Актуальность темы. Право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск предусмотрено Конституцией Российской Федерации, международными правовыми актами, Трудовым кодексом Российской Федерации и иными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Так, признавая права и свободы человека высшей ценностью, а соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина - обязанностью государства, Конституция Российской Федерации регламентирует право каждого на отдых, гарантируя лицу, работающему по трудовому договору, оплачиваемый ежегодный отпуск.

Конвенция № 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках» (далее - Конвенция № 132) Конвенция № 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках», принятая в г. Женева 24.06.1970 на 54-й сессии Генеральной конференции МОТ (пересмотрена в 1970 г.), ратифицирована Федеральным законом от 01.07.2010 № 139-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 51, ст. 7451. закрепляет право каждого, к которому она применяется, на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности.

Трудовой кодекс Российской Федерации (далее - ТК РФ) одним из основных принципов трудового права признает право каждого работника на справедливые условия труда, в т.ч. право на отдых, включая предоставление оплачиваемого ежегодного отпуска.

В настоящее время почти половине работающих россиян (42%) работодатели отказываются предоставлять положенные по закону отпуска, объясняя отказ либо большой загрузкой, либо тем, что на это время слишком много желающих пойти в отпуск. Такие данные содержатся на рекрутинговом портале HeadHu№ter. Чаще всего с этим сталкиваются работники сферы строительства и недвижимости (71%), транспорта и логистики (61%) и банковского сектора (52%). Реже всего отказывают научным работникам и преподавателям (лишь 21%). Как правило, сотрудники смиряются с отказами. Лишь каждый пятый добивается своего, каждый десятый увольняется, еще столько же берут отпуск за свой счет. А 14% работников продолжают трудиться в отпуске удаленно.

Нежелательно одновременно работать и находиться в отпуске - это время, когда работники свободны от трудовых обязательств и могут использовать его, как вам заблагорассудится.

Трудовое право является динамично развивающейся отраслью системы российского права. При этом реструктуризация его предмета правового регулирования связана, как правило, с появлением новых явлений, правовая природа которых носит порой неоднозначный характер. Но очевидно одно: сфера предмета отличается непостоянством. Она то расширяется благодаря появлению новых категорий работников, чей труд отличается особенностями регулирования, то сужается за счет «выпадения из гнезда» целых отраслей экономики и специальных субъектов. Как известно, отпуск регулируется не только федеральным и международным законодательством, а также локальными нормативными актами. Их принятие в настоящее время полностью не регламентировано трудовым законодательством, в силу чего на практике возникает немало вопросов.

Глава 1. Понятие, значение, правовая природа отпусков

1.1 Понятие и классификация отпусков

Каждый человек имеет право на отдых, что закреплено даже в Конституции Российской Федерации, статья 37. Данная статья гласит о том, то человеку, который работает по законодательству страны гарантируются определенная продолжительность рабочего времени (в соответствие с федеральным законодательством), выходные, праздничные дни, а также оплачиваемый отпуск (ежегодно).

Трудовой кодекс Российской Федерации, в свою очередь, обеспечивает реализацию вышеуказанных конституционных гарантий. Также данный нормативно-правовой акт их конкретизирует и создает условия для надлежащего использования сотрудниками хозяйствующих субъектов полагающегося им времени отдыха Митрофанова В.В. Очередной ежегодный оплачиваемый отпуск // Трудовые споры. 2015. № 7..

Теоретико-правовые аспекты норм, которые регулируют отношения в сфере времени отдыха, в системе трудового законодательства в настоящее время являются не до конца проработанными.

Некоторые ученые изучают эти нормы с позиции отдельного правового института особенной части трудового права - «время отдыха» См.: Важенкова Т.Н. Трудовое право: Учебное пособие. Минск: Амалфея, 2008. С. 20; Гейхман В.Л., Дмитриева И.К. Трудовое право: Учебник для бакалавров. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юрайт, 2012. С. 36; Курс трудового права. Общая часть: Учебное пособие / Под общ. ред. О.С. Курылевой, К.Л. Томашевского. Минск: Тесей, 2010. С. 153; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2009. Т. 2. Коллективное трудовое право. Индивидуальное трудовое право. Процессуальное трудовое право. С. 420; Миронов В.И. Трудовое право России: Учебник. М.: ООО «Журнал «Управление персоналом», 2005. С. 24.; другие ученые - как часть системы института «рабочее время и время отдыха» См.: Трудовое право: Учебник для бакалавров / Отв. ред. К.Н. Гусов. М.: Проспект, 2013. С. 37, 88; Трудовое право: Учебник / Под ред. О.В. Смирнова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2006. С. 19; Трудовое право: Учебник / Под общ. ред. В.И. Семенкова. 4-е изд., перераб. и доп. Минск: Амалфея, 2011. С. 28..

Считаем, что для корректного понимания сущности данного вопросы следует обратить внимание на источники по общей теории права, в которых можно найти правовые критерии обособления норм отрасли права в соответствующий отдельный институт.

