Источники российского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы исследования. Тема источников российского права всегда была значима для российской правовой науки, на ней постоянно заостряли внимание различные исследователи. Но, учитывая длинную историю изучения данной темы, нельзя не отметить, что сущность, содержание, и эволюция источников права всегда вызывали разные мнения по широкому кругу относящихся к ним вопросов.

Необходимость разработки темы дипломной работы обусловлены складывающимися современными условиями развития российского права, для которых характерно реформирование системы права в различных отраслях. На протяжении последних 30 лет в России происходят различные социальные, политические и экономические изменения. Они по-разному отражаются на источниках права, так как охватывают все направления жизни современного общества, зачастую противоречат друг другу и становятся причиной различных кризисных явлений в развитии российской правовой системы.

Неоднозначность развития системы источников российского права, ее недостаточная эффективность в новых условиях обусловливают необходимость не только объективного научного анализа причин, вызвавших столь кардинальные изменения, и оценки последствий этих изменений, но и выработки мер, позволяющих оптимизировать дальнейшее развитие системы источников отечественного права. Сложность решения обозначенной задачи предопределяется тем, что, будучи во многом обусловлено разрушением советской системы, развитие системы источников российского права также в значительной степени определяется глобализационными процессами, затронувшими в той или иной мере практически каждую из существующих правовых систем и предопределившими существенное сближение внешних форм выражения правовых норм в различных государствах мира. Влияние этих процессов на правовую сферу до сих пор остается малоисследованным и вызывает столько же споров, сколько и вопрос о сущности и содержании источников права.

На основе вышеизложенного моно сказать об актуальности исследования вопросов, связанных с развитием источников современного российского права.

Степень разработанности темы исследования. Проблемы развития источников отечественного права неоднократно становились предметом теоретико-правового анализа и полемических обсуждений в дореволюционной, советской и постсоветской правовой науке.

В конце XIX - начале ХХ века различные аспекты проблемы источников российского права нашли свое отражение в трудах Е.В. Васьковского, Н.М. Коркунова, И.В. Михайловского, Л.И. Петражицкого, Н.К. Ренненкампфа, Ф.В. Тарановского, Г.Ф. Шершеневича и многих других исследователей.

В советский период комплексным исследованием вопросов, связанных с источниками отечественного права, занимались Н.Г. Александров, С.И. Вильнянский, А.М. Даниелян, А.И. Денисов, С.Л. Зивс, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович, А.Ф. Шебанов, Л.С. Явич и другие ученые.

Наряду с комплексными исследованиями проблем источников права имеется множество работ, посвященных отдельным источникам российского права - нормативным правовым актам (О.В. Богатова, И.В. Воронкова, Т.А. Золотухина, С.А. Иванов, А.Д. Каюмов, Е.А. Лукьянова, С.В. Поленина, И.Н. Сенякин, А.А. Федосеев и др.), нормативным правовым договорам (А.А. Васечко, М.Ф. Воронина, С.Г. Восканов, Ю.А. Горшенева, В.В. Иванов, Ю.Ю. Кулакова, А.А. Мясин, М.А. Нечитайло, В.И. Новосёлов, Т.А. Парфенова, О.В. Урсалова, В.А. Черепанов, О.В. Ширабон, Ц.А. Ямпольская, F.3. Ярмухаметов и др.), правовым обычаям (А.А. Белкин, Р.-М. Зумбулидзе, Е.В. Колесников, Н.И. Кочетыгова, О.В. Малова, А.И. Поротиков, А.В. Прохачев, Т.В. Сергеева и др.).

Несмотря на неизменно высокий интерес к проблеме источников отечественного права, исследований их в реальном действии с учетом специфики современных условий, в которых происходит ее формирование и развитие, не имеется.

Объект исследования - система правоотношений, возникающих при реализации норм российской системы права.

Предметом исследования является современная система российского права.

Цель исследования - изучить особенности понятия и сущности системы действующих источников российского права, определить их систему и структуру.

Для достижения поставленной цели ставятся следующие задачи:

изучить понятие и сущность источников права;

дать определение и характеристику системе источников современного российского права;

определить структуру системы источников российского права на современном этапе.

Методологическая основа исследования. При написании дипломной работы использовались системный, структурно-функциональный, диалектический, формально-логический методы.

