Действие норм иностранного права

1.3 Понятие иностранного права и теоретические основы его восприятия (отражения) национальной правовой системой

Тематика взаимодействия национальных систем была в отечественной литературе обстоятельно разработана А.А. Рубановым. Под «взаимодействием» правовых систем он понимал придание одной правовой системой юридического значения другой правовой системе (её нормам). Им было выделено три формы взаимодействия правовых систем: 1) применение иностранной нормы; 2) признание субъективных прав и обязанностей, порождаемых иностранной нормой; 3) наделение иностранной нормы качеством юридического факта.

Каждая правовая система по-разному подходит к решению вопроса о том, чем с её точки зрения являются иные правовые системы. В соответствии с фундаментальным, хотя и не вполне последовательным, разграничением вопросов права и вопросов факта, национальная правовая система может двояко подходить к определению того, чем же, с её позиции, является иностранная правовая система: равновеликой ей, то есть правом в полном смысле слова, пусть и нетождественным ей по содержанию, действующим в ином обществе - и, следовательно, в иных пределах, - или же не более чем вопросом факта. Иными словами, иностранная правовая система (иностранное право) может концептуализироваться либо как право, либо как факт.

Различные правовые системы подходят к разрешению этого вопроса неодинаково, а поскольку ответ на него влияет и на решение других фундаментальных проблем, то и эти последние решаются по-разному. Правовые системы США, Великобритании, Франции склонны, в частности, рассматривать иностранное право как вопрос факта, пусть и имеющего особую природу. Практически все Европейские страны (в частности, Австрия, Бельгия, Германия, Италия, Швейцария), напротив, исходят из посылки, что иностранное право является правом. В случае если иностранное право (правовая система) - это вопрос факта, то и вопросы его существования, содержания и пр. тоже являются вопросами факта, а следовательно, в случае судебного разбирательства подлежат доказыванию сторонами, ссылающимися на них. Недоказанность содержания иностранного права в таком случае может повлечь отказ в иске. Суд же не обязан устанавливать содержание иностранного права по должности, ex officio; поскольку это не право, то принцип jura novit curia - «суд знает право» - на него не распространяется. Кроме того, как и любой иной вопрос факта, содержание иностранного права, о котором утверждает одна сторона может быть признано другой стороной (признание факта); отсюда вытекает, что стороны, по сути, вправе договариваться о содержании иностранного права в конкретном деле.

Правовые системы различных стран не вполне последовательно и, очевидно, по-разному подходят к реализации данного подхода; рассмотрение же и сравнение отдельных деталей не входит в предмет настоящего исследования. Напротив, если это вопрос права, то суд применяет его sua sponte, даже если стороны на него не ссылаются и вообще о нем не упоминают; неустановление содержания иностранного права само по себе не является основанием для отказа в иске; неправильное применение иностранного права влечет признание судебного решения незаконным и возможную перспективу его отмены; его содержание не «доказывается», а «устанавливается», причем в первую очередь самим судом, и так далее. Наиболее последовательно эта модель проведена, по-видимому, в Германии; в не меньшей мере ей следует и Российская Федерация.

Казалось бы, совершенно очевидно, что иностранное право является правом. Этот тезис не нуждается в доказывании. Но является ли оно правом не вообще, а с точки зрения другого права? Исходя из тезиса, что объективное право - явление нормативное, общеобязательное, обеспеченное государственным принуждением, следует, по-видимому, заключить, что раз так, то иностранное право, не действующее в другом государстве, правом в полной мере для отечественного правоприменителя быть не может.

Наиболее последовательно это точка зрения проведена в теории местного права, или теории рецепции, последователями которой были У. Кук и Р. Аго. В соответствии с ней, даже когда суд применяет собственную коллизионную норму, он не применяет иностранное право, но конструирует национальную правовую норму на её основе и применяет уже её, эту норму; иными словами, применение иностранного права в действительности не имеет места. Возникает проблема: в таком случае судья применяет не правовую систему, а конкретную норму права, причем не так, как делал бы это иностранный судья, но исходя из категорий отечественных права и правовой традиции. Такие идеи распространены в США. Видимо, преодолением этой мысли, весьма распространенной в итальянской доктрине, и обусловливается содержание статьи 15 Закона Италии 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права», гласящей, что «иностранное право применяется в соответствии с установленными в нем критериями толкования и действия его во времени».

