Актуальные проблемы теории государства и права

Размещено на http://www.allbest.ru/

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙССКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ГОУ ВПО "РОСТОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ (РИНХ)"

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

кафедра ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Контрольная работа по курсу

Актуальные проблемы теории государства и права

студента III курса

заочной формы обучения

Бондарева А.В.

Научный руководитель:

д.ю.н., доцент Власова Г.Б.

Ростов-на-Дону

2011

План

1. Специфика полито - и правогенеза на Востоке и Западе

2. Юридический позитивизм

3. Дайте определение понятия "ратификация"

1. Специфика полито - и правогенеза на Востоке и Западе

Право появилось на грани перехода общества из состояния дикости и варварства к цивилизации. С тех пор любое более или менее цивилизованное общество постоянно порождает право, а потом и государство, призванное его охранять. Генезис права происходил и происходит под воздействием по крайней мере трех факторов:

- социально-культурного;

- социально-экономического;

- классово-политического.

Человеческое общество, обусловленное совместной сознательной деятельностью людей, не может существовать и развиваться как мир животных, лишь на основе примитивных инстинктов, оно - сообщество людей - требует особых, социальных регуляторов поведения. На первых порах, пока еще индивид не выделял себя из первобытного стада, для выражения некой социальности достаточно было ряда запретов, тотемов, близких по своему происхождению к естественным требованиям поддержания самого рода человеческого, например запрета кровосмесительного брака, который резко ухудшал здоровую наследственность. В дальнейшем, по мере роста сознания и усложнения совместной деятельности, социальных связей, формирования личности, стало возможным и необходимым дополнить запреты возложением на каждого некоторых обязанностей в виде нравственного долга перед другими людьми и перед сообществом - появление морали как норм, содержащих нравственные обязанности, было крупнейшим революционным событием на этапе перехода к цивилизации. К числу таких обязанностей относился, вероятно, долг поддержания огня, участия в охоте и т.п. Однако запреты и обязанности мало способствовали самодеятельности человека. Дальнейший рост сознания и усложнение социальных связей, потребности в динамизме сообщества и формирование самостоятельной личности способствовали обогащению регулирования поведения путем признания социумом определенной доли свободы человека, что стало самым важным условием для развития человеческой личности, резкой активизации ее индивидуальной деятельности и повышения темпов развития сообщества, его прямого вхождения на ступень цивилизации. Появление права как сферы свободы означало не менее крупную революцию, нежели появление нравственности, а с точки зрения самостоятельной активности личности дало ей куда больше возможностей, реализация которых зависела, конечно, и от уровня культуры, духовности, моральных принципов человека и от той среды, в которой он жил и творил, от характера материальных отношений. Таким образом, право как регулятор, определитель поведения людей включило в себя и запреты, и обязанности, но с его появлением решающим стимулятором поведения стала свобода человеческой деятельности в собственном интересе, не расходящемся с интересом сообщества. В определенном смысле право оказывается цивилизованным средством различения, признания и согласования интересов, реализация которых ныне обеспечена гарантированным правом масштабом (мерой) свободы: по принципу дозволенности, не запрещенного законом; по принципу равенства всех перед законом и судом; по принципу презумпции невиновности и ответственности только за вину; по принципу ограничения власти правом и законом. Иное дело, что на ранних ступенях цивилизации рабы не были субъектами права, что позже существовали сословное право и привилегии, что формальное равенство граждан перед судом и законом грубо нарушалось, даже будучи провозглашено политическим государством, пришедшим на смену феодализму. По сути становление правовой государственности продолжалось на Западе не менее двух столетий.

