Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

Мусульманская правовая система

мусульманский право религия иджма

Введение

Актуальность темы. Возникновение шариата связано с именем Пророка Мухаммеда (VII в.) и формированием под его началом ислама -- новой мировой религии, проповедующей веру в единого бога Аллаха. Уже к середине VII-IX вв. шариат, представляющий собой в широком смысле совокупность предписаний, содержащихся в Коране и Сунне, перестает ограничиваться узкими рамками патриархально-общинного и родоплеменного восприятия мира. В ответ на наметившийся процесс феодализации общественных отношений и необходимость их правового регулирования, благодаря активной правотворческой деятельности первых мусульманских богословов-правоведов, происходит постепенный переход от божественного правопонимания к рационалистическому, от казуальных методов выведения правовых норм -- к логико-системным.

Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII--X вв. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере.

Цель работы состоит в том, чтобы рассмотреть характерные черты мусульманской правовой семьи.

Для этого необходимо решить следующие задачи:

- показать особенность основных источников мусульманского права: Корана, сунны, иджмы и др.;

- определить второстепенные источники мусульманского права;

- раскрыть основные положения ведущих отраслей: права собственности, договорного права; изучить брачно-семейное, наследственное право; дать характеристику уголовному праву.

- охарактеризовать основные школы мусульманского права;

Степень изученности проблемы. История мусульманского права и анализ отдельных его отраслей получили освещение в трудах видных ученых в области мусульманского права - Джон Андерсон, Рауль Шарль Шарль Р. Мусульманское право. - М.: Наука, 1959. , Адам Кремен, Л. И. Климов, Барг, Нофалл и др. Существенный вклад в исламоведение советского периода внесли чл.-кор. АН СССР А.Э. Шмидт, акад. В.В. Бартольд, акад. И.Ю. Крачковский, К.С. Кашталева, А.Я. Борисов, И.П. Петрушевский и др. Проблемы мусульманского права рассматривали в своих работах так же Д.Рене Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ-ности. - М.: Юристъ, 1996., Л.Р. Сюкияйнен Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: Вопросы теории и практики. - М.: Знание, 1986; Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. - М.: Проспект, 1997., А.Х. Саидов Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. - М.: ЮРИСТЪ, 2000; Саидов А.Х. Основы мусульманского права: Курс лекций. - Ташкент, 1995., А. Массе Массе Л. Ислам: Очерк истории. - М., 1982.. Кроме того, необходимо отметить, что в нашей республике в связи с актуализацией проблем гендерного равенства, развитием гендерной экспертизы законодательных актов появилось значительное количество источников, в которых рассматриваются вопросы правового положения женщин в современной мусульманской семье. Это работы Б.Г. Тугельбаевой Тугельбаева Б.Г. Проблемы предупреждения преступного насилия в отношении женщин. - Б., 2006., Омран Абдель Рахим Омран Абдель Рахим Планирование семьи в толковании ислама / Пер. с англ. - Душанбе: Фонд народонаселения ООН, 1999. и др.

Структура работы определяется поставленными задачами и включает введение, две главы, включающие пять параграфов, раскрывающих источники и основные институты мусульманского права, заключение и список использованных источников.

1.Теоретические вопросы исследования системы источников мусульманского права

1.1 Основные источники мусульманского права

В истории мусульманского права могут быть выделены четыре периода: период возникновения и доктринальной разработки мусульманского права (I-IV вв. Хиджры В мусульманском мире используется летоисчисление от Хиджры, т.е. от момента переселения пророка Мухаммада из Мекки в Медину (16 июля 622 г.). Год Хиджры короче года в григорианском летоисчисления на 10-12 дней (точное отставание варьируется в зависимости от високосности года). / VII-X вв. от Р.Х.); период стабильности мусульманского права (IV - середина XIII вв. Хиджры / X - середина XIX вв. от Р.Х.); период «вестернизации» мусульманского права (середина XIII - середина XIV вв. Хиджры / середина XIX - середина XX вв. от Р.Х.); период “исламизации” (возрождения) мусульманского права (с середины XIV в. Хиджры / с середины XX в. до наших дней).