Например, такие ученые, как Александр Федорович Вишневский, Николай Алексеевич Горбаток и Владимир Анатольевич Кучинский в качестве такого рода критерием выделяют:

1. специфичность и целостность подобных норм;

2. их качественная обособленность в рамках отрасли;

3. полнота регулирования соответствующей разновидности общественных отношений См.: Вишневский А.Ф., Горбаток Н.А., Кучинский В.А. Общая теория государства и права: Учебник / Под общ. ред. В.А. Кучинского. Минск: 2009. С. 223..

По их представлению, всем указанным критериям нормы, которые регулируют общественные отношения в сфере труда и отдыха, должны соответствовать в полном объеме.

Существующий уровень развития трудового законодательства и трудовых отношений имеет определенные нормы (которые регулируют общественные отношения, связанные с рабочим временем). Различие можно увидеть в характерных особенностях, внутреннем единстве, выраженной однородности достаточно всестороннем регулировании соответствующих общественных отношений.

Как говорилось выше, право на отдых законодательно закреплено. Это относится, соответственно, и к ежегодно оплачиваемому отпуску, который гарантируется гражданам России Конституцией Российской Федерации. Данное право закреплено в статье 37 основного закона страны. Но здесь имеет место одно уточнение: данным правом могут воспользоваться все, кто работает по трудовому договору.

В качестве законодательного предположения представляется целесообразным исключить из статьи 121 норму, ограничивающую максимальным пределом продолжительность отпусков без сохранения заработной платы (14 календарных дней) для включения их в трудовой стаж работы, ибо такие отпуска предоставляются по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам (ч. 1 ст. 128 ТК РФ).

Не совсем обоснованно в статье 122 предусмотрены гарантии права на использование отпуска отдельным категориям работников. Так, до истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:

- женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

- работникам в возрасте до 18 лет;

- работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев.

Данные положения логично было бы исключить из статьи 122 и предусмотреть в разделе XII ТК РФ (соответственно в главах 41 и 42).

Кроме того, существуют и иные категории граждан, которые имеют право использовать отпуск в удобное для них время. Рассмотрим этот момент поподробнее Рычагова О.Е. К вопросу о новациях в правовом регулировании рабочего времени и времени отдыха // Четвертый Трудовой кодекс России: Сб. научных статей / Под ред. В.Н. Скобелкина. Омск, 2012. С. 131, 132..

В соответствии со ст. 123 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

Согласно ч. 4 ст. 123 ТК РФ отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. То есть существует льготная категория работников, которым ежегодный отпуск предоставляется в удобное для них время. На практике возникает следующий вопрос: пожелания работника о предоставлении отпуска в конкретное удобное для него время учитываются в обязательном порядке работодателем только при составлении графика отпусков? Или же данная норма обязывает работодателя предоставить отпуск таким сотрудникам в удобное для них время, даже если даты отпуска не соответствуют ранее утвержденному графику отпусков (при составлении которого работник уже «зафиксировал» удобное для него время)?

Если посмотреть на конструкцию ст. 123 ТК РФ, то она по своей структуре выглядит следующим образом. Сначала в ч. 1 данной статьи законодатель оговаривает, что очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков. Далее в ч. 2 указывается, что график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. И только в ч. 4 законодатель говорит об исключениях, установленных для некоторых категорий работников, которые могут использовать ежегодный отпуск в удобное для них время. То есть можно предположить, что именно такое построение норм указывает на то, что право на удобное использование ежегодного отпуска учитывается и при составлении графика отпусков и позволяет работнику взять отпуск вне графика отпусков, в любое другое удобное для него время. Если бы законодатель заложил в ст. 123 ТК РФ иной смысл - что некоторые категории работников могут воспользоваться своим правом на использование отпуска в удобное для них время только при составлении графиков отпусков, то тогда бы законодателю следовало положения ч. 4 ст. 123 перенести в ч. 1 (то есть до нормы об обязательности графика отпусков). Однако есть и иная точка зрения, которая сводится к тому, что ч. 2 ст. 123 ТК РФ сформулирована четко и не содержит исключений ни для кого (кроме тех случаев, установленных ТК РФ, когда работники при определенных обстоятельствах могут взять в отпуск в определенное время) Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 6-е изд., испр., доп. и перераб. / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М.. 2014. С. 76.

Минтруд в своем неофициальном письме (от 23.05.2014) Имеют ли право доноры на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в удобное для них время года?//Консультация эксперта, Минтруд России, 2014 ответил, что работодатель обязан учесть желание работника, награжденного нагрудным знаком «Почетный донор России», в отношении времени предоставления ему отпуска только при составлении графика отпусков. Изменить время отпуска на другое время (после утверждения графика отпусков) можно только по договоренности с работодателем. Как справедливо указал Минтруд, трудовое законодательство не раскрывает понятие удобного для работников времени года. Праву работника на получение отпуска в удобное для него время года корреспондирует обязанность работодателя такой отпуск предоставить. Как указал Минтруд, очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, который обязателен как для работодателя, так и для работника. Поэтому, по мнению Минтруда, работодатель обязан учесть желание работника, награжденного нагрудным знаком «Почетный донор России», о времени предоставления отпуска только при составлении графика отпусков. В противном случае, по логике Минтруда, наверное, нарушилась бы норма ТК РФ, устанавливающая обязательность графика отпусков для сторон трудового договора.