Отмечается, что вопрос о том, является ли иностранное право правом, связан с вопросом об объективности существования иностранных правовых систем. Хотелось бы некоторым образом уточнить эту мысль: сам по себе факт объективного существования иностранной правовой системы еще не говорит о том, что она - право. С её точки зрения - да, и вообще - тоже, но отечественному праву ничто не мешает исходить из противоположного посыла, как бы «закрыв глаза», устанавливая фикцию её неправового характера. В том случае, если иностранное право не считается правом отечественной правовой системой, не может возникать и вопроса о его экстерриториальном действии - раз это не право, оно не может действовать. Оно, как отмечается, может «принудительно осуществляться». На этом стоит теория приобретенных прав (vested rights theory) А. Дайси и Дж. Биля. Данная теория подверглась разрушительной критике за то, что она допускает логический круг в решении коллизионного вопроса: чтобы определить, возникло ли «принудительно осуществляемое» право, нужно определить, на основании какого права оно возникло, а именно этот вопрос данная теория и предполагает разрешать. В настоящее время ей в европейской литературе уже практически никто не следует.

Хотелось бы также отметить и другой аспект, касающийся теории приобретенных прав. «Принудительное осуществление» приобретенного права - не что иное, как его реализация, с точки зрения российской теории права. Как мы отмечали выше (§ 1.2), даже в случае, если мы рассматриваем применение права как применение субъективных прав, а не объективного права - на чем и стоит теория приобретенных прав, - мы тем самым неизбежно применяем объективное право, признавая, во-первых, его содержание, а во-вторых, то, что это - право. Иное решение привело бы нас к выводу о том, что субъективное право может возникнуть исключительно на основании фактов - не юридического факта, описанного в норме права, и этой нормы, а юридического факта и другого юридического факта. Возникает вопрос - что же правового в таком субъективном «праве», если это - «чистый» факт? На него можно ответить так: оно признается правом постольку, поскольку наша правовая система (в данном случае - через коллизионную норму) указывает нам на это. Но ведь теория приобретенных прав исходит из тезиса, что это право уже существует и именно как право. Налицо логическое противоречие. Все это приводит к выводу, что тезис «иностранное право - это вопрос факта особого рода» есть не что иное, как признание того, что иностранное право - это все-таки право, а никакой не факт. Более того, о сближении подходов к пониманию иностранного права в англо-американской, с одной стороны, и континентальной - с другой, традициях международного частного права уже говорится и в литературе.

Действительно, признание правового характера иностранной правовой системы - что, помимо прочего, представляется самоочевидным - позволяет избежать всех этих логических неурядиц. Тот аргумент, что оно не является обязательным и поэтому-де не право, преодолевается другим доводом - что право имеет пределы своего действия, и именно поэтому оно не является обязательным - не потому, что оно не право, но потому, что оно не распространяет своё действие на определенные отношения, не регулирует их. Оно обязательно само по себе, но пределы такой обязательности не безграничны. В рамках рассматриваемой нами теми этот вопрос приобретает принципиальный характер: иностранное право может приобретать экстерриториальное действие, только будучи способным к такому действию, то есть правом. Отношения, регулируемые им, становятся правовыми только после такого урегулирования; до и вне такого урегулирования это не более чем фактические отношения, не правовые.

В силу всего перечисленного выше следует заключить: иностранное право, обладая способностью к действию, имеет правовой характер. Это, в свою очередь, означает отрицание теории рецепции. Последняя, подчеркнула другой весьма значимый момент: при решении коллизионного вопроса посредством применения коллизионной нормы пределы действия иностранного права определяются отечественным законодателем - во всяком случае, в рамках мультилатерального подхода. Такое его действие, будучи экстерриториальным, является опосредованным.

Мы именуем такое действие опосредованным, поскольку оно осуществляется через коллизионную норму - «посредника». Ранее мы уже разграничили экстерриториальное действие права в силу положений самого этого права, с одной стороны, и в силу иностранного права - с другой. Более точным (и лаконичным) с учетом изложенного в настоящем параграфе видится, однако, несколько иное словоупотребление: первый вид экстерриториального действия представляется разумным именовать непосредственным, второй же - опосредованным. Непосредственное экстерриториальное действие права, противопоставляемое опосредованному, в «посреднике», «импортирующем» его в другую правовую систему, не нуждается - эти нормы и так полагают себя действующими. В случае же с опосредованным действием коллизионная норма отечественного права определяет пределы действия иностранной материальной правовой нормы, а не сама эта норма и не иные нормы иностранного права.

