§1. Назначение наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве

Законодатель, вводя в УК РФ правила назначения наказания с случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, определил им место в ст. 62 УК РФ «Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств». При этом в ч. 2 ст. 62 УК РФ говорится: «В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, …». Смягчающими и отягчающими наказание признаются такие обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению и (или) к личности виновного, которые наделены способностью значительно ослаблять или усиливать наказание: а) ввиду их существенного влияния на степень общественной опасности преступления и личности (либо только личности) виновного или б) в силу требований принципа гуманизма См.: Полный курс уголовного права: в 5 т. / под ред. проф. А.И. Коробеева. Т.1: Преступление и наказание. - СПб., 2008. С. 861..

В литературе отмечается, что правила ч. 1 и 2 ст. 62 УК РФ - это одно из конкретных проявлений законодательной формализации меры влияния конкретных обстоятельств на избираемое судом наказание См.: Уголовное право России. Часть Общая: учебник / отв. ред. проф. Л.Л. Кругликов. - 3-е изд. - М., 2012. С. 412.. К данному утверждению можно добавить, что такое влияние выражено в условиях отсутствия отягчающих обстоятельств. Отсутствие отягчающих обстоятельств - обязательный элемент фактического состава, необходимый для применения упомянутых норм и подлежащий установлению судом.

В ч. 1 ст. 62 УК РФ делается указание на конкретные смягчающие обстоятельства, закрепленные в ч. 1 ст. 61 УК РФ. В ч. 2 ст. 62 УК РФ говорится не только об указанных в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ конкретных смягчающих обстоятельствах и отсутствии отягчающих обстоятельств, но и о наличии заключенного досудебного соглашения.

Является ли заключенное досудебное соглашение смягчающим обстоятельством само по себе? Думается, что нет. Простое наличие досудебного соглашение влиять на назначение наказания не может - ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ устанавливает, что особый порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, применяется, если суд удостоверится, что государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

Смягчающие обстоятельства, указанные в ч. 2 ст. 62 УК РФ должны возникнуть при исполнении своих обязанностей лицом, совершившим преступление, в рамках заключенного досудебного соглашения См.: Благов Е.В. Назначение наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. С. 25.. Таким образом, наличие досудебного соглашения должно являться условием появления и существования данных смягчающих обстоятельств.

Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств по правилам ч. 2 ст. 62 УК РФ должно осуществляться только при условии, что указанные обстоятельства возникли в рамках исполнения досудебного соглашения, так как иначе, судебное заседание и постановление приговора будет проходить в общем порядке, когда невозможно применение положений ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ. Этим объясняется отличие влияния обстоятельств, указанных в ч. 1 от ч. 2 ст. 62 УК РФ, на ослабление (снижение) наказания.

Справедливо отмечено, что в ч. 2 ст. 62 УК РФ акценты смещены с выполнения соглашения о сотрудничестве на наличие смягчающих обстоятельств, хотя последние могут иметь место и безотносительно первого См.: Там же.. Так, явка с повинной может иметь место и до заключения соглашения. Однако при отсутствии необходимых обстоятельств, возникших в рамках соглашения, невозможен особый порядок принятия судебного решения, только при котором наказание лицу, совершившему преступление, назначается по правилам ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ.

Подобное можно сказать обо всех специальных правилах назначения наказания, основанных на процессуальных институтах: досудебном соглашении, вердикте присяжных заседателей, согласии с предъявленным обвинением - для их применения необходимо выполнение предусмотренной для каждого из них процессуальной формы. Представляется, что данную тенденцию еще раз подтвердил законодатель, введя в ст. 62 УК Ф ч. 5, которая гласит: «Срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление», где уголовно-правовые последствия поставлены в прямую зависимость от выполнения обозначенной процедуры.

Существует мнение, что законодатель не указал на наличие смягчающих обстоятельств, имея в виду, что для назначения наказания по ч. 4 ст. 62 УК РФ не требуется никаких дополнительных условий, кроме заключения досудебного соглашения о сотрудничестве Морозов В. Уголовно-правовое обеспечение института досудебного соглашения о сотрудничестве: проблемы и решения // Уголовное право. 2010. № 1. С. 24.. Представляется, что данное утверждение необоснованно. Так, ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ сконструированы таким образом что ч. 4 развивает положения ч. 2, не отменяя их - ч. 4 говорит лишь о неприменении смертной казни и пожизненного лишения свободы. Иначе соотносятся ч. 1 и 3 ст. 62 УК РФ, так как в ч. 3 законодатель использовал формулировку «положения части первой настоящей статьи не применяются, если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь».