Вышеуказанная позиция Минтруда, выраженная в неофициальном письме, безусловно, заслуживает своего внимания. Однако данное письмо не является официальным разъяснением и нормативным правовым актом, а поэтому не подлежит обязательному применению.

Учитывая складывающуюся судебную практику, можно рекомендовать работодателям все-таки не отказывать работникам льготной категории в предоставлении отпуска в том случае, если они решили изменить время использования своего отпуска. Если для работодателя крайне нежелательно предоставление отпуска в запрашиваемый работником период, то целесообразно не категорично отказывать работнику в удовлетворении его заявления на отпуск, а попробовать согласовать с ним другое время использования отпуска, которое устроит обе стороны.

Пример (работница неправомерно потребовала предоставления отпуска ей в удобное для нее время): работница котельной обратилась в суд с иском о признании приказа работодателя о предоставлении ей отпуска с 29 апреля по 26 мая незаконным, его отмене и обязании предоставить ей отпуск с 10 декабря. Суд изучил график отпусков на предприятии, статус работницы и пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истицы. Суд указал, что ввиду того, что график отпусков обязателен для работодателя и работника, а истица не относится к категориям работников, которым ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время, у ответчика отсутствовала обязанность предоставлять ей такой отпуск вне установленного графика в декабре 2010 года. По этим же причинам ответчик и в настоящее время не может быть понужден к предоставлению истице ежегодного оплачиваемого отпуска именно в декабре текущего года. Учитывая также, что для котельных отопительный сезон является «горячей» порой, в которую практически никому из работников не планируется предоставление отпуска, суд согласился с жесткой позицией работодателя и иск работницы не удовлетворил Кассационное определение Верховного суда Республики Татарстан от 12.08.2010 по делу № 33-9589/10// СПС «Консультант плюс» (дата обращения 13.01.2016) .

Если работник, находясь в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому, то этот период включается в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ч. 1 ст. 121 ТК РФ) Головина С.Ю. Использование информационно-коммуникационных технологий в трудовом праве // Российский ежегодник трудового права. 2011. N 7..

Пленум ВС РФ разъяснил, что работнику, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком с сохранением права на получение пособия по обязательному социальному страхованию (пособия по уходу за ребенком до полутора лет) и при этом работающему на условиях неполного рабочего времени или на дому, ежегодный оплачиваемый отпуск не предоставляется, поскольку использование двух и более отпусков одновременно ТК РФ не предусматривает. Для того чтобы работник воспользовался своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск, ему необходимо прервать отпуск по уходу за ребенком. После окончания ежегодного основного оплачиваемого отпуска работник может возобновить прерванный отпуск по уходу за ребенком Письмо Роструда от 15.10.2012 № ПГ/8139-6-1//СПС «Консультант плюс» (дата обращения 13.01.2016).

Стаж работы, дающий право на основной отпуск, и расчетный период для определения размера отпускных исчисляются такому работнику в обычном порядке. При этом из отпускного стажа и расчетного периода не исключаются (ст. 121 ТК РФ, п. п. 4, 5 Положения о среднем заработке):

- рабочие дни, в которые работник трудился неполное рабочее время;

- выходные дни по его графику работы, отличающемуся от графика работы организации.

ТК РФ предусматривает два вида ежегодного основного оплачиваемого отпуска: минимальный и удлиненный.

Как отмечено в юридической литературе, в законодательстве и теории трудового права различают отпуска в зависимости от их функционально-целевого назначения и выделяют отпуска для отдыха и восстановления работоспособности, отпуска для реализации каких-то специальных целей: для продолжения учебы и получения образования, творческие и длительные отпуска для научной работы, отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком, по усыновлению и т.д. Постников Н.А. Виды и основания классификации отпусков // Научные новации трудового права и права социального обеспечения: Сб. материалов участников секции трудового права и права социального обеспечения Московского юридического форума / Отв. ред. К.Д. Крылов, Э.Г. Тучкова, О.А. Шевченко. М., 2014. С. 119. В связи с невозможностью в рамках одной публикации уделить достаточное внимание всем перечисленным видам отпусков представляется целесообразным остановиться еще на одной проблеме - предоставлении учебных отпусков.

Минимальная продолжительность ежегодного основного отпуска составляет 28 календарных дней. Ежегодный основной оплачиваемый отпуск не менее 28 календарных дней должны получать все лица, работающие по трудовому договору, независимо от того, является ли работа основной или совместительством, занят ли работник полное или неполное рабочее время.

Таким образом, время отдыха в трудовом праве может определяться по формулировке законодателя, как время отдыха работника, когда он может заниматься своими делами. В данный институт входит как время отдыха в течение рабочего дня, так и длительное время отдыха - отпуск. Действующее законодательство содержит два вида отпусков: ежегодный основной и дополнительный, которые в свою очередь делятся на свои подвиды.

1.2 Правовое регулирование отпусков

Как было указано выше, право на отпуск - это одно из основных прав человека и гражданина, в том числе и нашего государства. В соответствии с со статьей 37 Конституции РФ все имеют право на отдых. Граждане, кто трудится по трудовому договору гарантировано имеют права, установленные федеральным законом, на продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск.