Другим фактором генезиса права оказалась экономика, а точнее, отношения собственности. Они-то и сыграли роль фактора, поддерживающего социально-культурный, человеческий фактор. Дело в том, что свобода личности должна была обрести свою материальную основу, и она ее получила в связи с появлением частной собственности, ставшей результатом общественного разделения труда и обмена товарами. Именно разделение труда, собственность и товарные отношения предопределили глубочайшую революцию в сфере материальных отношений, которая взорвала первобытно-общинный строй и вывела человечество на уровень цивилизации, окончательно покончив со стадиями дикости и варварства. Отношения собственности оказались непременной и стабильной формой производственных отношений, стимулировавших рост производительных сил. Но отношения собственности, имущественные, товарно-рыночные, стоимостные отношения - это типично правовые отношения, имеющие экономическое содержание. В товарных отношениях действуют самостоятельные, равные между собой собственники, которые осуществляют эквивалентный (справедливый) обмен товарами. Товарные отношения - это связь субъектов, обладающих свободой выбора поведения покупателя (продавца) и равным правовым статусом лиц, обладающих собственностью (вещами, деньгами). Свобода, равенство, справедливость характеризуют эти отношения как связь прав и обязанностей индивидов (их организаций - юридических лиц), т.е. как фактические отношения правового характера. Вне и помимо права отношения собственности не существуют, но можно сказать и так, что вне обладания собственностью человек не может в полной мере реализовать свою свободу. Неудивительно, что именно с появлением собственности на средства производства и его результатов завершается становление свободной личности. Развитые товарные, рыночные отношения, можно сказать, "выталкивают" к жизни право и ставят правоотношения собственности под цивилизованную защиту со стороны закона и суда, т.е. публичной власти, государства. И эти правоотношения, права и обязанности их субъектов оказываются такими, каковы характер экономики, природа человеческой личности, ступень развития того и другого, а не такими, как этого произвольно, по своему желанию, хотела бы публичная власть. Напротив, последняя в конечном счете санкционирует такие права и свободы, которые предусматривает господствующий способ производства. Власть отвечает интересам и потребностям людей, участвующих в производстве, той доле свободы человека, которая потребна для эффективности данного производства, для данного уровня его техники и профессиональности, культуры, свободы, самостоятельности того, кто ею пользуется.

Дополнительным, существующим лишь временно, на некотором отрезке цивилизации, фактором генезиса права является классовая структура социума, или его национально-этническая разобщенность. Общечеловеческие ценности, которые отражает и закрепляет право, само представляя одну из этих общесоциальных ценностей, - эти ценности в современном цивилизованном обществе объективно должны занимать превалирующее место. Тем не менее поскольку и до настоящего времени даже в развитых странах имеют место классово- и национально-групповые, локальные интересы, исключить их влияние на право и государство, его охраняющее, нельзя. Вступление человечества в эру цивилизации вызволило людей из дикости и варварства, полной зависимости от природы и жестких условий полуголодного существования: любые описания "золотого века" первобытного существования людей - домысел, результат идеологизации далекого прошлого. Конечно, наши далекие предки заплатили за вступление в мало-мальски цивилизованные отношения сторицей, но не столько отказом от прежнего состояния лишений, бед и страхов, от выдуманной позже "свободы", от будто бы существовавшей "справедливости" и безупречной морали, сколько тем, что разложение веками длившегося строя бесправия и примитивного внеличностного стадного и родоплеменного бытия привело не только к коренному изменению условий жизнедеятельности людей, к небывалому для тех времен взлету духовной и материальной культуры, к освобождению человека от былых традиций, мифов и суеверий, но и к наступлению эры имущественного неравенства, раскола общества на классы, социальные и этнические враждебные группы, а позже - к межнациональным конфликтам, делению на отдельные государства, развязывавшие между собой захватнические войны, порабощавшие целые народы. Классовые и национальные противоречия, религиозные гонения, идеологизация жизни целых поколений были следствием не только глубинного имущественного неравенства, но и острой нетерпимости к чуждому образу мышления и жизни, не исчезнувших остатков племенных распрей, нераскрепощенности личности, рабской психологии. Антагонизм интересов толкал к устранению конфликтов цивилизованным путем, с помощью закона и суда, с помощью права, способного по своей природе к обеспечению свободы действия в рамках согласования противоположных потребностей и устремлений. В той степени, в какой на определенной ступени развития общества в тех или иных регионах или странах противоречия оказывались непримиримыми, закон и суд оказывались беспомощными, природа права искажалась, деформировалась, государственное принуждение, закон и суд использовались для защиты интересов господствующих социальных сил, для подавления классовых и иных противников, ограничения их свободы, а то и их физического истребления путем массовых репрессий. Государство при этом также теряло свою изначальную природу, превращалось в неограниченную законом диктатуру. Политика государства оказывалась не связанной правом.

Таким образом, можно утверждать, что если непримиримые классовые (национальные, региональные и иные) противоречия и являлись фактором правогенеза и политогенеза, то этот фактор генерировал право и государство в их извращенном виде, не соответствовавшем их природе и общесоциальному предназначению.

Необходимо иметь в виду, что процесс политогенеза (возникновения государственности) типичен для западной цивилизации. Ее истоки восходят к античной Греции. Для развития античной государственности характерен переход от общинной собственности к частной собственности на землю и орудия производства, включая рабов.

Наличие частной собственности явилось необходимым условием для постепенного формирования индивидуалистического (гражданского) общества, политической доминантой которого служит идея индивидуальной свободы и естественных неотчуждаемых прав человека-собственника.

Иным путем формировалась государственность восточных цивилизаций. Первые государства на территории Древнего Востока возникают в IV тыс. до н.э. и имеют свои специфические черты.

