момента задержания подозреваемого или привлечения лица в качестве обвиняемого, то адвокату нет необходимости начинать ознакомление с материалами дела с изучения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В таких случаях адвокат продолжит ознакомление со всеми материалами однотомного дела. Иная методика ознакомления с материалами дела, состоящего из нескольких томов. До начала изучения материалов оконченного досудебного производства надо решить вопрос, будут ли обвиняемый и защитник знакомиться с ними раздельно или совместно, с тем, чтобы заявить об этом следователю.

В первую очередь следует начать изучение материалов, относящихся к обвинению лица, которое защищает адвокат, тщательно и внимательно изучить постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Это позволит определить, материалы каких томов дела и в каком объеме предстоит изучить. Если материалы дела сгруппированы по эпизодам обвинения, то защитник и обвиняемый будут знакомиться с теми томами, где содержится информация, доказательства, касающиеся данного обвинения, а по необходимости изучать и материалы других томов дела.

В идеале, адвокат должен как никто другой знать материалы уголовного дела и пользоваться ими при осуществлении защиты прав и законных интересов граждан. В первую очередь необходимо обратить внимание на соблюдение требований закона при производстве предварительного следствия. Важно снимать с материалов дела ксерокопии, особенно с процессуальных документов, имеющих принципиальное значение См.: Трунова Л.К. Участие защитника в обеспечении прав личности в суде в уголовном процессе // Адвокат, 2004. - № 4. - С. 39.. Заявленные при ознакомлении с материалами оконченного предварительного следствия ходатайства адвоката могут быть нацелены на то, чтобы собирать доказательства, имеющие значение для защиты обвиняемого, проверить версии, опровергающие обвинение, предъявленное подзащитному, изменить квалификацию деяний обвиняемого на более мягкую, исключить отдельные эпизоды или части из обвинения, прекратить уголовное дело и уголовное преследование. Если в процессуальном документе имеются какие-то нарушения, адвокат отмечает эти нарушения, которые впоследствии можно использовать при построении защиты в суде См.: Галоганов Е.А. Участие защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика, 2005. - № 1. - С. 3..

После удовлетворения или отклонения следователем данных ходатайств адвокат и обвиняемый подписывают протокол об ознакомлении с материалами оконченного предварительного расследования по уголовному делу, а следователь приступает к составлению по нему обвинительного заключения (ст. 218-220 УПК). Уголовное дело с обвинительным заключением, утвержденным прокурором, последний направляет в суд для рассмотрения по существу.

• Глава 2. Участие адвоката в судебном разбирательстве
• 2.1 Адвокат-защитник в суде первой инстанции

Особенности характерны и для тактики защиты в судебном разбирательстве, прежде всего выражающиеся в работе адвоката с доказательствами: вся собранная им информация должна быть представлена суду, включена в процесс исследования, исследована в ходе судебного следствия. Таким путем защитник-адвокат опровергает обвинение в целом, отдельные его части либо эпизоды, подтверждает свою позицию на основе доказательств, представленных им суду. Они могут относиться как к оценке фактической, так и юридической стороны обвинения, предъявленного его подзащитному.

Если у защитника отсутствуют оправдательные доказательства, свидетельствующие о невиновности или меньшей виновности подзащитного в предъявленном ему обвинении, он обязан использовать презумпцию невиновности, когда тезис «не виновен» доказывается путем указания на необоснованность тезиса «виновен», выдвинутого обвинением, в частности, путем критики лежащих в основе обвинения доказательств См.: Кудрявцев В.Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката защитника в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права, 2005. - № 6. - С. 46..

При производстве по уголовному делу в суде первой инстанции защитник наделён широкими правами по отстаиванию позиции своего подзащитного. В соответствии со ст.248 УПК защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду своё мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства. При неявке защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается. В случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена защитника не влечёт за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия.