Здесь можно затронуть вопрос о том, все ли смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, должны быть в наличии для применения ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ. Разрешение поставленного вопроса создает определенные сложности, вызванные законодательным изложением данных норм, а также возможностью их противоречивого толкования. Например, непосредственно из закона следует, что в наличии должны быть все смягчающие обстоятельства, но позиция Верховного Суда по аналогичному, в принципе, вопросу говорит об обратном - «По смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств…» См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 N 20 (ред. от 23.12.2010) «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» // СПС «Консультант Плюс»..

С другой стороны ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ устанавливает, что «Особый порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, применяется, если суд удостоверится, что государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления». То есть, по крайней мере, являться с повинной закон от лица, совершившего преступление, в данном случае не требует. Трудно себе представить, как возможно договариваться об осуществлении явки с повинной См.: Зуев С.В. Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Российская юстиция. 2009. № 8. С. 53..

В литературе отмечается, что п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ предусматривает два смягчающих обстоятельства - явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления См.: Полный курс уголовного права. Т.1. С. 872; Благов Е.В. Назначение наказания с случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. С. 22.. Следовательно, учитывая, что осуществление явки с повинной в рамках заключенного досудебного соглашения невозможно, то можно сделать вывод, что второе смягчающее обстоятельство п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ должно выполняться полностью.

Поэтому для избежания возможного двоякого толкования предлагается скорректировать редакцию 62 УК РФ в плане необходимости наличия определенного количества смягчающих обстоятельств для применения соответствующих правил назначения наказания, изложив ее следующим образом: «При наличии хотя бы одного из смягчающих обстоятельств...» Мясников А.А. Проблемные вопросы назначения наказания в порядке ст. 62 УК РФ // Общество и право. 2010. № 5. С. 91..

Следует отметить, что судебная практика уже идет по предложенному пути, толкуя закон не буквально. Так, Ленинский районный суд г. Ярославля в своем приговоре по делу № 1-129/10 назначил лицу, совершившему преступление, указав: «государственный обвинитель подтвердил содействие подсудимого Жиганова Д.С. следствию, разъяснил, что оно выразилось в даче исчерпывающих признательных показаний относительно своей преступной деятельности, в даче показаний, изобличающих соучастника по третьему эпизоду - лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в даче показаний, изобличающих руководящих должностных лиц колонии, в совершении преступлений. На основании показаний Жиганова Д.С. органами предварительного следствия в отношении руководителя колонии было возбуждено уголовное дело».

Суд назначил данному лицу наказание с применением правил ч. 2 ст. 62 УК РФ по всем эпизодам преступной деятельности, не смотря на то, что каждому из них в отдельности были установлены не все смягчающие обстоятельства п. «и» ст. 61 УК РФ - подсудимый изобличил и способствовал уголовному преследованию единственного соучастника и только по одному эпизоду. В приговоре нет указаний на способствование обвиняемого розыску имущества, добытого в результате преступления, а осуществление явки с повинной в рамках заключенного досудебного соглашения невозможно. В указанном случае по всем эпизодам преступной деятельности подсудимому наказание назначалось с применением правил ст. 64 УК РФ, при том, что по большинству эпизодов способствование раскрытию и расследованию преступления заключалось в предоставлении им информации о своей преступной деятельности.

Пункт «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, помимо иных, содержит такое смягчающее обстоятельство, как «изобличение и уголовное преследование других соучастников преступления». В приведенном выше случае преступная деятельность подсудимого заключалась в следующем: по первому эпизоду - ч. 3 ст. 159 УК РФ -мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину и лицом с использованием своего служебного положения; по второму эпизоду - ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный лицом с использованием своего служебного положения; последнее преступное деяние подсудимого было квалифицировано судом по ч. 1 ст. 30, п.п. «б, г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения и в особо крупном размере. Таким образом, подсудимый по первым двум эпизодам не изобличал соучастников.