В современной научной литературе существуют различные подходы к пониманию содержания шариата и мусульманского права как юридических категорий и правовых феноменов. В частности, Л. Р. Сюкияйнен отмечает, что мусульманское право не является синонимом шариата. Автор подчеркивает правовой критерий различий этих двух понятий. Так, шариат включает, прежде всего, все обращенные к людям предписания Корана и Сунны, в то время как мусульманское право содержит «лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолкованы доктриной и отвечают требованиям права». Шариат в собственном смысле слова, по мнению ученого, - в целом явление религиозное и в нем прослеживаются лишь отдельные следы правового начала, тогда как мусульманское право представляет собой «преимущественно правовой феномен, хотя и выступающий порой в религиозной оболочке и ориентированный на религиозное правосознание» Юридическая энциклопедия. - М., 1999. - С. 554-555

Исследователи мусульманского права обычно обращают внимание не две его характерные и взаимообусловленные особенности - религиозное происхождение («божественную природу») и тесную (по мнению некоторых - неразрывную) связь юридических предписаний с мусульманской догматикой (богословием), нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом. Известные современные ученые, например Мухаммад Йусуф Муса и Субхи Махмасани отмечают, что мусульманское право религиозно по своему происхождению и правоверные относятся к нему как к божественному откровению. Исходя из универсального характера ислама и его нормативных предписаний, делается вывод о том, что ислам - это одновременно «вера и государство», а мусульманское право (фикх) выступает не только собственным правом, но и религией. Сходную точку зрения высказывают и авторитетные западные исследователи мусульманского права.

По мнению Р. Шарля, мусульманское право - прежде всего религия, затем - государство и культура. Шарль Р. Мусульманское право. - М.: Наука, 1959. - С.11. Ислам, подчеркивает Р. Давид, - это религия закона, а мусульманское право имеет не рациональную, а религиозную, «божественную», природу. Давид Р. Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности (сравнительное право). - М., 1996. - С.386, 387.

Все нормы мусульманского права составляют компонент правовой системы, хотя среди них могут быть обнаружены юридические правила поведения, совпадающие по своему содержанию с религиозными нормами и тесно с ними взаимодействующие. Но тот факт, что мусульманское право в той или иной степени и форме основано на исламе и определяется мусульманской религиозной системой, не означает его полного слияния с исламом как с религией и его включения в указанную систему с присущими ей догматикой, культом, нормами, учреждениями, сознанием, и отношениями.

Мусульманское право является религиозным правом, поскольку в целом в той или иной форме и степени (прежде всего в идеологическом плане) основано на мусульманской религии. Не будучи частью религиозной системы, оно вместе с тем в известной мере служит ее целям, участвует в осуществлении ее функций, прежде всего регулятивной - в форме опосредования тех же общественных отношений, которые параллельно регламентируются совпадающими религиозными нормами.

Классическая мусульманская правовая доктрина в вопросе об источниках права основывается на учении аль-Шафии о “четырёх корнях шариата”. Разработанная в конце II в. Хиджры / конце VIII в. от Р.Х. как ответ на угрозу раскола в мусульманском праве, оно стало с тех пор господствующим во всех мазхабах. Итак, согласно доктрине “четырёх корней”, выделяются четыре источника мусульманского права: Коран, Сунна, иджма и кийяс С этим согласны, несмотря на все разночтения, все школы мусульманско-го права. // Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ.соч. - С. 23.. Коран - священная книга ислама; затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога; в - третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества; наконец, в - четвертых, кияс, или суждение по аналогии.

История мусульманского права начинается с Корана - собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Само слово «коран» происходит от слова «читать» и чаще всего передается выражением «произносить речитативом, декламировать». Коран со держит откровения, которые Аллах ниспослал Мохаммеду и которые пророк затем излагал. Эта священная книга иногда называется словом зикр (предостережение). В Коране есть слова: «Итак, мы ниспослали его как арабский судебник».

Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными. Например, Коран поучает мусульманина выказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятку судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. Однако в нем не указывается, каковы правовые санкции за нарушение этих заветов, правила поведения касаются большей частью молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в узком смысле, относящиеся, например, к семей ному праву, он не содержит единой системы правил, а лишь предлагает решение нескольких проблем, которыми занимался Пророк Мухам мед, будучи судьей. Согласно Корану, в этой роли Пророк Мухаммед всегда исходил из положений обычного права, изменяя его только тогда, когда оно казалось ему недостаточным или противоречило его политической цели заменить старый арабский трайбализм сообщностью людей, связанных верой в Аллаха. Так, в обычном праве арабов Мухаммед нашел правило, согласно которому право наследования имели только родственники покойного мужского пола. Мухаммед изменил это правило, признав, что дочери, вдовы и сестры умершего имеют определенные права наследования наравне с наследниками мужского пола. Этим обозначился переход от традиционной патриархальной организации племени к новой модели, в которой семья являлась основной ячейкой общества. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама -- Коран, состоящий из высказываний Аллаха последнему из его про роков и посланцев Магомету (570-632). Коран - бесспорно, первый источник мусульманского права. Между тем, очевидно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно не достаточны для того, чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами, отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами») Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: Вопросы теории и практики.- М., 1986. - С. 152..

Коран делится на 114 глав (или сур по-арабски), состоящих из стихов (аятов - стихов, знамений) общим числом 6211. Здесь имеется ряд положений определенно правового характера и назначения, включенных в шариат. По некоторым подсчетам, к ним от носится примерно 500 аятов отдаленного и косвенного юридического назначения, связанных с правилами праведного поведения, и около 80 положений собственно юридического характера, в основном карательного права и о браке и семье.

Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (в количестве 30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25). В первые годы после кончины пророка применяли три способа формулирования правил, если не находили их в тексте Корана. Во-первых, прибегали к помощи «прецедентов», которыми стали считать «предания о словах и поступках пророка» (хадисы), собранные в Сунне (от араб, «тропа, по которой ходил пророк»). Обращались также к древним обычаям Медины, из которых делал заимствования и сам Мохаммед. Наконец, обращались к собственному чувству справедливости (рай). Однако последний способ, к которому был вынужден прибегать факих (законовед), был довольно быстро вытеснен Сунной.

Сунна. Вторым по значимости источником права после Корана является сунна - собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях о Пророке Мухаммеде. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка и отражала политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна - это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников. В Коране есть выражения «Сунна пророков» и «Сунна Алла ха» в значении поведения Аллаха в общении с древними народа ми, которых он подверг каре за неверие. Но вне Корана Сунна воспринималась как собрание слов и поступков (деяний) Мохаммеда и в расширительном значении как «свод обычаев и правил по ведения древней общины... практика и теория мусульманского правоведения» Мюссе Л. Ислам: Очерк истории. - М., 1982. - С. 58.. Вскоре правоверные мусульмане, придерживающиеся Сунны, получили название «люди Сунны», сунниты. Со временем свод преданий (хадисов) был канонизирован и собран в шести сборниках, приспособленных к судебной практике и потребностям законоведения (IX в.). В эти сборники вошли нормы брачного и наследственного, доказательственного и судебно-процессуального права, а также правила об отпущении рабов на волю и др.

Два крупных доктора ислама - Эль-Бокхари и Мослем -- в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу мусульманской веры, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету,

Адаты разделяют на аутентичные, хорошие и слабые. Только адаты, считающиеся аутентичными, могут служить основой для выработки правовых норм. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или Сунны. Но они не смогли избежать абстрактного восприятия феномена права. Впрочем, их задача состояла не в создании теории позитивного права, а в систематизации интеллектуальных методов легитимации (на основе исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников - Корана и Сунны.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на службу религии. Они создали концепцию иджтихада, что привело к созданию теории о соотношении откровения (Коран - Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, носящие индивидуальный характер, возможны только при соблюдении методакияс (суждение по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (рай), не имеющим юридической значимости.

К Сунне и Корану частично примыкает жизнеописание по сланца Аллаха «Сиратрасул Аллах» (от «сира» - жизненный путь), которое тоже является авторитетным каноническим источником. Определенное значение имеют для права и пять основных обязанностей мусульманина (или «аркан» - пять столпов веры) Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. - М., 1997. - С.57.:

- исповедание веры (глахад) - обращение в ислам и исповедание веры в то, что «нет Бога, кроме Аллаха, и Мохаммед по сланец Его»;

- молитва (салят), которой предшествуют очистительные омовения. Дома молитва произносится 5 раз в день;

- месяц рамадан (саум) - верующий с восхода до заката солнца должен соблюдать пост и воздержание;

- милостыня (закят) - налог, который платят богатые, что бы помочь бедным. Он именовался также очистительным налогом и составлял 1/40 доли дохода от всего недвижимого имущества. Формально считалось, что закят (закат) идет в пользу бедных, фактически же он шел в пользу государства и потом перераспределялся;

- паломничество (хадж) - раз в жизни побывать в Мекке.

Иджма. Отвергаемая некоторыми шиитами, иджма считается третьим источником мусульманского права. По единодушному мнению докторов права, иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Иджма может быть четко выраженной или предполагаемой, но сила последней во много меньше.

Для того, чтобы норма права была основана на иджме, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма со ответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с «обычаем» (орф). Требуемое единство - это единство компетентных лиц - фукаха. Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и иджма - вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна - основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы фикха.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, ранее традиционно регулировавшихся классическим фикхом, подкрепляют мнение, высказанное Сноук-Юргронье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргронье, - пишет Эдуард Ламбер, -- иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна - это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, из данных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского права - иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ-ности. - М., 1996. - С.313

Рассуждение по аналогии (кис). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека». Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Суняе или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием откровенного произвола. Наиболее широко данный метод был обоснован Абу Ханифа и его последователями -- ханифитами. Наиболее резко против кияса выступили ханбалиты и особенно шииты, которые вообще не признавали его в качестве источника права.

Различие мнений в отношении других источников. Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать aqe (разум) и zay (личное мнение), то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан (правовое предпочтение) -- исключение из общего правила в общих интересах. Но они обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рас сматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения -- это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения». Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами. Не допускалось, чтобы личное мнение (zay) стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Таклид. Если истихад допустил развитие исламской право вой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу авторитета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость которых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусульман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусульманскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на классических предписаниях, заимствованных в западных правовых системах История государства и права зарубежных стран / Под ред. О.А. Жидкова, Н.А. Крашенинниковой. Т. 1 - М.,2008. - С.360.. Определенная неподвижность характерна для юристов, сформировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.

В период правления Омейядов (662-750 гг.) в Арабском халифате произошли социально-экономические изменения, которые привели к упрочению феодальных отношений у населявших его народов, в том числе и у арабов. С появлением новых общественных структур в экономической и культурной жизни халифата возникла необходимость совершенствования мусульманского права, трансформации старых юридических представлений и институтов, создания новых правовых норм, которые отражали бы потребности развивающихся феодальных отношений, охраняли бы интересы богатых купцов, мусульманского духовенства Там же. - С.365.. Одновременно такие нормы должны были сочетаться с постулатами самого ислама, а в какой-то мере и с правовыми традициями завоеванных народов. Тогда-то и появились многочисленные суннитские и шиитские правовые школы (мазхабы), которые оказали огромное влияние на дальнейшую эволюцию мусульманского права.

В качестве дополнительного источника права шариат допускал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в самому сульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну.

Наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов - фирманы. В последующем в других мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы -- кануны. Фирманы и кануны также не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его, прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственных органов и регулирующих административно-правовые отношения государственной власти с населением.