В подготовительной части судебного заседания защитник должен удостовериться в том, что обвиняемому своевременно (за трое суток до начала судебного заседания) вручена копия обвинительного заключения. Защитник следит и за тем, чтобы председательствующий разъяснил подсудимому его права исчерпывающим образом См.: Галоганов Е.А. Участие защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика, 2005. - № 1. - С. 4..

В ходе судебного следствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон, адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследовании обстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность его подзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественных доказательств, документов.

В ходе самого заседания подсудимый и защитник могут просить суд объявить перерыв для свидания наедине. Такие свидания бывают необходимы, когда ситуация в суде резко изменилась в связи с появлением нового свидетеля, отказа других обвиняемых от ранее данных показаний и т.д. См.: Галоганов Е.А. Участие защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика, 2005. - № 1. - С. 5.

Особая роль отводится защитнику в допросе, который проводится в ходе судебного следствия. Допросы проводятся сторонами, причём первой задаёт вопросы та сторона, по ходатайству которой был вызван тот или иной участник уголовного судопроизводства. Подсудимого первым всегда допрашивает именно защитник (ч.1 ст.275 УПК).

Очень важны также грамотные допросы свидетелей. Типичный алгоритм, предшествующий подготовке адвоката-защитника к участию в производстве допроса свидетеля на судебном следствии по мнению Галоганова Е.А. должен выглядеть следующим образом:

1. Анализ исходных данных и определение предмета допроса свидетеля.

2. Изучение личности допрашиваемого свидетеля.

3. Определение предполагаемого и уяснение фактического момента допроса свидетеля со стороны обвинения и определение момента допроса свидетеля со стороны защиты См.: Игнатов С. Тактика допроса адвокатом-защитником свидетеля в суде по уголовному делу / Сергей Игнатов // Уголовное право, 2004. - № 1. - С. 70..

Свидетель должен рассказать нечто, имеющее значение для уголовного дела, и что есть разумное основание рассчитывать, что он выполнит эту задачу вполне удовлетворительно, если только сам адвокат не помешает ему сделать это. Каждый вопрос, обращенный к свидетелю, должен быть понятным и относящимся к делу. При допросе свидетелей важно сохранять последовательность времени. Адвокату-защитнику никогда не следует передопрашивать своих собственных свидетелей См.: Игнатов С. Тактика допроса адвокатом-защитником свидетеля в суде по уголовному делу / Сергей Игнатов // Уголовное право, 2004. - № 1. - С. 71..

Суд вправе с согласия сторон огласить показания не только умерших, тяжело заболевших свидетелей и потерпевших, а также свидетелей и потерпевших - граждан иностранного государства, выразивших отказ явиться по вызову суда, свидетелей и потерпевших, не явившихся по причине стихийного или чрезвычайного бедствия, но и иных не явившихся свидетелей и потерпевших См.: Чашин А.И. К вопросу об участии защитника в суде первой инстанции // Адвокатская практика, 2005. - № 3. - С. 47..

Важно сознавать, что наряду с допросом своих свидетелей более важное и более трудное - допрос свидетелей обвинения. Адвокату-защитнику не следует настаивать на вопросе, если свидетель уклоняется от ответа. Не стоит проявлять враждебность при любом допросе. См.: Игнатов С. Тактика допроса адвокатом-защитником свидетеля в суде по уголовному делу / Сергей Игнатов // Уголовное право, 2004. - № 1. - С. 71.

По общему правилу, прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. В ходе своего выступления защитник оценивает доказательства, исследованные в ходе судебного следствия, и предлагает суду принять определённое решение. Участие адвоката в судебных прениях так же необходимо и важно, как и участие в судебном следствии См.: Трунова Л.К. Участие защитника в обеспечении прав личности в суде в уголовном процессе // Адвокат, 2004. - № 4. - С. 42.. Во всех случаях защитник в рамках судебных прений выступает последним, поскольку именно такой порядок обеспечивает возможность наиболее полного опровержения доводов, на которые в своём выступление ссылается сторона обвинения. Участие адвоката-защитника в доказывании на этой стадии определяется тем, что, во-первых, он оценивает доказательства в целях защиты прав и законных интересов подзащитного, а его деятельность носит односторонний характер; во-вторых, результаты деятельности по оценке доказательств выражаются в ходатайствах, заявлениях и т.п., имеющих целью убедить следователя, прокурора и суд в правильности своей позиции, а результаты такой деятельности облекаются в процессуальные документы. См.: Кудрявцев В.Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката защитника в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права, 2005. - № 6. - С. 44. Адвокат вправе готовить альтернативные заключения, получать новые доказательства и оформлять их для представления в суд, согласовывать позицию с другими адвокатами. См.: Трунова Л.К. Участие защитника в обеспечении прав личности в суде в уголовном процессе // Адвокат, 2004. - № 4. - С. 40.