Часть 2 ст. 62 УК РФ устанавливает необходимость отсутствия отягчающих обстоятельств для назначения наказания при наличии исполненного соглашения о сотрудничестве. Такое положение блокирует применение досудебного соглашения при расследовании большинства преступлений, что вряд ли отвечает цели института - эффективному раскрытию групповых преступлений. В связи с данным обстоятельством некоторые авторы научных работ и статей, посвященных проблемам назначения наказания при наличии досудебного соглашения, указывают на данное требование, как на недостаток См., напр.: Морозов В. Указ. соч. С. 23; Колоколов Н.А. Назначение наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве // Российский судья. 2010. № 12. С. 44; Благов Е.В. Назначение наказания с случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. С. 22..

С другой стороны, ч. 1 ст. 62 УК РФ, например, тем и обусловливает существенность смягчения и формально закрепленную меру снижения наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, что отягчающие наказание обстоятельства должны отсутствовать. Тем самым данный случай выделяется из общих правил учета смягчающих обстоятельств при назначении наказания, когда законодателем обозначен только вектор их влияния на назначаемое наказание - направленность на смягчение.

Существует мнение, что самого по себе наличия указанных в п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельств для чрезвычайного смягчения недостаточно, ведь они фигурируют в перечне обычных смягчающих обстоятельств и призваны учитываться при избрании судом наказания в совокупности с другими обстоятельствами дела См.: Полный курс уголовного права. Т.1. С. 898.. Например, п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ относит к отягчающим обстоятельствам «совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации)». Следовательно, снижение наказания на половину возможно только в отношении лиц, совершивших преступления, в которых указанное обстоятельство является квалифицирующим признаком. Данное обстоятельство препятствует реализации одной из основных целей введения института досудебного соглашения в действующее законодательство - борьбы с групповыми преступлениями.

Нередко в судебной практике встречаются ситуации, когда лицом, совершившим преступление, на стадии предварительного расследования было заключено соглашение о сотрудничестве, однако в силу наличия в его действиях отягчающих обстоятельств суд не может назначить ему наказание с применением ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ, даже если все условия такого соглашения выполнены в полном объеме. Очевидно, что такое обстоятельство не должно оставаться неучтенным.

Так, в приговоре Ярославского областного суда по делу № 2-21/2010 отмечено: «суд в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Ступина В.В. учитывает: положительные характеристики по месту работы и места жительства, полное признание вины и раскаяние в содеянном, нахождение на иждивении малолетних детей, суд учитывает, что Ступин заключил со стороной обвинения досудебное соглашение о сотрудничестве, активно способствовал расследованию и раскрытию преступления, изобличению другого соучастника преступления. Обстоятельством, отягчающим наказание Ступина В.В. при совершении приготовления к убийству, является совершение преступление с использованием оружия и боеприпасов». Назначая подсудимому наказание за приготовление к убийству, суд не применил правило ч. 2 ст. 62 УК РФ, однако не оставил факт заключения досудебного соглашения неучтенным, сославшись на исполнение его условий, как на обстоятельство, которое вместе с другими отмеченными смягчающими обстоятельствами послужило основанием для применения положений ст. 64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела.

Приговор Фрунзенского районного суда г. Ярославля по делу № 1-69/2011 указывает на следующее: «При определении конкретного срока наказания Степаненко Я.И. по каждому эпизоду суд исходит из пределов, установленных ч.7 ст. 316 УПК РФ, при этом положения ч.2 ст. 62 УК РФ суд не применяет, поскольку, несмотря на то, что одним из обстоятельств, смягчающим наказание Степаненко Я.И., с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, суд признал то, что он, выполняя условия досудебного соглашения активно способствовал раскрытию и расследованию иного преступления, изобличению лица, связанного с незаконным оборотом наркотиков, у него имеется отягчающие наказание обстоятельство - особо опасный рецидив преступлений».

Представляется, что досудебное соглашение должно существенно усиливать значение смягчающих обстоятельств, возникших в результате его исполнения. Оно свидетельствует об осознанности и целенаправленности посткриминального поведения лица, совершившего преступление, определяющим существенное снижение общественной опасности личности виновного.

Указание ч. 2 ст. 62 УК РФ на новые пределы наказания, назначаемого лицу, заключившему соглашение, может негативно сказаться на его индивидуализации. Иногда она полностью исключается, например, в случае ответственности за пиратство, когда в результате применения ч. 2 ст. 62 УК РФ, единственно возможным является назначение лицу минимального срока лишения свободы. Для устранения указанного порока индивидуализации наказания предлагается изменить методику определения его размера, а именно: исчислять половину не от максимального срока или размера наказания, а с учетом минимального, путем вычисления среднего арифметического верхнего и нижнего пределов Благов Е.В. Назначение наказания с случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. С. 26..