В 2010 году наша страна ратифицировала Конвенцию № 132 МОТ «Об оплачиваемых отпусках». Среди работодателей и наемных работников начались волнения, поскольку указанная Конвенция обязывает международных участников (страны), которые являются членами Международной организации труда, предоставлять работникам ежегодные оплачиваемые отпуска продолжительностью не менее 3 рабочих недель в году. Есть и некоторые другие расхождения между положениями Конвенции и российским законодательством по поводу использования права на отпуск. В средствах массовой информации появились публикации, в которых высказывались опасения по поводу необходимости пересмотра норм российского права и приведению его в соответствие с положениями Конвенции № 132. Однако на самом деле никаких неблагоприятных последствий для работников ратификация этой Конвенции не вызвала и не может вызвать, поскольку существует общее правило регулирования социально-трудовых отношений с учетом норм международного права: если эти нормы улучшают положение работников, отечественное законодательство должно быть приведено в соответствие с ними; если же российский закон предоставляет больше гарантий, сохраняется действие российского законодательства. Вместе с тем ратификация Конвенции создала обязанность для Российского государства ни при каких обстоятельствах не уменьшать продолжительность ежегодного отпуска для работников, поскольку в самом Законе о ратификации установлено, что Россия в соответствии с пунктом 2 ст. 3 Конвенции № 132 заявляет, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в России составляет 28 календарных дней. Неслучайно при дальнейшем совершенствовании законодательства депутаты Государственной Думы неоднократно предпринимают попытки скорректировать количество нерабочих праздничных дней, которые установлены российским трудовым законодательством, а уменьшить продолжительность отпуска предложений не поступало.

В России правовому регулированию отпусков посвящена глава 19 ТК РФ (ст. ст. 114 - 128). Законодатель выделяет в данной главе такие виды отпусков, как ежегодный оплачиваемый отпуск, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, отпуск без сохранения заработной платы.

В настоящее время категория «справедливость» применительно к праву рассматривается в трех аспектах. Во-первых, справедливость понимается исключительно как моральная категория. Во-вторых, справедливость рассматривается как правовая категория, свойство норм права. С точки зрения общей системы ценностей, сложившихся в современном обществе, право должно отвечать требованиям морали и полностью подлежит моральным оценкам. Потому большинство ученых не допускают того факта, что закон может быть несправедливым. В-третьих, справедливость и право рассматриваются как две самостоятельные системы, хотя и взаимосвязанные. Справедливость - это одна из высших моральных ценностей, гораздо более широкая по содержанию, чем право.

При этом нельзя упускать из вида влияния права на мораль, и в этой связи то обстоятельство, что «реальность господствующей морали, ее фактическое воплощение в жизненных отношениях в немалой степени зависят от того, насколько действенными являются правовые установления»

Трудовое право имеет нравственный аспект и должно отвечать в том числе и требованиям справедливости. Напомним, что в соответствии с данной нормой увольнение работника возможно не позднее одного года со дня обнаружения проступка работодателем, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей. В таком случае всех руководителей в организации, их заместителей также следует включать в список лиц с такой повышенной дисциплинарной ответственностью. Почему же они остались за пределами ее действия? Сказанное дает основание для утверждения о несправедливости п. 7 ст. 81 ТК РФ. Примечательно, что аналогичная ситуация уже имела место в нормах трудового права и была благополучно разрешена Верховным Судом РФ в пользу в том числе и справедливости.

Стало быть, закон может быть несправедливым, но от этого он не перестает быть законом, а следовательно, справедливость не может влиять на субъекта правоприменения с целью предпочтения справедливости закону в случае возникновения расхождения между этими категориями. Подобные ситуации происходят, как правило, в период действия устаревших норм.

Справедливость проявляется прежде всего в судебных решениях о восстановлении трудовых прав, то есть в справедливых судебных результатах. В случае подачи иска в суд каждый работник имеет право на справедливое судебное разбирательство, и если имела место судебная ошибка, то судебное решение не является справедливым и правосудным. Именно поэтому оно должно быть пересмотрено, если «какое-либо новое или вновь обнаруженное обстоятельство неоспоримо доказывает наличие судебной ошибки.

Так, при увольнении работника ему должны быть выплачены все причитающиеся суммы при увольнении (ст. 140 ТК РФ). В решении суда первой инстанции, оставленном без изменения вышестоящей инстанцией, не приняты во внимание требования ст. 84-1, 127, 140 ТК РФ.

Справедливость в судебных решениях чаще всего должна была бы проявляться в суммах компенсации морального вреда при восстановлении нарушенных трудовых прав работников. В связи с тем, что компенсация в силу ст. 237 ТК РФ должна быть выражена только в денежной форме, и судам необходимо взыскивать суммы, адекватные нарушениям трудовых прав.

Отпуска (ежегодный оплачиваемый и дополнительный) должны предоставляться вместе в соответствии с графиком, утвержденным работодателем. При это должно учитываться мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за 14 дней до наступления календарного года.