К ним относятся сохранение земельной общины и слабое развитие индивидуальной собственности на землю. Значительную роль играет коллективная собственность, в частности, коллективная собственность на рабов, которые принадлежали в основном государству. Таким образом, для первой формы государственности, возникшей, например, в Древнем Египте, характерно появление государства при отсутствии частной собственности на землю и при отсутствии классов в понимании их как групп людей, различающихся по признаку наличия или отсутствия собственности на основные средства производства.

Первые государства Древнего Востока в этом смысле были внеклассовыми. В юридической литературе они получили название восточных деспотий.

Термин "деспотизм" происходит от древнегреческого слова "деспотес", что означает "хозяин", "глава дома", т.е. тот, кто руководит общим семейным хозяйством, распределяет обязанности. Деспотия характеризуется неограниченностью и бесконтрольностью власти, опирающейся непосредственно на авторитет и силу. Необходимой предпосылкой для этого является господство государственной и общественной собственности и зависимое (в экономическом и духовном смысле) положение индивида. В таком обществе, "связанном" государством, отсутствуют условия для формирования индивидуалистических начал, лежащих в основе "западной" концепции правового государства и гражданского общества. Религиозные, моральные и правовые нормы в деспотическом государстве существовали слитно, а религиозный идеал в одинаковой мере диктовал правила личной, общественной и государственной жизни, отражая магические представления о неким высшем, над человеческом порядке, которому должны были следовать все, включая самого деспота. Деспотическая власть освящалась не только "сверху", но и "снизу". Деспот воплощал творческую мощь народа, его сокровенные чаяния, и страх перед ним зачастую сочетался с безграничной верой и любовью. От древневосточных деспотий ведет свое начало государственный патернализм, предполагающий отношения к подданным как к членам единой семьи, нуждающимся в постоянной отеческой опеке.

Указанные особенности политогенеза на Западе и Востоке наложили неизгладимый отпечаток на все цивилизации, позже возникавшие в этих регионах. И сегодня, несмотря на внешнюю схожесть государственных форм, политические и правовые системы Запада и Востока сохраняют во многом те черты, которые их разделили много веков назад.

право политогенез юридический ратификация

2. Юридический позитивизм

Позитивизм Юридический (лат. positivus положительный) направление в юриспруденции, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением позитивного права.

Возникновение юридического позитивизма относится к первой трети XIX века, и было связано с процессами утверждения промышленного капитализма в странах Западной Европы. Решающую роль при этом сыграли процессы формирования в наиболее развитых странах национального рынка, потребовавшие ликвидации пережитков средневекового партикуляризма, расширения сферы законодательного регулирования общественных связей и установления единого для всей страны правопорядка. На этой почве сложились ранние концепции юридического позитивизма, для которых были характерны идеи верховенства закона как источника права, отождествление правовых норм с предписаниями государственной власти. Юридического позитивизма пришел на смену доктринам естественного права, господствовавшим в правовой мысли Западной Европы XVII - XVIII вв.

Начало теоретическому обоснованию юридического позитивизма положил английский юрист Джон Остин (1790-1859), последователь утилитаризма И.Бентама. В 1832 году он опубликовал книгу "Определение предмета юриспруденции" - первую часть своих лекций, прочитанных в Лондонском университете. Полностью его "Лекции по юриспруденции, или философии позитивного права" были изданы посмертно, в 1863 году. Под влиянием работ Остина, в правовой науке Англии и США, сформировалась школа, получившая название аналитической юриспруденции. К ней принадлежали Э.Ч. Кларк, Т.Холланд, В.Маркой, Дж.Сальмонд, М.Амос и др.

Предметом юриспруденции, по Остину, является позитивное право.

Остин не отрицал естественное право и оценочный подход к законам, действующим в государстве, но вывел эти проблемы за рамки юридической науки. Согласно его взглядам, существует несколько видов законов:

- божественные законы (данный термин представлялся ему более точным, чем естественное право);

- законы позитивной морали, основанные на мнениях (например, законы чести);

- позитивные законы, установленные политической властью.

Эти законы, соответственно, изучают такие науки, как этика или деонтология (к ее ведению относятся вопросы критики позитивных законов с точки зрения божественного права), наука морали и юриспруденция. Задачу юридической науки Остин видел в том, чтобы построить систему взаимосвязанных правовых понятий - источника права, юридической обязанности, правонарушения, санкции и т.д. - путем анализа их содержания и логического объема.