При анализе правоприменительной практики судов г. Ярославля и Ярославской области, как первой, так и кассационной инстанции, было обнаружено весьма интересное для изучения явление, заключающееся в том, что при назначении наказания обвиняемому судами применялись положения как ч. 2 ст. 62 УК РФ и Главы 40.1 УПК РФ, а именно ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ, о назначении наказания при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, так и, одновременно, положения ч. 7 ст. 316 УПК РФ, регламентирующей назначение наказания при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Ярославский областной суд в качестве суда кассационной инстанции, рассматривая уголовное дело № 22-489/2011 в кассационном определении от 25.03.2011 года, указал: «Судебная коллегия согласна с доводами кассационного представления о том, что при назначении Кочетову А.В. срока наказания в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, судом неправильно применен уголовный закон. Санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ в качестве основного вида наказания предусматривает лишение свободы на срок от 3 лет до 10 лет. Максимальное основное наказание, которое может быть назначено по ч. 2 ст. 228 УК РФ в случае применения ч. 2 ст. 62 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ, составляет 3 года 4 месяца лишения свободы. Доводов о чрезмерной мягкости назначенного Кочетову А.В. наказания кассационное представление не содержит. Допущенное судом неправильное применение уголовного закона, выразившееся в назначении Кочетову А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ наказания в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы, то есть ниже низшего предела санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, не является основанием для отмены приговора, поскольку оно может быть устранено путем внесения в приговор изменения».

По каждому из семи эпизодов преступной деятельности наказание осужденному было назначено как с применением правил ч. 7 ст. 316 УПК РФ, так и ч. 2 ст. 62 УКРФ. При этом кассационная инстанция в своем определении отметила, что уголовное дело в отношении осужденного, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, рассмотрено в особом порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Красноперекопский суд г. Ярославля, постанавливая обвинительный приговор по делу № 1-134/2011, указал в резолютивной части приговора: «Малова А.В. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.186 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 26-ФЗ от 7.03.2011 г.), и назначить ему наказание с применением ст. 62 ч.1 УК РФ, ст. 62 ч.2 УК РФ и ст. 316 ч.7 УПК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 3 (три) месяца без штрафа с отбыванием наказания в ИК общего режима».

В литературе отмечено: при применении нескольких специальных начал назначения наказания может возникнуть наличие двух или более оснований для его а) понижения, б) повышения и в) понижения и повышения. Как в таких ситуациях поступать законодатель не урегулировал Благов Е.В. Применение специальных начал назначения уголовного наказания. - М., 2007. С. 31.. Применительно к теме настоящего исследования данная проблема актуальна для случаев, когда наказание подлежит смягчению в силу наличия ряда смягчающих обстоятельств по ч. 1 и 2 ст. 62 УК РФ. Для таких случаев, представляется, необходимо придерживаться положения, закрепленного в п. 12 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 2 «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания»: «По смыслу закона, если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам статьи 62 УК РФ, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении статьи 64 УК РФ». Следовательно, совместное применение ч. 1 и 2 ст. 62 УК РФ возможно, если не происходит двойного учета, лежащих в их основе смягчающих обстоятельств.

Назначая наказание лицам, совершившим преступления, суды считают возможным совместное применение норм УК РФ, предусматривающих смягчение наказания, на основании различных уголовно-процессуальных процедур. Такой подход правоприменителя к данному вопросу представляется неверным и требует корректировки.

В последнем упомянутом приговоре суд отразил следующее: «Выслушав участников, проверив материалы дела, суд принял решение о рассмотрении данного дела в особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, предусмотренном главой 40-1 УПК РФ». То есть судебное разбирательство проводилось по процедуре, предусмотренной только Главой 40.1 УПК РФ, а не по двум процедурам сразу. Рассмотрения дела в порядке Главы 40 УПК РФ не происходило, однако наказание подсудимому было назначено с применением ч. 7 ст. 316 УПК РФ.