Такова классическая теория источников или «корней» мусульманского права, из анализа которой можно заключить, что их отличительной чертой является ведущая роль среди них доктринальных трудов (фикха) Есаков Г.А. Источники мусульманского уголовного права. // Российское право в Интернете. - 2006. №1. - С. 8..

1.2 Второстепенные источники мусульманского права

Рассуждение по аналогии (кияс). Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли «сочетать откровение с разумом человека». Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ толкования и применения права: мусульманское право основано на принципе авторитета. Допуская рассуждение по аналогии, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, сравнимые по своей природе с системой традиционных норм, созданной в X веке. Мусульманские легисты в этом случае отличны от юристов общего права, которые, используя технику различия, создают новые нормы. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Суняе или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием откровенного произвола. Наиболее широко данный метод был обоснован Абу Ханифа и его последователями -- ханифитами. Наиболее резко против кияса выступили ханбалиты и особенно шииты, которые вообще не признавали его в качестве источника права.

Различие мнений в отношении других источников. Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать разум и личное мнение, то есть расширяется выбор применяемых норм права.

Расхождения в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, например на истихсан (правовое предпочтение) - исключение из общего правила в общих интересах. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судебная практика не связывает судью. Решения кади, весьма многочисленные, никогда не рас сматривались мусульманскими юристами в качестве источников права и «их решения -- это только суждения морального плана, могущие подвергнуться всяческим пересмотрам в целях улучшения». Формально мусульманские юристы не числят обычай среди источников права, но иногда к нему прибегают для дополнения или уточнения применяемого принципа права или правовой нормы.

Говоря о теории источников мусульманского права, можно отметить, что и в этих рамках было вполне возможно развивать юридическую науку, но по причинам, связанным с самой концепцией права ислама, всякая попытка в этом плане воспринималась с подозрением и, как правило, осуждалась классическими юристами Хайдарова М.С. Основные направления и школы мусульманского права // Мусуль-манское право (структура и основные институты). - М.: Наука, 1984. - С.112. . Не допускалось, чтобы личное мнение стало основой правового решения; точно так же сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти компетентен регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Таклид. Если истихад допустил развитие исламской право вой доктрины, то мусульманин обязан подчиняться принципу авторитета.

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость которых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Закрытие «дверей ихтихаду» обязывает мусульман соблюдать предписания докторов прежних поколений, особенно тех, кто считается основателями школ (муджтахидами). Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния и даже пренебрежительное отношение к таклиду в юридической доктрине, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусульманскому праву. Лишь более близкие к нашему времени авторы пытались интегрировать в теоретические схемы, основанные на классических предписаниях, заимствованных в западных правовых системах¹. Определенная неподвижность характерна для юристов, сформировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе.

В период правления Омейядов (662-750 гг.) в Арабском халифате произошли социально-экономические изменения, которые привели к упрочению феодальных отношений у населявших его народов, в том числе и у арабов. С появлением новых общественных структур в экономической и культурной жизни халифата возникла необходимость совершенствования мусульманского права, трансформации старых юридических представлений и институтов, создания новых правовых норм, которые отражали бы потребности развивающихся феодальных отношений, охраняли бы интересы богатых купцов, мусульманского духовенства. Одновременно такие нормы должны были сочетаться с постулатами самого ислама, а в какой-то мере и с правовыми традициями завоеванных народов. Тогда-то и появились многочисленные суннитские и шиитские правовые школы (мазхабы), которые оказали огромное влияние на дальнейшую эволюцию мусульманского права Хайдарова М.С. Указ.соч. - С.24. .

В качестве дополнительного источника права шариат допускал и местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну.

Наконец, производным от шариата источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов -- фирманы. В последующем в других мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы -- кануны. Фирманы и кануны также не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его, прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственных органов и регулирующих административно-правовые отношения государственной власти с населением.

2. Основные положения мусульманского права