Хотелось бы также отметить, что в ФЗ от 28.12.2013 г. № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда» Собр. законодательства Рос.Федерации,.2013. № 52 (часть I), ст. 6991. внесено немало изменений и в трудовой кодекс относительно порядка предоставления ежегодных дополнительных отпусков «за вредность». Например, с 1.01.2014 г. ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется тем, кто работает во вредных условиях труда 2-й, 3-й, 4-й степеней или опасных условиях. Из этого следует, что для работающих, чьи места по результатам специальной оценки будут отнесены к допустимым, оптимальным или вредным условиям труда 1-й степени, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск не предусмотрен Хоруженко Д. Вредные и опасные условия труда: новое в 2014 году // Кадровик.ру. 2014. № 3.. Однако подчеркнем: это правило распространяется только на работодателей, которые провели специальную оценку рабочих мест.

Конституция России в соответствии с этими международными документами предоставляет каждому человеку право на образование. «Каждый вправе на конкурсной основе бесплатно получить высшее образование в государственном или муниципальном образовательном учреждении и на предприятии... Россия поддерживает различные формы образования и самообразования», - говорится в статье 43 Основного Закона страны. Государственная поддержка образования и происходит за счет предоставления государственных гарантий в виде оплачиваемого отпуска или отпуска без сохранения заработной платы на период сессии, написания и защиты дипломной работы, участия во вступительных экзаменах и в других случаях, предусмотренных в статье 173 ТК РФ.

Таким образом, подводя итог проведенного исследования некоторых проблем правового регулирования отпусков в России, связанных с ратификацией РФ двух международных Конвенций № 132 и № 140, а также вступлением в силу с 1 января 2014 г. ФЗ «О специальной оценке условий труда» Собр.законодательства Рос. Федерации,.2013. № 52 (часть I), ст. 6991., можно констатировать: в целом российское законодательство об отпусках соответствует международным нормам. Российские работники имеют один из наиболее продолжительных среди зарубежных государств основной ежегодный оплачиваемый отпуск - 28 календарных дней.

Работники, занятые во вредных и опасных условиях труда, имеют право на дополнительный отпуск, минимальная продолжительность которого установлена ТК РФ и составляет семь дней. Большая продолжительность дополнительного отпуска определяется специальными нормативными правовыми актами и устанавливается после проведения специальной оценки условий труда. Дополнительный отпуск, превышающий семь дней, может быть заменен денежной компенсацией, но только если такая возможность установлена и в коллективном договоре, и в отраслевом соглашении.

Таким образом, как разновидность времени отдыха, отпуск представляет собой время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. От различных видов кратковременного отдыха ежегодный оплачиваемый отпуск отличается: а) большей продолжительностью; б) сохранением за работником не только места работы (должности), но и среднего заработка; в) специальным порядком предоставления отпуска. Порядок и условия предоставления отпусков регулируются международными актами, Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и подзаконными нормативными актами, к которым можно отнести: постановления Правительства Российской Федерации, разъяснения Минтруда Российской Федерации, Федеральной службы по труду Российской Федерации, а также советские нормативные акты, все еще не потерявшие актуальность и имеющие юридическую силу.

Глава 2. Ежегодные отпуска

2.1 Ежегодный основной оплачиваемый отпуск, его виды и продолжительность

Конвенция № 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках» закрепляет право каждого, к которому она применяется, на ежегодный оплачиваемый отпуск установленной минимальной продолжительности.

Трудовой кодекс Российской Федерации одним из основных принципов трудового права признает право каждого работника на справедливые условия труда, в том числе право на отдых, включая предоставление оплачиваемого ежегодного отпуска.

Реализация права работника на ежегодный оплачиваемый отпуск обеспечивается определенными средствами, среди которых можно выделить следующие:

1) сохранение за работником места работы и заработной платы;

2) установление минимальной продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска;

3) определение правил исчисления продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска и стажа работы, дающего право на такой отпуск.

Сохранение за работником места работы и заработной платы.

В соответствии со ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Таким образом, закон предусматривает гарантии права как имущественного, так и неимущественного характера.

Так, на период отсутствия работника, пребывающего в отпуске, за ним сохраняется место работы.

Следовательно, во-первых, работнику после отпуска должна быть предоставлена прежняя работа на прежних условиях. Во-вторых, должность, занимаемая работником (выполняемая им работа) до ухода в отпуск, не может быть в период его отсутствия на работе по причине пребывания его в отпуске занята (выполняться) другим работником иначе как временно. В этом случае при необходимости выполнения работы временно отсутствующего работника может осуществляться временное замещение должности на условиях срочного трудового договора, либо путем совмещения профессий (должностей), либо временного перевода на эту работу другого работника.

В-третьих, согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ в период пребывания работника в ежегодном оплачиваемом отпуске он не может быть уволен по инициативе работодателя. Между тем увольнение работника по собственному желанию во время отпуска допускается.

В-четвертых, работнику оплачивается весь период времени пребывания в ежегодном оплачиваемом отпуске (основном и дополнительном) в размере среднего заработка, исчисляемого по правилам, предусмотренным ст. 139 ТК РФ и Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. № 922 (в ред. от 10.07.2014. г.) «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. № 53, ст. 6618; 2014. № 29, ст. 4147..

Наряду с этим к гарантиям имущественного характера можно отнести возможность замены отпуска денежной компенсацией, которая допускается в случаях, предусмотренных законом, с соблюдением установленных ограничений.

Среди них следует назвать следующие случаи замены отпуска денежной компенсацией.