Теоретическую основу дипломной работы составили труды таких ученых как Честнов И.Л., Черненко А.К., Тлембаева Ж.У. Суханов Е. А., Марочкин С.Ю., Марченко М.Н. и др.

Нормативную основу исследования составило российское законодательство: Конституция РФ, федеральные законы, подзаконные акты по вопросам организации и осуществления правотворчества.

Теоретическое значение исследования заключается в том, что оно дает возможность по-новому взглянуть на проблему источников российского права на современном этапе развития.

Практическое значение. Результаты исследования могут быть использованы в качестве основы дальнейшей научной разработки как общих проблем источников российского права, так и вопросов, связанных с источниками отдельных отраслей.

Структура исследования. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих 7 параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. Понятие и сущность источников права

1.1 Понятие и виды источников права

Изучение источников права имеет существенное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но так же и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни. Многообразие современных источников права РФ предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского. Как справедливо отмечал А.А. Пионтковский, разработка в юридической науке отдельных научных понятий "содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права".

Понятия источника права в теории юриспруденции различаются в зависимости от типа правопонимания исследователя, а сам их перечень и иерархия варьируются в связи с конкретными обстоятельствами места и времени существования государственно организованного общества.

Однако на каждом витке бытия человеческой цивилизации ученые приходят к осознанию необходимости соглашения о единообразном понимании и применении базовых научных понятий в целях упорядочения процесса познания явлений окружающей действительности и методологически верного оформления результатов исследования.

Для упорядочения процесса использования категорий общей теории права целесообразно в каждом конкретном исследовании, оперирующем термином "источник права", определить, в каком значении используется данный термин - в материальном или в формально-юридическом. Это поможет осуществлять процесс познания и оформление его результатов методологически грамотно, не допуская подмены понятий, неоправданного расширения или сужения их объемов, обеспечивать высокий уровень верификации выводов.

От смысла, вкладываемого в понятие "источник права", во многом зависит направленность и восприятие научного труда в целом. "Материальные источники права" предполагают изучение комплекса явлений, находящихся вне правового поля, но обладающих потенциальной возможностью воплотить принцип нормативности, имманентно присущий человеческому сообществу, в виде правовых норм. "Формально-юридические источники права", напротив, предполагают анализ уже объективно существующих нормативных установлений, в зависимости от особенностей процесса своего создания, нашедших выражение в формах нормативного правового акта, обычая, прецедента или договора. Существование этих двух смысловых уровней категории "источник права" неразрывно переплетается с историей возникновения и эволюции человечества. Благодаря постоянной динамике социальных и политических процессов теория источников права находится в постоянном развитии.

Логически правильно структурированная теория источников права послужит важным научным стимулом для многих актуальных правовых исследований, поможет правоведам лучше понимать друг друга, сделает интеграционные процессы современного мира более активными и конструктивными, а формирование науки всеобщей теории права вполне реальным.

Воля государства, выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином "источники права".

В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права:

- правовой обычай;

- нормативный правовой акт;

- юридический прецедент;

- договор нормативного содержания;

- юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай -- представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: "С незапамятных времен". Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество -- система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

- secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;

- praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;

- adversus legem (против закона), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения -- сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: "Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований -- в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями". Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай -- это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

- возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;

- оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;

- удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;

- единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны -- единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т.п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты -- порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

- издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;

- имеет государственно-властный характер;

- охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;

- обладает юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;

- существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;

- является частью строгой иерархии и системы права.

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент -- древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т.д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев -- казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент -- это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

- наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;

- существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;

- эффективно действующая иерархическая судебная власть;

- нормативность его содержания;

- признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права -- правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

- согласная воля двух или нескольких лиц;

- взаимное познание этой воли;

- возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному ("контракт", "соглашение", "договоренность"), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор -- это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

- общий взаимный интерес сторон;

- равенство сторон;

- добровольность заключения;

- возмездность;

- взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

-правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

- конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);

- административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

- трудовые и коллективные.

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т.е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т.е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл ("О законах и обычаях Англии", XII в.), Г. Брактон ("О законах и обычаях Англии", XIII в.), Ф. Литтлыон ("О держаниях", XV в.), Э. Кок ("Институции", XVII в.), У. Блэкстон ("Комментарии к законам Англии", XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь "вспомогательного средства для определения правовых норм". Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. -- путь следования), складывается из четырех частей:

Корана (сборника проповедей пророка Мухаммеда);

Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);

Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);

Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы".

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов -- знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

1.2 Источники права и форма права

В современной российской теории права общепринято отождествление источников и форм права при их изучении с формально-юридической точки зрения. Эти явления разграничиваются только при их изучении в метаюридической системе координат, когда под источником права (в отличие от его формы) подразумеваются не правовые, а материальные, социальные и иные факторы, оказывающие постоянное влияние и предопределяющие процессы правообразования, правотворчества и законотворчества. В связи с этим в тех случаях, когда идет речь о вторичных (формально-юридических) источниках, предлагается говорить о совпадении форм и источников права; если же упоминаются первичные источники (материальные, социальные и иные факторы правообразования), их отличают от форм права.

Между тем если рассматривать термины "источник" и "форма" (права) с семантической точки зрения, то следует разграничивать эти понятия и при изучении их в качестве чисто правовых явлений. Согласно "Толковому словарю русского языка" слово "источник" обозначает "то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь", а под "формой" следует понимать "способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением". Исходя из данного определения, можно сделать предварительный вывод, что изучаемые понятия не подлежат отождествлению и должны быть разграничены.

Отождествление источника и формы права было обусловлено использованием одноплоскостного подхода к изучению права в социалистический период развития нашей правовой науки. В частности, утверждалось, что выражением права выступает воля господствующего класса (государства), возведенная в закон. Поскольку при таком подходе единственным началом и проявлением права может быть текст закона, то не возникало и вопроса о различии между источником и формой права.

Считалось, что закон в социалистическом обществе создается в полном согласии с закономерностями исторического развития, открытыми К. Марксом и В.И. Лениным, следовательно, он соответствует объективной истине и потому неоспорим и незыблем. Догмой теории права был тезис о том, что не может возникнуть никаких расхождений между правом и законом, между миром социальным, какой только и может быть источником права, и миром формальным, какой существует в виде правовых форм. В условиях социалистического государства закон признавался всегда исполняемым, действительным и справедливым. Таким образом, отождествление формы и источника права определялось отождествлением должного и сущего в праве.

Никаких различий между источником и формой права не усматривалось и применительно к двум другим признаваемым теорией права источникам: судебному прецеденту и правовому обычаю. Различие между источником и формой права, которое могло бы быть установлено на основе изучения этих источников права, не было зафиксировано, потому что исследование прецедента и обычая было излишним: считалось, что данные источники почти не используются в социалистических государствах.

В связи с этим в отношении источников права применялась единая формула: "Источники права - юридический термин, служащий для обозначения различных форм выражения воли господствующего класса, при наличии которых эта воля становится правом". Этот отношение к источнику и форме права сохраняется и в постсоциалистический период развития российской правовой системы. В частности, Б.Н. Топорнин пишет: "Стоит отметить, что порой наряду с понятием "источник права" используется понятие "форма права". Но противостояния между ними нет, поскольку оба понятия относятся к одному и тому же явлению. Это, безусловно, синонимы, выбор между которыми, скорее всего, дело вкуса". Н.Н. Вопленко называет источник права официальной формой выражения и закрепления государственной воли.

Однако различение источника и формы права в формально-догматическом отношении становится не только возможным, но и просто необходимым при исследовании права на основе социологического типа правопонимания. Д.В. Жукова-Василевская пишет, что вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. "Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, а следовательно, вопрос об источниках права не может рассматриваться исключительно как вопрос о формах закрепления, выражения властной воли".

Изучение источников (форм) права в качестве актуальных юридических норм, фактически регулирующих общественные отношения, следует начать с наиболее простого из них - правового (санкционированного) обычая. Дальше всего в изучении правового обычая пошла наука международного права, которая, хотя и исследует его с позитивистских позиций, не различая источник и форму права, рассматривает обычай со структурной точки зрения. Принято полагать, что установление обычая возможно лишь при наличии двух его элементов: материального (повторение практики государств, в определенных ситуациях действующих сходным образом) и психологического (наличие убеждения государственных органов, что подобное поведение юридически обязательно - opinio iuris sive necessitates).

На первый взгляд, данному пониманию обычая соответствует ст. 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой Суд применяет международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Однако восприятие правового обычая как явления, состоящего только из материального и психологического элементов, неверно. Как отмечалось в литературе по международному праву, при таком подходе утверждается, по существу, что правовой обычай имеет лишь один конститутивный элемент - практику государств, поскольку как создание правила поведения, так и его признание в качестве юридически обязательной нормы осуществляется непосредственно актами, входящими непосредственно в практик".

Вместе с тем утверждение, что практика поведения содержит норму поведения и ее признание в качестве юридически обязательной, порождено неверным пониманием того смысла, который вкладывался авторами Статута в понятие международно-правового обычая. Статья 38 Статута Международного суда ООН буквально воспроизводит ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций 1920 г., а формулировка последней сложилась под влиянием взглядов большинства участников, подготовивших ее и исходивших из понимания обычного права как фактической практики, выражающей правовое сознание.

Данное положение в полной мере применимо не только к международному, но и к внутригосударственному правовому обычаю, поскольку различие между ними носит только субъектный характер: в международном праве сторонами создания и признания обычая в качестве источника (формы) права являются государства, а во внутреннем праве - физические и юридические лица, а также правоприменительные органы государства. Поэтому совершенно справедливо И.Н. Миронова называет правосознание особенностью и структурным элементом правового обычая. Привнесение в структуру правового обычая правосознания позволяет преодолеть упрощенное представление об этом источнике (форме) права как о явлении, состоящем из практики и ее признания в качестве правовой нормы.

Обращение к правосознанию дает возможность пересмотреть структуру правового обычая и представить его в виде двух элементов: практики и правосознания. Практика создает и поддерживает правило поведения, а также обеспечивает его применение в качестве юридически обязательного, что находит логическое выражение в правосознании. Здесь практика, благодаря которой формируется и санкционируется правило поведения, выступает источником права в собственном, узком смысле слова. Как источник она является основой правовой нормы, материальным выражением содержания нормы, ее объективной, социальной формой бытия. Источник права имеет и информационное значение: определяет, куда надо "посмотреть" для того, чтобы найти необходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его и т.д.

Источник права делает норму доступной для любого субъекта, каждый может по-своему интерпретировать ее и создавать свое представление о ее содержании. Причем существенно будет различаться представление о такой норме у внешнего наблюдателя, не участвующего в отношениях, регулируемых правовым обычаем, и у участников отношений. Различие обусловлено тем, что точка зрения наблюдателя - объективное явление, а точка зрения актора обычая - субъективное.

Основатель аналитической юриспруденции Герберт Харт подчеркивает, что внешняя точка зрения, ограничивающаяся наблюдением регулярностей поведения, не в силах воспроизвести то, как правила функционируют в качестве правил в жизни тех, кто обычно составляет большинство общества, так как с внешней точки зрения возможно определить только вероятность, но не обязательность поведения. К этому большинству относятся чиновники, юристы и частные лица, которые используют их в повседневных ситуациях в качестве руководства в социальной жизни и как основания для требований, признания, критики или наказания, то есть во всех случаях, регулируемых этими правилами.

В связи с этим в качестве второго элемента правового обычая следует выделять правосознание большинства, которое является формой права, содержащей нормы правового обычая. Строго говоря, правосознание включает два идеальных элемента обычая, вытекающих из практики: правило поведения и представление о его юридическом характере.

Сведение правового обычая к практике не случайно, оно обусловлено тем, что начиная с римских юристов в правовой литературе санкционированный обычай рассматривается с позиций человека, который руководствуется им в повседневной жизни и потому должен обращать внимание на два основных момента: на его повторяемость и обязательность. Отражая чисто практические потребности, такое представление носит целостный, недифференцированный характер и является наиболее эффективным средством обеспечения соблюдения обычно-правовой нормы. Потому человек, просто выполняющий обычай, не осознает и не должен осознавать его подлинной структуры и содержания. Здесь можно сослаться на размышления британского социолога Э. Гидденса, отмечавшего, что способность субъектов деятельности понимать то, что они делают, постоянно вовлечена в поток повседневного поведения, демонстрируемого в контексте социальной активности. Поэтому значительная часть того, что субъекты знают о своей деятельности и ее причинах (иными словами, их информированность и компетентность), поддерживается на уровне практического сознания.

Следует отметить, что для формирования правового обычая существенное значение имеют создание правила поведения практикой его соблюдения и признание данного правила в качестве юридически обязательного. К такой практике не может принадлежать запись обычая государством или по его полномочию частными лицами, поскольку основным признаком обычая как источника (формы) права является его неписаный характер. Запись обычая может быть произведена только частным лицом в качестве одного из способов выражения правосознания общества наряду с другими (суждения о содержании нормы самих участников отношений, судей, знатоков права, советы хранителей обычаев, мнения сведущих людей). Если запись обычаев производится органами государства, то она становится источником не обычая, а закона, поскольку уже не отражает содержание существующих правил поведения, а устанавливает их в качестве юридически обязательных. Тем самым правовой обычай вытесняется другим источником права - нормативным правовым актом, законом. Можно назвать несколько примеров из истории права: Законы XII таблиц, Салический закон, Русская Правда.

Исходя из этого следует охарактеризовать обычаи морских портов, расцениваемые в настоящее время в качестве правовых, как фикцию в праве. Часть 1 ст. 3 Закона РФ от 8 ноября 2007 г. "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" определяет обычаи морского порта как правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Часть 2 указанной статьи и ч. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" предоставляют Торгово-промышленной палате РФ право свидетельствовать портовые обычаи. Согласно п. 3.2 Положения "О порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации", утвержденному Правлением палаты 24 декабря 2009 г., оригинальный текст обычаев морского порта должен быть подтвержден подписью капитана соответствующего морского порта и скреплен печатью. Последнее означает, что обычаи морских портов фактически составляются их капитанами, которые по законодательству признаются должностными лицами, возглавляющими федеральные государственные учреждения, и потому эти обычаи на самом деле выступают локальными нормативными актами. С теоретической точки зрения решающее основание для такого вывода - то обстоятельство, что в данном случае источником содержания и обязательности нормы права является не практика ее формирования, применения и реализации, а текст, утвержденный государственным учреждением.

Действительно, имеются существенные различия между истинными правовыми обычаями и обычаями морских портов с регулятивной и генетической точек зрения. В то время как тексты, закрепляющие своды обычаев морских портов Российской Федерации, разрабатываются администрацией порта и безусловно обязательны для всех лиц, которых они касаются, правовые обычаи в собственном смысле слова создаются самими участниками общественных отношений, которые "вольны самостоятельно определить, использовать или не использовать правовой обычай, насколько распространить применение обычая в рамках конкретного общественного отношения".

В этом отношении весьма показательна оценка обычаев морских портов, сделанная директором договорно-правового департамента Торгово-промышленной палаты РФ Д. Аиткуловым, который заявил: "На территории России практически каждым морским портом разработан свод обычаев морского порта, который по своему содержанию выступает правовым актом, регламентирующим деятельность такого порта". Р.М. Мамедов также указывает, что обычаи морских портов принимаются морской администрацией порта.

Не создает правового обычая и использование в качестве источника (формы) права законов других государств, поскольку здесь источником содержания норм права является не практика, а юридический текст. В связи с этим понятие "писаный обычай", обозначавшее в средневековой Франции римское право, применявшееся на юге страны на практике, с теоретической точки зрения следует рассматривать в качестве оксюморона, оправданного только в историческом контексте.

Вопреки мнению, что закон есть первостепенный способ признания обязательности правового обычая государством, ссылка на обычай в законе не приводит к созданию правового обычая. Очевидно, что в данном случае в первую очередь речь идет о ст. 5 ГК РФ, посвященной обычаям делового оборота. Однако указание на обычай в законе не выступает его признанием (санкционированием), а должно быть квалифицировано в качестве легализации обычая. В отличие от санкционирования - элемента правоприменительной деятельности - легализация происходит благодаря законодательствованию государства. Санкционирование обычая относится к сфере сущего, легализация - к сфере должного. Если посредством санкционирования создается обычай как источник содержания норм права, то посредством упоминания обычая в законе субъектам права дозволяется использовать в качестве источника (формы) права уже существующий обычай. Санкционирование придает свойства нормы конкретному обычаю и потому фиксируется в правосознании в виде определенной нормы, легализация же касается обычая как родового явления (обычая в гражданском праве) и не обусловливает появление в сознании конкретного правила поведения, а только выступает необходимым условием для этого. Поэтому после легализации обычая всегда требуется санкционирование конкретного обычного правила поведения посредством совокупности действий правоприменительных органов государства.