Основанием же постановления оправдательного приговора может быть как позитивное, не вызывающее сомнений установление невиновности подсудимого, так и неустановление его виновности. См.: Михайловская И.Б. Правило «благоприятствования» защите и его влияние на процесс доказывания // Государство и право, 2007. - № 9. - С. 41. При этом адвокат не подсказывает подзащитному, какие именно следует давать показания, признать себя виновным или, напротив, отказаться от сделанного признания. См.: Стецовский Ю.И. Защита адвоката от уголовного преследования // Адвокат, 2007. - № 9. - С. 25.

При ознакомлении с материалами уголовного дела обвиняемый вправе ходатайствовать о рассмотрении его дела с участием присяжных заседателей. Суд присяжных - это форма правосудия по уголовным делам, в осуществлении которого участвуют многие представители народа (ч. 5 ст. 32, ч. 4 ст. 123 Конституции Российской Федерации), налагает особенности и на деятельность адвоката-защитника.

Когда явившиеся кандидаты в присяжные заседатели будут приглашены в зал судебного заседания, начнется формирование коллегии присяжных заседателей. Это довольно продолжительная по времени процедура, в ходе которой сторона защиты может воспользоваться правом на мотивированный отвод, а затем дважды на заявление немотивированного отвода кандидатам в присяжные заседатели (ч. 7, 10-14 ст. 328 УПК). Кроме того, председательствующий представляет стороне защиты возможность задавать каждому из оставшихся кандидатов в присяжные заседатели вопросы, направленные на выяснение обстоятельств, препятствующих лицу участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в качестве присяжного заседателя. При наличии названных обстоятельств адвокат вправе заявить отвод лицу, претендующему на участие в деле в качестве присяжного заседателя. После завершения опроса кандидатов в присяжные заседатели происходит обсуждение каждого кандидата в последовательности, определенной списком кандидатов.

Затем председательствующий оглашает результаты отбора кандидатов в присяжные заседатели, и если их осталось не менее четырнадцати, то формирование коллегии присяжных заседателей завершается, а двенадцати из них председательствующий предлагает занять место на скамье присяжных заседателей. Таковы особенности участия подсудимого и его адвоката в формировании коллегии присяжных заседателей, которая будет участвовать в рассмотрении уголовного дела.

Однако и после того как коллегия присяжных заседателей сформирована, но еще не приведена к присяге, адвокат вправе заявить, что в силу особенностей подлежащего рассмотрению уголовного дела образованная коллегия присяжных заседателей может оказаться неспособной вынести объективный вердикт (ч. 1 ст. 330 УПК). Адвокат в таких случаях обязан раскрыть особенности уголовного дела и обосновать свое заявление. Если оно будет признано обоснованным, то председательствующий распускает коллегию присяжных заседателей. В случае отклонения заявления адвоката производство по делу продолжается с участием образованной коллегии присяжных заседателей и с соблюдением установленных законом особенностей, которые четко должен представлять адвокат-защитник с тем, чтобы умело, со знанием использовать их при осуществлении защиты.

Судебное следствие в суде с участием присяжных заседателей начинается со вступительных заявлений государственного обвинителя и защитника-адвоката, который высказывает согласованную позицию по предъявленному обвинению и мнение о порядке исследования представленных им доказательств (ч. 3 ст. 335 УПК).