Так, допускается замена части ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающей 28 календарных дней, при условии соблюдения правил, установленных ст. 126 ТК РФ. Наряду с этим в силу ст. 127 ТК РФ возможность замены отпуска денежной компенсацией предусмотрена в случае увольнения работника. В этом случае ему выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

В первом случае замена отпуска денежной компенсацией допускается, поэтому представляет собой возможность работодателя (его право), во втором случае выплата компенсации является обязанностью работодателя.

Установление минимальной продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с Трудовым Кодексом РФ и иными федеральными законами Лушникова М. В., Лушников А. М. Очерки теории трудового права, СПб.: .2011.С. 76. .

Данное положение отражено также в заявлении Российской Федерации, которое было сделано в соответствии с п. 2 ст. 3 Конвенции № 132 в ходе ее ратификации.

Следует отметить, что среди основных ежегодных оплачиваемых отпусков для отдельных категорий работников предусмотрено предоставление удлиненных ежегодных основных оплачиваемых отпусков.

Например, работники, не достигшие восемнадцатилетнего возраста, в силу ст. 267 ТК РФ имеют право на удлиненный ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 31 календарный день.

Есть основания утверждать, что удлиненный ежегодный оплачиваемый отпуск представляет собой разновидность ежегодного основного оплачиваемого отпуска, устанавливаемого для отдельных категорий работников. В частности, удлиненный ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется инвалидам.

В силу ст. 23 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995. № 48, ст. 4563; 2014. № 26 (ч. I), ст. 3406. ежегодный отпуск инвалидам предоставляется не менее 30 календарных дней.

В отличие от удлиненного ежегодного оплачиваемого отпуска, ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются отдельным категориям работников. В соответствии со ст. 116 ТК РФ к ним, в частности, относятся:

- работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда;

- работники, имеющие особый характер работы;

- работники с ненормированным рабочим днем;

- работники, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.

Предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска может быть предусмотрено в других случаях в соответствии с положениями ТК РФ, а также в случаях, предусмотренных иными федеральными законами.

Дополнительный отпуск также предоставляется ежегодно, является оплачиваемым, однако основным не является.

Он предоставляется отдельным категориям работников одновременно с основным ежегодным оплачиваемым отпуском. Минимальная его продолжительность определяется на уровне законодательных органов.

Коллективным договором могут определяться обстоятельств, при наличии которых допускается отзыв из отпуска. Комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь. Минск 2011 г. С. 234.

Например, в силу ч. 2 ст. 348.10 ТК РФ продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предоставляемого спортсменам, тренерам, определяется коллективными договорами, локальными нормативными актами, трудовыми договорами. При этом его минимальная продолжительность не может быть менее четырех календарных дней.

Аналогичным образом определена минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым во вредных и опасных условиях труда.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 117 ТК РФ минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, условия труда на рабочих местах, которых по результатам специальной оценки условий труда отнесены к вредным условиям труда 2, 3 или 4 степени либо опасным условиям труда, составляет 7 календарных дней.

Правила определения продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска.

В соответствии со ст. 120 ТК РФ продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается.

Исключение составляет способ определения продолжительности дополнительного отпуска, предоставляемого спасателям профессиональных аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, который ограничен максимально допустимым пределом.

Так, в соответствии с ч. 6 ст. 28 Федерального закона от 22 августа 1995 г. № 151-ФЗ (в ред. от 02.07.2013) «Об аварийно-спасательных службах и статусе спасателей» Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 35, ст. 3503 (в ред. от 02.07.2013) за участие в работах по ликвидации чрезвычайных ситуаций в течение года перечисленным выше категориям работников предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью не более 15 суток из расчета один день отпуска за 24 часа работ.

При определении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются.

Применение данной нормы на практике в ряде случаев вызывает вопросы. Например, в случае переноса Правительством Российской Федерации праздничных и (или) выходных дней на другое время не всегда совпадает мнение субъектов правоотношений относительно продолжительности отпуска, в течение которого предусмотрены такие дни. Это обусловлено неодинаковой оценкой правил учета дней отпуска, в течение которого встречаются праздничные дни и перенесение выходных дней на другое время.

Так, в 2015 г. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 августа 2014 г. № 860 «О переносе выходных дней в 2015 году» Российская газета. 2014. 3 сентября. № 6471. в целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней в 2015 г. перенесены следующие выходные дни: с субботы 3 января на пятницу 9 января; с воскресенья 4 января на понедельник 4 мая.

В соответствии со ст. 112 ТК РФ 3 и 4 января относятся к числу нерабочих праздничных дней. При этом 3 января в 2015 г., которое приходится на субботу, перенесено на 9 января, а 4 января (воскресенье) перенесено на 4 мая.

Это означает, что в число календарных дней отпуска в силу ч. 1 ст. 120 ТК РФ не подлежат включению 3 и 4 января 2015 г. как нерабочие праздничные дни, перечисленные ст. 112 ТК РФ.

При этом 9 января и 4 мая 2015 г. (на которые перенесены выходные дни: суббота и воскресенье) согласно ст. 115 ТК РФ включаются в число календарных дней отпуска, поскольку отпуск исчисляется в календарных днях.

При учете продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска следует руководствоваться также разъяснениями Роструда Рекомендации Федеральной службы по труду и занятости по вопросам соблюдения норм трудового законодательства, регулирующих порядок предоставления работникам нерабочих праздничных дней, утв. на заседании рабочей группы по информированию и консультированию работников и работодателей по вопросам соблюдения трудового законодательства и нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (Протокол № 1 от 02.06.2014) // Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 2014. 11 июля. № 27., который подчеркивает, что в рассматриваемой ситуации происходит перенос выходных, но никак не праздничных дней Постановление Правительства Российской Федерации от 27 августа 2014 г. № 860 // Российская газета. 2014. 3 сентября. № 199., поскольку последний, как правило, привязан к конкретной дате в отличие от выходного дня.

Следовательно, если нерабочий праздничный день приходится на период ежегодного оплачиваемого основного или дополнительного отпуска, то в силу ч. 1 ст. 120 ТК РФ такой день в число календарных дней отпуска не включается. В свою очередь, выходные дни в продолжительность отпуска включаются, поскольку он в соответствии со ст. 115 ТК РФ исчисляется не в рабочих, а в календарных днях.

Нельзя не сказать о том, что период времени нетрудоспособности не включается в ежегодный оплачиваемый отпуск.

В соответствии со ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случае временной нетрудоспособности работника.

Если вы заболели во время ежегодного оплачиваемого отпуска (основного или дополнительного), то отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок (ч. 1 ст. 124 ТК РФ).

Отпуск на время болезни продлевают или переносят на другой срок только в случае нетрудоспособности самого работника. Если вы ухаживали за заболевшим членом семьи, то на период предоставленного отпуска это не повлияет (ч. 1 ст. 124 ТК РФ; Определение Верховного Суда РФ от 28.02.2013 № АПЛ13-18). СПС «Консультант плюс» (дата обращения 20.01.2016)

При болезни в отпуске с последующим увольнением, а также в других отпусках (учебный отпуск, отпуск без сохранения зарплаты и пр.) работодатель не обязан продлевать или переносить отпуск (п. п. 22, 40 Порядка, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 № 624н). Российская газета, № 148, 11.07.2011.

Исключением является отпуск по беременности и родам, который может быть продлен в случае осложненных родов по дополнительному листку нетрудоспособности (п. 48 Порядка).

По умолчанию ежегодный отпуск продляется автоматически на все дни болезни, которые пришлись на период этого отпуска. Основанием для продления является листок нетрудоспособности, который в случае болезни в период ежегодного отпуска выдается в общем порядке (п. 24 Порядка).

Для подтверждения уважительности своего отсутствия вы должны предоставить работодателю листок нетрудоспособности по выходу на работу. При этом необходимо заранее предупредить работодателя о своей болезни любым доступным способом, например, позвонив по телефону.

При продлении отпуска число его дней не меняется, поэтому работодатель не должен пересчитывать выплаченные вам отпускные.

Период ежегодного отпуска не продлевается на дни болезни, которые совпали с нерабочими праздничными днями, поскольку праздничные дни отпуском не являются (ч. 1 ст. 120 ТК РФ).

Вы можете выйти на работу после окончания ежегодного отпуска и подать заявление о переносе его дней, которые не были использованы из-за вашей болезни. В заявлении нужно указать причину переноса отпуска (болезнь), а также даты, на которые вы желаете перенести оставшуюся часть отпуска. К заявлению необходимо приложить листок нетрудоспособности. Тогда отпуск может быть перенесен на другой срок.

При переносе отпуска на другой срок работодатель должен повторно рассчитать отпускные за перенесенные дни отпуска (ст. ст. 114, 139 ТК РФ). Уже выплаченные отпускные могут быть зачтены в счет выплат, причитающихся вам в будущем. По общему правилу удерживать из зарплаты отпускные за неиспользованные дни отпуска запрещено (ст. 137 ТК РФ).

При болезни во время ежегодного оплачиваемого отпуска (основного или дополнительного) вы имеете право на выплату пособия по временной нетрудоспособности. Пособие выплачивается за все календарные дни болезни, приходящиеся на период ежегодного отпуска (ст. 183 ТК РФ; ч. 8 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» Собр. законодательства Рос. Федерации,.2007. № 1 (1 ч.), ст. 18.). При болезни в отпуске с последующим увольнением пособие по временной нетрудоспособности выплачивается до закрытия листка нетрудоспособности, в том числе за 30 календарных дней после даты увольнения. правовой трудовой отпуск оплачиваемый

Нельзя не отметить, что приведенное выше правило применяется исключительно к случаям заболевания или травмы работника. Заболевание члена семьи, необходимость ухода за ним в период отпуска не дает оснований для продления или перенесения ежегодного оплачиваемого отпуска на другое время.

Эту позицию обосновал Верховный Суд Российской Федерации, по мнению которого работник, находящийся в очередном оплачиваемом отпуске, не нуждается в освобождении от работы Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2013 г. (дело № АПЛ13-18)// СПС «Консультант плюс» (дата обращения 20.01.2016).

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск полагается работнику за каждый отработанный им год (рабочий год) (ст. 114 ТК РФ). Первый рабочий год начинается с первого дня работы у конкретного работодателя (Письмо Роструда от 18.12.2012 № 1519-6-1). Официальные документы (приложение к «Учет. Налоги. Право»), 2013, № 5

В отпускной стаж работника (в том числе занятого на условиях неполного рабочего времени) включаются все календарные дни рабочего года, кроме дней (ст. 121 ТК РФ):

- отпуска за свой счет в части, превышающей 14 календарных дней такого отпуска в течение рабочего года;

- отпуска по уходу за ребенком до достижения им 3 лет;

- отсутствия работника на работе без уважительных причин;

- отстранения работника от работы по его вине (например, из-за появления на работе в состоянии алкогольного опьянения) (ст. 76 ТК РФ).

Дни, исключаемые из отпускного стажа, удлиняют рабочий год.

Стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных (опасных) условиях труда, исчисляется в особом порядке.

Отзыв работника из отпуска. Работодателю в силу производственной необходимости иногда требуется отозвать работника из ежегодного оплачиваемого отпуска. Часть 2 ст. 125 ТК РФ позволяет ему это осуществить, но для этого необходимо согласие сотрудника. Перечень обстоятельств, при наступлении которых это допускается, ТК РФ не установлен. Поэтому работодатель волен сам определять, когда же возникает такая «производственная необходимость».

Однако не всех сотрудников работодатель имеет возможность вызвать из отпуска. Так, ч. 3 ст. 125 ТК РФ не допускается отзыв из отпуска:

- беременных женщин;

- работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда;

- работников в возрасте до восемнадцати лет.

Все та же ч. 2 ст. 125 ТК РФ позволяет работнику осуществить выбор периода использования оставшихся дней отпуска:

- отгулять их в удобное для него время в течение текущего рабочего года либо

- присоединить данные дни к отпуску за следующий рабочий год.

Как видим, работодатель может отозвать работника из отпуска (за исключением приведенных выше лиц) с его согласия. При этом до момента выхода на работу вызываемому желательно определиться, когда он собирается догуливать оставшиеся дни отпуска - в текущем своем рабочем году или присоединить их к отпуску за следующий рабочий год.

Нарушения указанных положений ст. 125 ТК РФ работники трудовой инспекции с большой вероятностью будут квалифицировать как административное правонарушение в области труда. За несоблюдение же норм трудового законодательства в силу п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ может быть наложен административный штраф:

- на должностных лиц - в размере от 1000 до 5000 руб.;

- юридических лиц - от 30 000 до 50 000 руб.

Работодатель вправе самостоятельно определить порядок отзыва работников из отпуска. Так, он может его установить в локальном нормативном акте, к примеру в правилах внутреннего трудового распорядка.

Процедуру отзыва из отпуска обычно начинает начальник подразделения, в котором непосредственно трудится вызываемый отпускник. Им оформляется служебная записка на имя руководителя экономического субъекта. В ней указывается причина, требующая присутствия сотрудника на работе, и дата выхода этого сотрудника на работу. Составляется служебная записка в произвольной форме.

Руководитель же, в свою очередь, визирует служебную записку, формулируя свое согласие или несогласие с необходимостью отзыва сотрудника из отпуска.

Выше приводилось, что прервать отпуск работника можно только с его согласия. Получить предварительно такое согласие можно различными способами, например, по телефону, по электронной почте. При обращении работодателю следует известить работника о том, что досрочное прекращение отпуска - это его право, а не обязанность.

В день выхода сотрудника на работу его согласие желательно подтвердить в письменном виде, если оно в такой форме не было получено ранее. Данный документ создается в произвольной форме, в нем работник выражает согласие прервать отпуск и указывает время использования оставшейся части отпуска. Здесь же может быть указан и вариант расчетов по излишне выплаченным суммам.

Заполнение табеля при использовании унифицированной формы Т-12 «Табель учета рабочего времени и расчета оплаты труда» (Т-13 «Табель учета рабочего времени») не отличается от общего случая:

- дни нахождения в отпуске до отзыва работника отражаются в табеле как ежегодный основной отпуск буквенным обозначением «ОТ» или дополнительный отпуск - «ОД» (в цифровом обозначении - «09» или «10» соответственно);

- дни, когда работник приступил к работе в связи с отзывом из отпуска, фиксируются буквенным обозначением «Я» либо цифровым «01».

В коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников (ст. 139 ТК РФ, п. п. 4, 10 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 Собр. законодательства Рос. Федерации, 2007. № 53, ст. 6618.).

Средний заработок, сохраняемый на время отпуска, определяется как произведение среднего дневного заработка и количества предоставляемых работнику календарных дней отпуска.

Оплата отпуска согласно ч. 9 ст. 136 ТК РФ производится не позднее чем за три дня до его начала. Таким образом, при выходе сотрудника на работу из отпуска досрочно неиспользованные календарные дни отпуска ему уже оплачены. Причем оплата осуществлена исходя из среднего заработка.

Маловероятно, что размер среднего дневного заработка, используемого при расчете отпускных при догуливании отпуска, будет совпадать с ранее полученной суммой среднего дневного заработка, поскольку расчетными периодами у них будут разные промежутки времени. Сумма за неиспользованные календарные дни отпуска не будет совпадать и с величиной заработной платы, начисленной за отработанные рабочие дни, ведь она определяется исходя из оклада работника и количества рабочих дней в месяце.