Статьи 314 - 316 УПК РФ предусматривают специфические условия для применения особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, однако о их соблюдении в приговоре не упоминается. Не исследован и не отражен в приговоре вопрос о согласии потерпевшего на постановление приговора без судебного разбирательства, не отражен факт заявления обвиняемым соответствующего ходатайства.

В другом приговоре факт согласия потерпевшего отражен. Первомайский районный суд Ярославской области по делу № 1-22\2011 в приговоре от 03.08.2011 года указал следующее: «Потерпевшие Смирнова С.В. и Веселов О.В. поддержали ходатайство подсудимого и не возражают постановить приговор без проведения судебного разбирательства». Далее суд устанавливает: «Учитывая, что уголовное дело поступило в суд с представлением прокурора, утвердившего обвинительное заключение, о применении особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого Смояна М.Г., с которым было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, суд, удостоверившись, что государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступлений, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступлений, что досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено обвиняемым добровольно и при участии защитника, применяет особый порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении подсудимого Смояна М.Г.». Из приведенного примера нельзя с точностью ответить на вопрос - какую же все таки процедуру принятия судебного решения и постановления приговора применяет суд.

Подобная практика назначения наказания применяется не только в Ярославской области - Челябинский областной суд по данному вопросу высказался следующим образом: «Как видно из приговора, суд первой инстанции назначил осуждённой наказание по части 1 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ с учетом правил части 2 статьи 62 и части 2 статьи 66 УК РФ, то есть дважды применил дроби, равные каждая 1/2, а также правила статьи 64 УК РФ.

Однако суд оставил без внимания то обстоятельство, что уголовное дело было рассмотрено с применением особого порядка судебного разбирательства, что в силу прямых указаний части 1 статьи 317.7 УПК РФ и части 7 статьи 316 УПК РФ требовало применения в отношении осуждённой еще и правила о недопустимости превышения предела в 2/3 от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, согласно санкции статьи Особенной части УК РФ.

Последовательное применение трех дробей (1/2, 1/2 и 2/3) указывает на то, что В. не могло быть назначено наказание, превышающее три года четыре месяца лишения свободы» Обзор судебной практики Челябинского областного суда за второй квартал 2011 года. Утв. постановлением президиума Челябинского областного суда от 05.10.2011 года // http://www.chel-oblsud.ru/..

Часть 1 ст. 317.7 УПК РФ закрепляет следующее правило: «Судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводятся в порядке, установленном статьей 316 настоящего Кодекса, с учетом требований настоящей статьи». Учет требований ст. 317.7 УПК РФ не дает оснований для совместного применения при назначении наказания правил о смягчении наказания по правилам обеих процедур, наоборот, наличие в упомянутой статье самостоятельных правил назначения наказания - ссылка на необходимость применения конкретной нормы уголовного закона - исключает подобную практику. Статья 316 УПК РФ в силу указания ч. 1 ст. 317.7 УПК РФ является общей по отношению к последней.

Представляется, что включение в ст. 62 УК РФ ч. 5 как раз указывает на то, что совместное применение судом процедур, предусмотренных гл. 40 и 40.1 УПК РФ недопустимо и каждая процедура должна влечь назначение наказания лицу, совершившему преступление, по собственным, относящимся только к ней правилам. Так, если суд принимает решение о проведении судебного заседания в порядке Главы 40.1 УПК, то данный факт уже не позволяет говорить о том, что дело «рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», даже не смотря на правило ч. 1 ст. 317.7 УПК РФ, и не может влечь соответствующего снижения верхнего предела грозящего наказания. На примере приведенных рассуждений можно лишний раз убедиться, что расположение правил назначения наказания именно в УК РФ позволяет избежать различных коллизий при применении данных норм и неоднозначного их толкования.

Тем не менее, на деле положения гл. 40.1 УПК РФ толкуются в том ключе, что единственной формой реализации заключенного сторонами досудебного соглашения о сотрудничестве является особый порядок, регламентированный гл. 40 УПК РФ Курченко В.Н. Указ. соч. С. 17..