Остин стремился отделить правоведение от смежных областей знания, исключить из юридической науки проблемы этико-философского порядка. Юриспруденция, писал он, "имеет дело с позитивными законами, или законами в строгом смысле слова, без рассмотрения того, хороши они или плохи". Впоследствии эти идеи широко использовались сторонниками юридического позитивизма, выступавшими за разграничение теории права и науки политики права как самостоятельных юридических дисциплин.

По учению Остина, позитивное право состоит из императивных велений или приказов суверенной государственной власти. Право есть "совокупность норм, установленных политическими верхами". Его источник - воля суверена (в Англии суверенитет принадлежит королю, пэрам и электорату палаты общин). Как подчеркивал Остин, суверен не связан принятыми законами, так как в любой момент может их изменить - в противном случае он не суверен. Ограничениями государственной власти в действительности служат божественное право и мораль.

В концепции Остина были разработаны основы императивной теории права, согласно которой законы государства обращены исключительно к подвластным и не способны ограничить волю суверена. Международное право, по этой теории, содержит лишь нормы морали, поскольку в нем нет императивных предписаний.

В первой половине XIX в. идеи юридического позитивизма получили распространение во Франции, где была проведена наиболее полная для того времени кодификация права. Господствующее положение во французском правоведении занимали тогда концепции экзегезов - комментаторов Кодекса Наполеона (А. Дюрантон, III. Тулье, Ф. Лоран, Ш. Демоломб и др.).

Отождествив право с законом, экзегезы свели задачи юридической науки к формально-догматическому описанию и комментированию действующего законодательства.

Экзегезы уделяли много внимания анализу правовых норм, приемам и способам толкования законов, но крайне редко обращались к общетеоретическим и методологическим проблемам правовой науки. Сфера распространения юридического позитивизма значительно расширилась во второй половине XIX в., когда позитивистские доктрины утвердились в правоведении европейских стран.

К этому же времени относится зарождение юридического позитивизма в России. Виднейшими его представителями являлись: в Германии - Карл Бергбом (1849-1927г.г.), во Франции - Аремар Эсмен (1848- 1913г.г.), в России - Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912г.г.).

Юридический позитивизм претерпел в этот период ряд изменений.

Во-первых, позитивисты конца XIX - начала XX в. стремились расширить философско-методологическое обоснование своих концепций, в том числе за счет положений, воспринятых из позитивистской философии и социологии (например, Г.Ф. Шершеневич социологические методы исследования ставил в один ряд с догмой права). Это обстоятельство породило непрекращающуюся до сих пор дискуссию о соотношении юридического позитивизма с философским позитивизмом О. Конта, Г. Спенсера и др. (ранний юридический позитивизм не имел связей с позитивистской философией - ее влияние на догматическую юриспруденцию прослеживается лишь с конца XIX века).

Во-вторых, на рубеже XIX-XX вв. последователи юридического позитивизма отказались от многих положений императивной теории права и разработали концепцию правового самоограничения государства.

Согласно последней, нормы позитивного права обращены к самому государству. Юридический позитивизм приобрел тем самым более последовательный характер. В нем появляются доктрины, полностью отрицающие естественное право (К. Бергбом), выделяются идеи создания "чистой теории права" (Э. Рогэн, Бельгия). В связи с этим наметилась тенденция к сближению юридического позитивизма с концепциями правового государства и господства права. В-третьих, принципы юридического позитивизма с конца XIX в. получают распространение в науке международного права, что приводит к отказу от прежних учений, отождествлявших право с законами государства. Со временем в юридическом позитивизме утверждаются идеи так называемого монистического подхода к праву, т.е. трактовка международного права и национальных правовых систем как структурных элементов единого правопорядка.

Развитие юридического позитивизма в XX в. главным образом было связано с такими доктринами, как нормативизм и лингвистическая теория Г. Харта.

3. Дайте определение понятия "ратификация"

Ратификация (ralificatio, от ratum facere = ratihabitio от ratumhabere) - утверждение со стороны верховной государственной власти международного договора, заключенного ее уполномоченными.

Констатируя соответствие деятельности последних с волей государства, ратификация является заключительным актом в установлении соглашения между контрагентами. До ратификации договор не может быть признан состоявшимся и представляет собой лишь проект соглашения. Ратификация сообщает ему обязательную силу, уподобляясь, в этом отношении, санкции в актах законодательных.

Такой взгляд на ратификацию утвердился недавно. Пока в международном праве господствовали воззрения римского гражданского права, ратификация не считалась необходимой для признания международного договора действительным, если только государственная власть дала полномочие на заключение его. Необходимость ратификации должна была быть особо оговорена каждый раз в полномочии и в акте соглашения (Гуго Гроций, Пуфендорф, из новых еще Клюбер, Филлимор). Но уже в XVIII в. некоторые писатели (Бейнкерсгук, Ваттель), в виду важности государственных интересов, обусловливают действительность договора его ратификацией. Другие (Г. Ф. Мартенс), признавая ратификацию ненужной по естественному праву, считаются с нею, как с институтом, который международная практика ввела в положительное право.

В XIX веке (Вурм, Вильдмэн, особенно Лабанд, Иеллинек, Зелигман, Вегман) ратификация признана существенным моментом договора (essentiale negotii), который без нее не имеет обязательной силы, разве только противное будет особо оговорено. Из практики известно только один случай, когда договор был приведен в исполнение ранее ратификации (договор 1840 г. между великими державами по поводу Египта). Исключение представляют в настоящее время маловажные договоры административного характера, а также договоры, заключаемые во время войны командующими войсками или начальниками отдельных частей (перемирия, капитуляции и другие). Не затрагивая существенных интересов государства и требуя скорого исполнения, договоры эти не подлежат ратификации. В тесной связи с вопросом о необходимости ратификация стоит другой - об отказе в ратификации договора.

Школа естественного права не допускала возможности отказа, кроме случаев явного нарушения полномочий со стороны представителей государства. Эта строгость постепенно смягчалась: в XVIII веке нарушение секретных инструкций считалось поводом к отказу в положительном праве, но не в естественном (Мартенс, позднее Витон). Ваттель допускал отказ при существовании на то важных причин. Современные писатели, видя вне ратифицированном договоре лишь моральное обязательство, считают отказ в ратификации юридически, безусловно, допустимым, хотя морально и требующим оправдания. По существующему обычаю, государство, отказываясь от ратификации, мотивирует свой отказ ссылкой на нарушение уполномоченными данных инструкций, на изменившиеся со времени переговоров обстоятельства, а в конституционных странах - на отказ парламента утвердить договор. Последнее обстоятельство значительно усложняет вопрос о ратификации. Участие народного представительства в ратификации договоров имеет своих защитников (Э.Мейер) и противников (Гнейст, Лабанд). Последние считают договор, ратифицированным помимо согласия парламента, действительным и создают, таким образом, неразрешимое столкновение между государственным и международным правом, ведущее к понижению престижа правительства или парламента, смотря по исходу борьбы.

Защитники участия парламента в ратификации разбивают ее на два акта и лишают, в этом отношении, правительственную власть ее исключительной прерогативы. Более верен средний путь (Унгер, Гирке, Иеллинек, Зелигман, Вегман и др.): ратификация остается прерогативой правительства, но договор действителен лишь под условием согласия на него парламента. Отказ от ратификации, поселяя недоверие к государству, прибегающему к ней, встречается в международной практике редко и всегда вызывается важными причинами. В 1841 году договор, заключенный между Австрией, Англией, Пруссией, Россией и Францией относительно осмотра кораблей, не ратифицирован последней, как несогласный с честью и достоинством французского коммерческого флага. В 1879 году договор с Россией не ратифицирован Китаем (превышение полномочий). Со стороны России отказ в ратификации имел место два раза: в 1762 году, заключенный Петром III союзный договор с Пруссией не получил ратификации со стороны Екатерины II и в 1806 г. договор с Францией не был ратифицирован Александром I вследствие превышения полномочий со стороны русского посла Убри. Акт ратификации состоит в скреплении текста договора государственной печатью и подписью главы государства, министром иностранных дел. Этими документами контрагенты обмениваются до истечения срока, указываемого обыкновенно в самом акте соглашения.

При коллективных договорах ратификация совершается при посредстве правительственной страны, где договор был заключен (также в случае посредничества третьей державы).

Форма ратификации устанавливается законодательством отдельных стран, но представляет значительное сходство и в общем напоминает средневековую формулу ратификации. В царской России, акт ратификации заключал в себе Императорский титул и текст договора, за которым непосредственно следуют слова: "Того ради, по довольном рассмотрении сего договора (протокола, конвенции и пр.), Мы приняли его за благо, подтвердили и ратифицировали, яко же сим за благо приемлем, подтверждаем и ратификуем во всем его содержании, обещая Императорским Нашим словом за Нас, Наследников и Преемников Наших, что все в упомянутом договоре постановленное соблюдаемо и исполняемо будет ненарушимо. В удостоверение чего…". В прежнее время (еще в XVIII веке) с ратификацией соединялась присяга.

Договор вступает в силу, если противное не оговорено, с момента обмена ратификацией, но в литературе установилось несоответствующее современному воззрению на ратификацию положение, по которому договор считается вступившим в силу со дня его подписания.

Размещено на Allbest.ru