Будет тактически правильно, если адвокат в подтверждение своей позиции в отношении обвинения представит суду все имеющиеся у него доказательства. Это окажет существенное влияние на восприятие и понимание присяжными заседателями позиции адвоката по обвинению его подзащитного. Для убеждения судей в позиции защиты необходимо использовать в речи нормативные акты, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, примеры из судебной практики по конкретным уголовным делам См.: Трунова Л.К. Участие защитника в обеспечении прав личности в суде в уголовном процессе // Адвокат, 2004. - № 4. - С. 42..

В ходе судебного следствия и в присутствии присяжных заседателей подлежат исследованию только те фактические обстоятельства уголовного дела, доказанность которых устанавливается присяжными в соответствии с законом: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; виновен ли подсудимый в совершении преступления; заслуживает ли подсудимый снисхождения, если его признали виновным в совершении преступления (п. 1, 2, 4 ч. 2 ст. 229, ч. 1 ст. 334, ч. 7 ст. 335 УПК). Учитывая результаты судебного следствия и прений сторон, адвокат вправе высказать свои замечания по содержанию и форме вопросов, подлежащих разрешению присяжными, а также внести предложения о постановке новых вопросов. Судья не вправе отказать защитнику в постановке вопросов о наличии в уголовном деле фактических обстоятельств, исключающих ответственность подсудимого за содеянное или влекущих его ответственность за менее тяжкое преступление (ч. 2 ст. 338 УПК).

• 2.2 Судебная речь адвоката

Завершающим актом участия адвоката в судебном процессе является его выступление в прениях с судебной речью. Речи адвоката в судебном процессе придается очень важное значение в деле защиты обвиняемого. В любом правовом обществе классический образ адвоката ассоциируется прежде всего с его речью.

Судебная речь адвоката в уголовном процессе - это публичное выступление защитника обвиняемого (может быть и представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), произнесенная в судебном заседании и обращенная к суду в целях психологического и юридического воздействия на них при изложении выводов защитника в пользу защищаемого им гражданина.

Исходя из приведенного выше определения, адвокат с судебной речью, а точнее, с судебными речами в процессе слушаний по делу может выступать многократно. В частности, это могут быть речи, произнесенные при:

· заявлении ходатайств;

· изложении позиции о порядке рассмотрения дела;

· выражении мнения по заявленному ходатайству сторон уголовного процесса;

· в других предусмотренных законом случаях.

Также в форме судебной речи могут произноситься содержания апелляционной, кассационной и надзорной жалоб, другие выступления в судебных органах второй и надзорной инстанций, в том числе с возражениями против позиции другой стороны на процессе. Зачастую эти речи оказывают не менее сильное воздействие на суд, чем речи, произнесенные в прениях при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Однако в настоящей главе будут рассмотрены вопросы, касающиеся только защитительной речи адвоката в судебных прениях при рассмотрении дела в суде первой инстанции. В соответствии со ст. 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон. Последовательность выступлений участников прений сторон устанавливается судом.

При этом первым во всех случаях выступает обвинитель, а последними подсудимый и его защитник. Гражданский ответчик и его представитель выступают в прениях сторон после гражданского истца и его представителя. Участник прений сторон не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми. Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон.

Председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми. После произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.

Лица, указанные в названной статье закона, по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в п. 1-6 ч. 1 ст. 299 УПК: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание. Предлагаемые формулировки не имеют для суда обязательной силы.

Изложенное выше определение защитительной судебной речи несет в себе два конструктивных начала.

Во-первых, судебная речь - это фактор психологического воздействия на судей.

Во-вторых, судебная речь - это выступление профессионального юриста, излагающего суду свои логические, правовые, фактические обстоятельства, обосновывающего собственное отношение к совершенному подзащитным деянию, свое отношение к исследованным в суде доказательствам, почему одни он отвергает, а другие считает достоверными, третьи - сомнительными, противоречивыми См.: Баев М.О. Противодействие адвоката уголовному преследованию подзащитного // Современное право, 2005. - № 7. - С.42..