Анализ практики федеральных судов общей юрисдикции г. Ярославля и Ярославской области по вопросу назначения наказания лицу, заключившему досудебное соглашение о сотрудничестве, показал, что год от года положения гл. 40.1 УПК РФ и соответствующих частей ст. 62 УК РФ используются все активнее. Не считая постановлений суда кассационной инстанции, было исследовано 13 приговоров судов, в которых делалась ссылка на упомянутые нормы. По 8 из них подсудимому было назначено условное осуждение и лишь по 5 реальное наказание в виде лишения свободы. По 6 делам лицу, в отношении которого судебное разбирательство происходило по правилам Главы 40.1 УПК РФ, наказание было назначено с применением ст. 64 УК РФ. В двух случаях проведение судебного разбирательства в особом порядке не увенчалось применением ч. 2 или 4 ст. 62 УК РФ, в силу наличия в содеянном отягчающих обстоятельств, однако были применены положения ст. 64 УК РФ.

§ 2. Назначение наказания в случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве

Статья 63.1 УК РФ закрепляет, что в случае если установлено, что лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, были предоставлены ложные сведения или сокрыты от следователя либо прокурора какие-либо иные существенные обстоятельства совершения преступления, суд назначает ему наказание в общем порядке без применения положений частей второй, третьей и четвертой статьи 62 настоящего Кодекса, касающихся срока и размера наказания, и статьи 64 настоящего Кодекса. Данная статья УК РФ, устанавливая ограничения на назначение лицу, заключившему соглашение о сотрудничестве по сроку, размеру и виду, дает не один повод для рассуждений.

Предоставление ложных сведений реализуется в активной форме, а сокрытие существенных обстоятельств - в пассивной. Способ сокрытия - умолчание.

Под существенными понимают обстоятельства, которые характеризуют состав преступления, определяют, есть преступление или его нет, или дифференцируют наказание. Роль предоставления ложных сведений и сокрытия существенных обстоятельств состоит в том, что они должны противодействовать цели заключения соглашения о сотрудничестве, т.е. содействию следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличению в уголовном преследовании других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления См.: Благов Е.В. Общая часть уголовного права в 20 лекциях: курс лекций. М. 2012. С. 238..

Не вызывает сомнений, что в случае существенного нарушения лицом, заключившим досудебное соглашение, условий такого соглашения, применять положения УК РФ о льготном назначении наказания не следует, а именно не следует применять благоприятные для лица последствия, предусмотренные ч. 2 и 4 ст. 62 УК РФ. Такой подход, как кажется, был бы справедливым.

Законодатель пошел дальше. Он установил запрет на применение положений ч. 2, 3 и 4 ст. 62 УК РФ, касающихся срока и размера наказания. Причем ч. 3 ст. 62 УК РФ в принципе не рассчитана на регулирование назначения наказания при заключении досудебного соглашения, а развивает положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

По протяженности во времени воздействия на осужденных наказания классифицируются на назначаемые на определенный срок или срочные, назначаемые на определенный срок или бессрочные и исполняемые одномоментно. См.: Полный курс уголовного права. Т.1. С. 764. В случае нарушения досудебного соглашения о сотрудничестве, если статьей Особенной части УК РФ предусмотрено пожизненное лишение свободы или смертная казнь, то они все равно не могут быть применены, так как они не имеют ни срока, ни размера. Получается, что ч. 3 ст. 62 УК РФ в таком случае все равно может быть применена, а ссылка на нее в ст. 63.1 УК РФ, как на не подлежащую применению, просто бессмысленна.

Законодательное предписание о неприменении положений ч. 3 ст. 62 УК РФ в случае нарушения досудебного соглашения, порождает определенную коллизию, заключающуюся в следующем. Когда при наличии необходимых смягчающих обстоятельств имеются основания не применять положения ч. 3 ст. 62 УК РФ в силу ст. 63.1 УК РФ, применению неизбежно подлежит ч. 1 ст. 62 УК РФ, которая говорит о том, что «срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Однако, как вычислить две трети от смертной казни или пожизненного лишения свободы, законодатель не уточнил.

Также, лицо, нарушившее соглашение, лишается возможности применения при назначении ему наказания правил ст. 64 УК РФ, хотя к этому вполне могут быть основания, установленные в данной статье. Отмечается, что основанием применения ст. 64 УК РФ может выступать более широкий круг обстоятельств, чем те, которые учитываются при оценке результатов соглашения о сотрудничестве См.: Звечаровский И.Э. Юридическая природа института досудебного соглашения о сотрудничестве // Законность. 2009. № 9. С. 15.. К тому же, такие обстоятельства могут возникнуть до заключения соглашения.

Статья 64 УК РФ содержит несколько оснований для назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено за данное преступление. Среди них - активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления.