1.1 Долевое строительство как инвестиционный процесс

По настоящее время одним из дискуссионных остается вопрос об инвестиционной природе договора участия в долевом строительстве, являющегося одной из основных правовых форм привлечения денежных средств граждан и юридических лиц в целях жилищного строительства.

В публикациях были высказаны различные мнения относительно того, носит ли указанный договор инвестиционный характер. Часть исследователей придерживается позиции, согласно которой долевое строительство имеет инвестиционный характер, договор участия в долевом строительстве жилья может считаться инвестиционным договором, а граждане - инвесторами, вкладывающими свои денежные сбережения в строительство жилья См., например: Мошкина Л.Н. Договор о долевом участии в инвестировании строительства и договор простого товарищества // Юрист. 2002. № 2. С. 29 - 32; Павлодский Е.А. Правовая природа "инвестиционного контракта" // Право и экономика. 2000. № 9. С. 73 - 74; Потяркин Д.Е. Новые договоры в жилищной сфере // Журнал российского права. 2002. № 12; Сокол П.В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве. Самара: Изд-во "Универс-групп", 2004; Рузанова В.Д. К вопросу о юридической природе договоров о долевом участии в жилищном строительстве // Правовые проблемы регулирования предпринимательской деятельности на современном этапе. Сборник научных статей СамГУ. Самара: Изд-во "Самарский университет", 1999. С. 66 - 68; Майфат А.В. Инвестиционные отношения: понятие и некоторые особенности регулирования // Юридический мир. 1999. № 12. С. 27 - 28; Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2003. № 6. С. 113 - 114..

Ряд авторов, считая, что договор участия в долевом строительстве не является инвестиционным, ссылаются на то, что инвестиции обязательно предполагают получение прибыли См. например: Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 78; Капица О.Л. Договор долевого участия граждан в строительстве многоквартирных домов. Краснодар: Экоинвест, 2005. С. 45 - 50., а гражданин, приобретая имущество по договору долевого строительства, не имеет никакой прибыли. В обоснование данного вывода ими приводится ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" в ред. от 30.12.2008 // "Ведомости СНД и ВС РСФСР", 18.07.1991, № 29, ст. 1005, в которой под инвестициями понимаются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другое имущество, вкладываемое в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. Кроме того, анализ приведенной нормы позволяет отдельным исследователям сделать вывод о том, что гражданин не может быть инвестором и участником инвестиционной деятельности в долевом строительстве жилья, а денежные средства гражданина, вносимые в качестве оплаты строящейся для него квартиры, не могут рассматриваться как инвестиции, поскольку они предназначены для удовлетворения личных жилищных нужд и не преследуют цель извлечения прибыли См.: Капица О.Л. Указ. соч. С. 45..

Указанные авторы видят цели инвестиционной деятельности в узком смысле, в то время как "полезный эффект может быть социальным, т.е. общезначимым, и важным лишь для одного субъекта - инвестора или другого лица, например, вкладывание средств в строительство объекта для удовлетворения собственной потребности" См.: Сокол П.В. Указ. соч. С. 16.. Аргументом в пользу данной позиции является содержащаяся в ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" норма, согласно которой инвестиционная деятельность может приносить не только прибыль, но и приводить к иному полезному эффекту (например, приобретение недвижимости) По данному поводу Б.В. Муравьев отмечает, что "обнаруживается весьма странная ситуация, когда в законах, призванных регулировать одни и те же по содержанию общественные отношения, инвестиции понимаются по-разному". См.: Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. № 6. С. 45..

В юридической литературе высказано интересное мнение относительно инвестиционной природы договора долевого строительства, состоящее в том, что понятие "договор участия в долевом строительстве" отражает в большей степени экономическую, нежели правовую его сущность, оно определяет экономическую цель правоотношения, выражающуюся в создании и получении в собственность объекта недвижимости См.:Романец Ю. Как квалифицировать договор долевого участия в строительстве? // Хозяйство и право. 2000. № 3. С. 75.. Сходную позицию занимает Л.Г. Сайфулова, считающая, что исследуемый договор - инвестиционный, но с точки зрения экономики и для гражданско-правового регулирования рассуждения и выводы о том, являются или не являются договоры участия в долевом строительстве инвестиционными, содержательно ничего нового не дают См.: Сайфулова Л.Г. Правовые вопросы долевого участия в жилищном строительстве. Самара: Изд-во Самарск. гос. экон. акад., 2001. С. 67 - 68.. Подобную точку зрения разделяет и Г.В. Цепов, отмечая, что "общее деление договоров на инвестиционные и неинвестиционные для целей гражданско-правового регулирования носит не более чем вспомогательный характер" См.: Цепов Г.В. Инвестиции в строительство: проблемы гражданско-правового регулирования // Юридический мир. 2001. № 2. С. 44..

Исследователи, разделяющие точку зрения о соответствии долевого участия в строительстве признакам инвестиционных обязательств в сфере жилищного строительства, полагают, что данные отношения относятся к предмету регулирования нормативно-правовых актов, составляющих инвестиционное законодательство. Правовую основу инвестиционной деятельности в области жилищного строительства составляют Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", который действует в части, не противоречащей Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ.

Между тем в связи с принятием Закона о долевом участии и с учетом изменений, внесенных в него Федеральным законом от 18 июля 2006 г. № 111-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", данный вывод нуждается в некоторой корректировке. В настоящее время можно говорить об установлении монополии договора участия в долевом строительстве в правовом оформлении отношений по привлечению денежных средств граждан в новое строительство, поскольку иные случаи привлечения денежных средств с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, ограничиваются только основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 1 Закона о долевом участии. Данная норма устанавливает исчерпывающий перечень допускаемых законодателем способов привлечения юридическим лицом денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в случае если привлечение денежных средств физических лиц производится не на основании договора участия в долевом строительстве.

В качестве таких оснований названы привлечение денежных средств граждан путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, а также привлечение денежных средств граждан жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

Что касается юридических лиц и индивидуальных предпринимателей как участников долевого строительства, то сохранявшаяся и после принятия Закона о долевом участии некоторая неопределенность в вопросе о возможности применения к отношениям с ними инвестиционного законодательства, была в значительной степени устранена внесенными в июле 2006 г. в ст. 1 Закона о долевом участии изменениями. Согласно ч. 3 данной статьи действие Закона о долевом участии не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные же отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

Таким образом, Закон о долевом участии прямо обозначил, что основания привлечения денежных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по строительству объектов недвижимости исчерпывающим образом им не регулируются. Отношения с участием указанных субъектов могут опосредоваться различного рода гражданско-правовыми договорами, в частности строительного подряда, договора простого товарищества (о совместной деятельности), договора об инвестировании в сфере строительства, иных договоров инвестиционного характера, заключаемых на основании Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Помимо этого, Закон о долевом участии был дополнен важной нормой, предусматривающей, что передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов, после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.

Представляется, что приведенные изменения отражают стремление законодателя обеспечить дополнительную защиту интересов "слабой стороны" - гражданина, передающего свои денежные средства другому лицу в целях приобретения жилых и нежилых помещений в строящихся зданиях. Они направлены на пресечение попыток обхода Закона о долевом участии недобросовестными участниками имущественного оборота, заключающихся в использовании альтернативных схем привлечения денежных средств граждан, искусственном подведении отношений по участию в долевом строительстве под действие других норм гражданского законодательства, не предъявляющих таких высоких требований к организациям-застройщикам, как установлены Законом о долевом участии.

С учетом изложенного мы считаем возможным сделать вывод о том, что, несмотря на произошедшие за последние несколько лет в законодательстве изменения, свидетельствующие о появлении нового самостоятельного вида гражданско-правового договора, участие в долевом строительстве по-прежнему необходимо рассматривать в качестве одной из форм инвестирования в строительство, поскольку содержание обязательства по участию в долевом строительстве отвечает признакам инвестиционного обязательства.

Указанный Закон регулирует гражданско-правовые и административно-правовые отношения, возникающие в связи с привлечением для строительства объектов недвижимости денежных средств граждан и юридических лиц (дольщиков) хозяйствующими субъектами, обещающих дольщикам возникновение в будущем права собственности на объекты строительства. Его действие распространятся на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, разрешение на строительство которых получено после вступления Закона в силу.

Юридическое положение инвестора при строительстве объекта недвижимости в жилищной сфере определяется, по крайней мере, двумя факторами. Во-первых, именно потребность инвестора в приобретении объекта недвижимости инициирует все последующие действия: поиск заказчика, подрядчика, пользователя и т.д., заключение и исполнение договора строительного подряда. Во-вторых, только инвестор обеспечивает строительство необходимыми финансовыми ресурсами. Все остальные участники строительства обязаны эффективно использовать эти ресурсы в интересах инвестора и создания для него объекта недвижимости. При этом следует иметь в виду, что инвестор оплачивает не только расходы по созданию собственно жилых помещений, но и вспомогательных помещений (коридоров, лестниц, чердаков и т.д.).

Привлечение денежных средств организаций и физических лиц для финансирования жилищного строительства необходимо вследствие отсутствия у населения денег для приобретения нового жилья, имеющегося в наличии, либо жилья на вторичном рынке; отсутствия у застройщиков денежных средств, необходимых для финансирования строительства, а также ввиду слабо развитой системы ипотечного кредитования.

Следует отметить, что заключение подобных договоров не получило большого распространения в других странах См.: Невинная Н. Строителей бояться - квартир не покупать // Российская газета. 2005.

Проблемы с инвестиционными договорами возникали прежде всего в связи с многочисленными случаями злоупотреблений, допускаемых при реализации таких договоров, когда люди, вложившие в строительство значительные суммы либо не получали взамен вообще жилых помещений, либо получали жилье более низкого качества. Нередки были случаи, когда на одно и то же жилое помещение претендовало несколько инвесторов.

Конфликты также возникают в связи с попытками застройщиков собирать дополнительные денежные средства уже после заключения договора и уплаты цены.

Правовой анализ указанных договоров позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на разные названия, все они однотипны. Их сущность сводится к следующему: физические или юридические лица, называемые, как правило, инвесторами, передают денежные средства (или иные объекты гражданских прав, например автомобили, недвижимость, ценные бумаги) в собственность другого юридического лица (обычно оно именуется инвестиционной компанией или инвестиционно - строительной компанией). Последнее за счет полученных средств обязуется обеспечить строительство определенного объекта недвижимости (самостоятельно либо с помощью третьих лиц), и после окончания строительства этого объекта оно обязано передать инвесторам право собственности на часть этого объекта в соответствии с имущественной долей инвестора. Следует отметить, что Закон о долевом участии не предусматривает инвестирование чем-либо еще, кроме денежных средств.

Как уже было отмечено, Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные объекты Российской Федерации" в определенной степени урегулировал заключение и исполнение инвестиционных договоров, назвав такие договоры "договоры участия в долевом строительстве".

1.2 Понятие договора участия в долевом строительстве и его отграничение от смежных понятий

Применительно к договору долевого финансирования строительства жилья, заключаемого гражданами, в литературе высказывалась точка зрения о его смешанном характере См.: Апполонов А.О., Еремичев И.А., Страунинг Э.Л. Договор долевого финансирования строительства жилья, заключаемый гражданами. - М.: Щит-М. 2003. С. 10.. О комплексном характере договора долевого участия в строительстве, соединяющем черты различных договоров, но с преобладанием черт совместной деятельности, пишет К.И. Скловский См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. - М.: Дело, 2000. С. 483, 485.. Представляется, что в условиях действия Федерального закона от 30 декабря 2004 г. данная позиция не находит своего подтверждения в действующем законодательстве. Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона о долевом строительстве по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Таким образом, в случае строительства своими силами застройщик по договору участия в долевом строительстве является, по сути дела, подрядчиком, а участник долевого строительства - заказчиком. Если же застройщик принимает на себя обязанность привлечь других лиц к долевому строительству, то он выполняет лишь организационные функции и подрядчиком (исполнителем) строительных работ и взаимосвязанных с ними услуг в смысле ст. 702 и 740 ГК РФ не является.

О подрядном характере договоров долевого участия в строительстве рассуждают Ю.В. Романец и О.Г. Ломидзе. Обобщая выводы своих исследований, Ю.В. Романец пишет о том, что признаки рассматриваемого обязательства ближе к признакам подряда См.: Романец Ю.В. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? // Хозяйство и право. 2000. № 3. С. 77. О.Г. Ломидзе не возражает против обоснованной в судебной практике оценки, заключающейся в том, что договор о долевом строительстве жилого дома по своему содержанию является договором строительного подряда См.: Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. - СПб.: Юридический центр Пресс. 2003. С. 178 - 179.. Данное объяснение гражданско-правовой сущности договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости можно рассматривать как второе направление.

Новейшим взглядом на договор участия в долевом строительстве является взгляд А. Маковской, в соответствии с которым данный договор рассматривается как новый самостоятельный вид гражданско-правового договора См.:Маковская А. Договор участия в долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. № 5. С. 25, 39.. Обращает на себя внимание отсутствие какой-либо аргументации в пользу данного подхода. Действительно, в первую очередь возникает вопрос о типе данного договора. Как известно, все гражданско-правовые договоры делятся, прежде всего, на типы, а потом на виды. Объявляя договор участия в долевом строительстве самостоятельным видом договора, А. Маковская не определяет его родовую природу, что представляется далеко не случайным. Данное обстоятельство отражает объективные затруднения автора в отнесении договора участия в долевом строительстве к тому или иному типу гражданско-правового договора. Поскольку правовое регулирование договора участия в долевом строительстве структурно расположено вне Гражданского кодекса РФ, то вопрос о типовой принадлежности договора участия в долевом строительстве приобретает первостепенное значение. Основные типы гражданско-правовых договоров все-таки представлены в Гражданском кодексе РФ, что с неизбежностью обусловливает необходимость определения совокупности и природы правовых норм, заключенных в Гражданском кодексе РФ, и закрепляемых в иных федеральных законах новых договорных конструкций.

Структурно-логический и содержательный анализ существенных условий и элементов договора участия в долевом строительстве не позволяет сформулировать однозначный вывод о его правовой природе и сущности.

Действующее законодательство до недавнего времени не содержало норм, прямо регулирующих отношения, связанные с участием в долевом строительстве. Это лишало стороны договора возможности опереться на разработанные конструкции, заставляя полагаться только на текст и общие нормы обязательственного права. Указанный факт приводил к тому, что часто споры по договорам долевого участия в строительстве переносились в суд.

Суд, рассматривая дело по договору о долевом участии физического или юридического лица в строительстве объекта недвижимости, должен был установить, существенными признаками какого гражданско-правового договора, определенного действующим законодательством, обладает рассматриваемый договор.

В связи с введением в действие Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" договор долевого участия в строительстве является, во-первых, поименованным; во-вторых, представляет собой договор, по которому в силу указаний п. 1 ст. 4 Федерального закона № 214 одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, который обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Но, несмотря на введение в действие с 1 апреля 2005 г. Федерального закона № 214, в обобщении судебной практики, подготовленном Верховным Судом Российской Федерации, приведено несколько встречающихся в практике судов общей юрисдикции правовых классификаций подобных договоров:

- договор купли-продажи будущей недвижимости;

- договор совместной деятельности (простого товарищества);

- договор строительного подряда;

- договор, не поименованный в ГК РФ;

- агентский договор.

Проведем сравнительный анализ нескольких договоров.

Договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда:

В этой связи актуальным представляется рассмотреть следующий вопрос: нельзя ли рассматривать договор долевого участия в строительстве как обычный договор строительного подряда, в котором участник долевого строительства является заказчиком, а застройщик - генеральным подрядчиком? В соответствии с таким договором участник долевого строительства дает застройщику задание построить объект недвижимости в целом, передав заказчику часть этого объекта, и уплачивает застройщику цену строительства части объекта недвижимости. Застройщик ведет строительство всего объекта, обеспечивая при этом оформление на свое имя права пользования земельным участком, разрешения на строительство, привлекая при необходимости субподрядчиков. Застройщик сдает объект государственной комиссии и в дальнейшем обеспечивает получение дольщиком права собственности на объект недвижимости

Договор подряда регулируется нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. То есть по договору строительного подряда исполнитель обязуется выполнить определенную работу и результат работы (построенный объект) передать заказчику.

Таким образом, общими чертами договора строительного подряда и договора долевого участия в строительстве жилья, на наш взгляд, является то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимости. Однако правовая природа этих договоров не одинакова.

Во-первых, договор долевого участия в строительстве и договор подряда различны по предмету. Предметом договора строительного подряда всегда является материализованный результат деятельности подрядчика - объект, имеющий конкретную вещественную форму: вновь построенный дом; реконструкция уже существующего здания, в том числе капитальный ремонт, и т.п. В договоре долевого участия в строительстве предметом договора является строительство индивидуально-определенного объекта недвижимости, являющегося частью объекта недвижимости. Самый распространенный случай - квартира в многоквартирном доме. В связи с чем каждый из участников долевого строительства дает задание строительной компании обеспечить передачу в его собственность только части построенного объекта, а также оплачивает строительство только в пределах стоимости этой части объекта и после окончания строительства и получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию всего объекта принимает только заказанную часть объекта.

Таким образом, если предположить, что договор долевого участия в строительстве может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, строительство которой дольщик заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика. Однако очевидно, что такое условие является абсурдным, так как часть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта в целом.

Кроме того, объектом договора строительного подряда по действующему законодательству может быть любой объект, в том числе и производственного назначения, а предметом договора долевого участия - в соответствии со ст. 2 Закона 214-ФЗ - жилое или нежилое помещение в рамках многоквартирного дома, гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты, за исключением объектов производственного назначения.

Во-вторых, в соответствии со ст. 747 ГК РФ одним из существенных условий договора строительного подряда является обязанность заказчика предоставить земельный участок, на котором подрядчик будет возводить объект недвижимости. Данная норма является императивной и не предполагает возможности каким-либо образом возложить эту обязанность на другую сторону. Таким образом, до начала строительства заказчик должен приобрести какие-либо права на земельный участок (например, право собственности или аренды). На практике до недавнего времени договоры долевого участия в строительстве нередко заключались, когда на стороне заказчика выступало физическое или юридическое лицо, которое до возведения объекта, сдачи его в эксплуатацию и даже на момент регистрации права собственности на индивидуально-определенную часть объекта недвижимости не имело прав на земельный участок, на котором возводится объект недвижимости и который, следовательно, по нормам действующего гражданского законодательства считается самовольной постройкой (222 ГК РФ). При этом часто строительные организации, оплатив штрафы за самовольную постройку, получали необходимые документы, удостоверяющие их права на земельный участок уже в момент, когда участники долевого строительства въезжали в построенные квартиры. Застройщики сознательно шли на нарушение законодательства, т.к., с одной стороны, получение различных свидетельств на земельный участок является достаточно длительным процессом (как правило, до 1 года), а с другой стороны, застройщикам необходимо возвращать взятые на строительство банковские кредиты. В связи с введением в действие Федерального закона № 214 данная практика ушла в прошлое, так как в силу ч. 1 ст. 2 застройщик на момент подписания договора долевого участия в строительстве обязан иметь в собственности или на праве аренды земельный участок, что предполагает заблаговременное оформление соответствующих прав.

В-третьих, договор долевого участия в строительстве и договор подряда различны по субъектному составу (сторонам договора).

В договоре подряда в качестве подрядчиков выступают различные строительные и строительно-монтажные организации, имеющие лицензию на осуществление строительной деятельности (ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. (ред. от 05.02.2007) № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" См.: Российская газета. 2001. 10 августа. включает в перечень лицензируемых видов деятельности строительство зданий и сооружений). Кроме того, по действующему законодательству запрещается заключать договоры строительного подряда в ситуации, когда необходимая лицензия отсутствует у подрядчика, но имеется у предполагаемых субподрядчиков. Таким образом, обязательным условием соответствующей деятельности является наличие лицензии. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона № 214 застройщиком по договору долевого участия в строительстве может быть любое юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель без образования юридического лица, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок.

Исходя из практики, по договору строительного подряда на стороне заказчиков часто присутствуют несколько лиц, а как правильно, на наш взгляд, отмечает Е. Козлова См.: Козлова Е. Поиск модели долевого участия в строительстве // Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 69., договор долевого участия, созданный по модели договора строительного подряда с множественностью лиц на стороне заказчика, скорее исключение, нежели правило.

Кроме того, в отличие от участников договора строительного подряда, участники долевого строительства в заключении и исполнении договора подряда на строительство объекта, который заключается уже после подписания договора долевого участия в строительстве, не участвуют ни лично, ни через своих представителей.

В договоре строительного подряда заказчиком является, как правило, юридическое лицо, преследующее коммерческую цель. Было бы странно видеть на стороне заказчика многоквартирного дома гражданина-потребителя. Именно последний чаще всего и является стороной в договоре долевого участия в строительстве.

По этим причинам, на наш взгляд, регулировать отношения сторон по финансированию строительства нормами ГК РФ о строительном подряде неразумно. Указанные отношения могут рассматриваться как отношения строительного подряда только в одном случае: когда дольщики, желающие приобрести объект недвижимости, объединяются в простое товарищество и затем уже в роли единого заказчика вступают в отношения с организацией-подрядчиком. Ввиду отсутствия такого условия договор долевого участия в строительстве не может считаться договором строительного подряда.

В-четвертых, договор долевого участия в строительстве и договор строительного подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ.

Участник договора долевого строительства может не обладать такими правами См.: Козлова Е. Указ. соч. С. 70.. Однако в соответствии со ст. 23 Федерального закона № 214 осуществление контроля за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства, в том числе и в форме ежеквартальных отчетов, а также за соблюдением требований действующего законодательства в области долевого строительства и установление совместно с федеральным органом исполнительной власти правил бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности принадлежит уполномоченному федеральному органу исполнительной власти.

Также согласно ст. 19 и ч. 2 ст. 20 Закона о долевом участии застройщик обязан опубликовать проектную декларацию и вносимые в нее изменения в средствах массовой информации, а также предоставить для ознакомления любому обратившемуся лицу отчетность о своей финансово-хозяйственной деятельности, утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета прибыли и убытков за последние три года осуществления им предпринимательской деятельности, аудиторское заключение. Приведенные положения Закона 214-ФЗ являются, на наш взгляд, косвенным контролем.

Необходимо указать, что судебная практика допускает применение норм, регулирующих отношения строительного подряда, к отношениям, возникающим по договорам долевого участия в строительстве. Так, Верховным Судом РФ в Обобщении практики рассмотрения судами РФ споров между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, сделан вывод о том, что отношения между гражданами и организациями, привлекающими их денежные средства для строительства многоквартирных жилых домов, возникающие из договоров долевого участия в строительстве, возможно квалифицировать как договор строительного подряда.

Приведем следующий пример. Разрешая заявленные требования А. к открытому акционерному обществу "Стройтрест-2" о возложении обязанности исполнить условия договора, Ломоносовский районный суд г. Архангельска установил, что истец заключил договор с ОАО "Стройтрест-2", согласно которому ответчик принял на себя обязательства по строительству для него трехкомнатной квартиры, а А. обязался принять построенную квартиру по окончании строительства и оплатить ее стоимость. Придя к выводу о том, что между сторонами фактически имел место договор строительного подряда, суд при разрешении возникшего спора руководствовался нормами ГК РФ, регламентировавшими данный вид договорных отношений.

Данная квалификация, на наш взгляд, представляется достаточно спорной. Договор долевого участия может быть заключен как непосредственно со строительной организацией, так и с организацией, не осуществляющей строительство объекта. Договор долевого участия, заключенный с организацией, не осуществляющей само строительство, квалифицировать как договор строительного подряда невозможно, поскольку в таком случае он не укладывается в рамки определения договора строительного подряда (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

На наш взгляд, в связи с введением в действие Федерального закона № 214 в судебную практику будут внесены изменения - применение норм, регулирующих договор строительного подряда, будет возможно только в части, не урегулированной указанным законодательным актом, и только в случае, если фактически сложившиеся отношения между сторонами по содержанию будут близки к отношениям, возникающим в рамках договора строительного подряда.

Договор долевого участия в строительстве и договор простого товарищества (совместной деятельности):

Между участниками строительства жилого многоквартирного дома может быть заключен договор простого товарищества (совместной деятельности).

Квалификация заключенного договора как договора простого товарищества должна быть осуществлена не по названию договора, называться такой договор может как угодно: договор о совместной деятельности, договор долевого участия в строительство, инвестиционный контракт, а по признакам, присущим договору простого товарищества. В соответствии с договором простого товарищества, участники товарищества обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Очевидно, что участники такого договора действуют для достижения единой (общей) для всех них цели: постройка (создание) жилого многоквартирного дома.

Необходимыми признаками договора простого товарищества являются:

Внесение участниками товарищества вкладов в общее дело, в том числе денежными средствами, иным имуществом, профессиональными и иными знаниями, навыками и умениями, а также деловой репутацией (п. 1 ст. 1042 ГК РФ). Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости. Товарищами могут быть установлены и иные размеры вкладов. Иные, не равные размеры вклада, можно установить как при заключении договора простого товарищества, так и в ходе осуществления совместной деятельности путем заключения соглашения между товарищами об установлении размеров вклада каждого товарища исходя из фактических обстоятельств (п.2 ст. 1042 ГК РФ).

Общее имущество товарищей, состоящее из внесенных товарищами вкладов имуществом, которым они обладали на праве собственности, а также из результата совместной деятельности - созданный жилой многоквартирный дом (ст. 1043 ГК РФ).

Установление порядка ведения общих дел товарищей. В договоре должно быть определено, каким образом осуществляется ведение общих дел: либо при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, и может заключать любую сделку при наличии их согласия; либо ведение дел осуществляется одним товарищем, которому остальными товарищами выдается доверенность на ведение общих дел; либо ведение общих дел осуществляется совместно всеми товарищами (ст. 1044 ГК РФ).

Распределение между товарищами затрат на возмещение расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью по строительству жилого дома, пропорционально стоимости вклада каждого в общее дело, если иной порядок покрытия расходов и убытков не установлен соглашением (ст. 1046 ГК РФ).

Ответственность каждого товарища по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело (ст. 1047 ГК РФ).

Распределение результата совместной деятельности между товарищами пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело. Принцип пропорциональности может быть изменен соглашением товарищей, однако, соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно (ст. 1048 ГК РФ).

Основания, условия и порядок прекращения договора простого товарищества (ст. ст. 1050-1053 ГК РФ).

Как уже говорилось выше, в силу ст. 1043 ГК РФ результат совместной деятельности товарищей является их общей долевой собственностью. Соответственно, на основании договора простого товарищества может быть осуществлена государственная регистрация права долевой собственности товарищей на созданный жилой многоквартирный дом, при этом размер доли каждого товарища определяется договором или соглашением сторон.

Соглашением участников простого товарищества может быть определено, что в результате совместной деятельности у товарищей право долевой собственности на дом в целом не возникает, а возникает право на конкретные квартиры, выдел которых каждому товарищу производится пропорционально размеру внесенного им вклада в общую деятельность.

В этом случае государственная регистрация права долевой собственности на вновь возведенный дом не производится, а на основании договора простого товарищества и соглашения о распределении результатов совместной деятельности, регистрации подлежит право собственности на конкретные квартиры, выделенные заявителю - участнику простого товарищества.

Составления какого-либо акта приема передачи квартир участнику простого товарищества не требуется, поскольку сам договор простого товарищества является основанием возникновения вещного права участника товарищества на результат совместной деятельности.

Ю.В. Романец отмечает, что одним из признаков наличия общей цели договора простого товарищества является цена долевого участия, определенная сторонами. Поскольку в договоре простого товарищества цель совместной деятельности является общей, то ни один из товарищей не вправе обогащаться за счет другого. Взнос каждого участника в совместную деятельность должен погашать лишь соответствующую долю затратной части строительства и в него не может закладываться прибыль другого товарища, только тогда можно говорить о наличии у сторон общей цели. В связи с этим автор статьи считает, что для договора простого товарищества характерно обязательство дольщика оплатить себестоимость строительства определенного количества метров жилой площади. Обязанность же дольщика оплатить приобретаемый метраж по более высокой цене характеризует договор иного типа См.: Романец Ю.В. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве // Хозяйство и право. 2000. № 3.

Наибольшее распространение такие договоры «иного типа» получили при осуществлении строительства жилых многоквартирных домов, которое осуществляется с привлечением средств инвесторов, как правило, граждан. Законодательство не содержит каких-либо препятствий для участия граждан в договоре простого товарищества, заключаемого для строительства жилого дома.

Однако, учитывая требования, которые законодатель предъявляет к договору простого товарищества, физические лица, а в ряде случае и юридические лица, для оформления своих правоотношений предпочитают выбирать не договор простого товарищества, а иной вид договора, на основании которого у сторон возникают определенные обязательства, исполнение которых влечет за собой возникновение вещного права на конкретную квартиру в жилом доме.

Договор долевого участия отличается от договора простого товарищества прежде всего тем, что:

- независимо от количества участников является двусторонним;

- не является предпосылкой (основанием) для создания коллективного образования;

- устанавливает возможность применения к договору законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей, при условии заключения его гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

- предусматривает в обязательном порядке (под страхом незаключения договора) минимальный гарантийный срок на объект долевого строительства (пять лет).

Как уже отмечалось, в договоре простого товарищества и договоре долевого участия в строительстве различаются цели сторон, участвующих в заключение данных договоров. Участники договора простого товарищества стремятся извлечь прибыль или достигнуть иной, совместной, не противоречащей закону, цели. Единство цели участников договора означает, что результаты ее достижения должны представлять интерес для всех товарищей, а не только для одного или некоторых из них. Напротив, участник долевого строительства имеет цель получить жилье в собственность для проживания в нем самому с членами своей семьи, а застройщик же инвестирует строительство не для проживания, а исключительно для извлечения прибыли за счет участников долевого строительства. Кроме того, одним из определяющих факторов является соединение вкладов для достижения совместной цели.

Говоря о данном условии, нельзя не отметить наличия сходства между рассматриваемыми договорами. В соответствии со ст. 1041 ГК РФ товарищи обязуются соединить вклады для достижения общей цели. Таким вкладом может быть любое имущество, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, деловая репутация. Это означает, что любой из товарищей может привнести что-то свое, необходимое для совместной деятельности. Аналогичная картина наблюдается и в договоре долевого участия в строительстве: и застройщик, и участник объединяют свои вклады для строительства объекта недвижимости. Отличие заключается в том, что в договоре долевого участия в строительстве строго определено, какое именно имущество должно быть передано каждой из сторон. Участник долевого строительства может вложить только денежные средства. Деловая репутация, деловые связи, допустимые в договоре простого товарищества, в договоре долевого участия не могут считаться вкладом, и участник, внесший указанное, не будет считаться исполнившим свои обязанности. При неисполнении участником своей обязанности по внесению денежных средств, застройщик вправе потребовать либо исполнения обязательства, либо расторжения договора. Напротив, в договоре простого товарищества обязанности товарищей не корреспондируют друг другу. Товарищ, полностью исполнивший возложенные на него обязательства, не вправе требовать от своего контрагента предоставления ему исполнения.

Помимо этого, исходя из п. 2 ст. 1042 ГК РФ, вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Опираясь на равенство вкладов, распределяется участие товарищей в расходах и прибыли. Однако трудно представить себе подобную ситуацию в долевом участии в строительстве. Равенство вкладов означало бы возмещение застройщиком произведенных им расходов на получение разрешительных документов, создание объекта недвижимости и не более, а также отсутствие прибыли у застройщика и, как следствие, нежелание организаций осуществлять функции застройщика.