Непосредственное экстерриториальное действие права можно также именовать экстерриториальностью (экстерриториальным действием) в полном смысле слова (безусловной экстерриториальностью), а опосредованное - ограниченной, или производной (от иностранной правовой системы) экстерриториальностью (экстерриториальным действием), или условной (обусловленной коллизионным регулированием) экстерриториальностью. Существует также особый вид норм, принципиально не обладающих способностью к экстерриториальному действию. В литературе они получили наименование норм материального права, не подлежащих применению к отношениям с иностранным элементом, или «самоограниченных норм» (self-limited rules).

Пределы действия иностранных правовых норм, как действующих экстерриториально непосредственно, так и опосредованно, могут «накладываться» друг на друга, а одни и те же отношения могут регламентироваться правовыми системами различных стран, обе из которых полагают, что их действие распространяется на некоторый конкретный вопрос. В теории Б. Карри эта ситуация получила наименование истинной (и позитивной при этом) коллизии. Вообще говоря, именно позитивные коллизии правовых систем положили начало рассмотрению международного частного права как регулирующего конфликты суверенитетов (поскольку основной творец права - государство) - взгляду С. П. Манчини, распространенному в XIX веке, но в настоящее время достаточно спорному.

Проблема позитивных (а равно и негативных) коллизий в рамках коллизионного регулирования является по-настоящему острой только при последовательном проведении унилатерального (однонаправленного) подхода. Все это требует установления содержания и соотношения данных двух во многом противоположных подходов - говоря иначе, содержательного описания механизма опосредованного экстерриториального действия иностранного права. Помимо прочего, проблема «столкновения» норм различных правовых систем возникает и за пределами традиционной системы коллизионного регулирования - иными словами, за пределами «объемов» традиционных коллизионных норм. Сталкиваться могут, в частности, материальные нормы публичного права, имеющие частноправовой эффект - в том случае, если такие материальные нормы с точки зрения содержащей их правовой системы обладают непосредственным экстерриториальным действием. И, разумеется, ни одна правовая система не может в полной мере признавать действие правовых норм, в создании которых она не участвовала, или, во всяком случае, последствия применения таких норм. Такое признание или применение подчас вступает в противоречие с интересами того или иного государства либо лиц, имеющих его национальность. Для того чтобы не допустить такого действия, ограничить его (или и вовсе устранить) государства принимают меры, направленные на ограничение экстерриториального действия иностранного права: как непосредственного, так и опосредованного.

2. Механизм экстерриториального действия иностранного права и его ограничения в отдельных областях международного частного права

Как известно, большинство авторов склонны выделять два метода правового регулирования, используемые международным частным правом: коллизионно-правовой и материально-правовой методы регулирования. Помимо них, иногда в литературе также упоминается «метод прямого национального регулирования», или «экстраординарно-односторонний материально-правовой метод». Хотя международное частное право обычно рассматривается с нормативной точки зрения (в виде совокупности норм права) как не включающая в себя область международного гражданского процесса, наука международного частного права занимается и им. Следовательно, в рамках настоящей главы будут рассмотрены также и соответствующие процессуальные вопросы.

2.1 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в коллизионном праве

Коллизионно-правовое регулирование может исходить из двух фундаментально различающихся подходов: унилатерального (однонаправленного), с одной стороны, и мультилатерального (разнонаправленного), с другой. Рассматриваемые вместе, данные два подхода составляют конфликтный метод. Рассмотрим их подробнее. Предварительно же отметим, что различие однонаправленного и разнонаправленного (унилатерального и мультилатерального) подходов - не то же самое, что различие односторонних и двусторонних коллизионных норм. Большинство современных односторонних коллизионных норм (приведем, к примеру, п. 4 ст. 1209, п. 2 ст. 1213 и абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) сформулированы в рамках разнонаправленного подхода - в качестве его конкретизации, уточнения применительно к конкретной ситуации.

Унилатеральный подход. Данный подход предполагает поиск решения коллизионного вопроса в самих нормах материального права: в определении их пространственно-персональной сферы действия. Он «рассматривает в качестве исходнои? точки рассуждении? саму норму материального права». Существование специальных коллизионных норм отнюдь не предполагается (но они и не исключаются); каждый законодатель сам в своих материально-правовых предписаниях формулирует сферу действия создаваемого им права. Нетрудно заметить, что в контексте нашей работы экстерриториальное действие права с унилатеральной точки зрения может быть либо исключительно непосредственным, либо не может иметь места в отсутствие непосредственного действия. Иными словами, в том случае, когда сам правопорядок себя компетентным не считает, никто не может «принуждать» его к действию, распространять его действие на определенные отношения. Непосредственная экстерриториальность здесь выступает в качестве conditio sine qua non действия права не по территориальному признаку: такое действие может только признаваться в силу иностранного права, но не возникать на основании его предписаний.

Средневековая теория статутов представляет собой чистый образец унилатерального подхода: выстраивая всю коллизионную систему на принципе «объект закона определяет его эффект», она именно из существа материальных норм (статута, его объекта, пр.) выводит сферу их применения, что и является отличительной чертой унилатерализма. Хотя унилатерализм и представляется, хотя бы и отчасти, экзотической для российской доктрины международного частного права концепцией, многие специалисты обнаруживают себя сторонниками унилатерального подхода. В дореволюционное время таковым был А.А. Пиленко, в современной литературе склонность к унилатеральному подходу демонстрирует С.А. Бабкин.

Для иллюстрации существа унилатерального подхода возьмем в качестве примера теорию А.А. Пиленко. По сути, он предлагает ступенчатый «тест» по определению применимого права судьей, состоящий из нескольких стадий:

1) определяем, применимо ли наше право (lex fori) и, если да, применяем его;

2) если нет, определяем, чьё право применимо, и применяем это право;

3) если применимыми себя считают два и более правопорядка, то толкуем нашу одностороннюю коллизионную норму (или материальное положение, определяющее сферу действия нашего права) как двустороннюю;

4) если применимым себя не считает ни один правопорядок, субсидиарно применяем наше право (lex fori).

Случай, приведенный в п. 3, представляет собой позитивную коллизию, в п. 4 же - негативную. Позитивная коллизия - это действительное «столкновение» правовых систем, когда они обе считают себя непосредственно экстерриториально действующими. Негативная же - когда непосредственно экстерриториально не действует ни одна. Такие проблемы возникают только в рамках унилатерального подхода, поскольку мультилатеральный непосредственную экстерриториальность - только при рассмотрении которой и возникают эти вопросы! - игнорирует, считая иностранное право действующим исключительно опосредованно. Позитивные коллизии закона суда и иных правопорядков в таком подходе всегда решаются в пользу lex fori. Сходную методологию предлагает и Б. Карри. Не вдаваясь в подробности его теории правительственного интереса, укажем, что вопросы позитивных коллизий между законом суда и иностранным правом он решал так же, как и А.А. Пиленко.

Р. де Нова предлагает делить ученых-унилатералистов на 1) «экстравертов» и 2) «интровертов» по критерию того, склонны ли они использовать инструментарий мультилатерального подхода для решения сложных с точки зрения подхода унилатерального вопросов - в частности, толковать односторонние коллизионные нормы как двусторонние. С такой точки зрения А.А. Пиленко предстает «экстравертом», тогда как Б. Карри «интровертом». Данный критерий иллюстрирует, допускает ли отечественное право опосредованное действие иностранного права или нет: в случае позитивных коллизий двух иностранных правовых систем именно отечественное право решает, какая из них действует экстерриториально (хотя и с учетом сферы действия иностранного права с точки зрения последнего). При этом, несмотря на кажущуюся «экзотичность», регулирование в унилатеральном ключе не чуждо и современному российскому позитивному праву. Именно такой подход употребляется, например, в сфере права интеллектуальной собственности и трудового права.

В литературе отмечается, что применительно к вопросам патентного (изобретательского) права коллизионных норм вообще существовать не может. Это, очевидно, неверно: в данной сфере достаточно общепризнанной является коллизионная привязка lex loci protectionis. В то же время положения права интеллектуальной собственности, имеющего исключительно территориальный характер действия, не действуют за рубежом, но лишь применяются правоприменительными органами, если последние, конечно, найдут себя компетентными с точки зрения правил международной подсудности lege fori. Иными словами, право интеллектуальной собственности не имеет экстерриториального действия - ни опосредованного, ни непосредственного.

Думается, в случае возникновения при рассмотрении дела в российском суде вопроса о возможности применения иностранного трудового права или права интеллектуальной собственности российский суд может поступить «экстравертно», дедуцировав соответствующие коллизионные нормы из материальных положений ГК РФ и ТК РФ соответственно, возможно, с «привлечением» инструментария принципа наиболее тесной связи из п. 2 ст. 1186 ГК РФ и аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Посредством такой дедукции будут сформулированы принципы lex loci laboris и lex loci protectionis соответственно.

Отметим, что вопросы ограничения экстерриториального действия иностранного права в рамках унилатерального подхода не возникают, поскольку всегда, когда действует lex fori, применяется именно он. Впрочем, при таком подходе допустимы предписания, устраняющие последствия территориального действия иностранного права (за рубежом), претендующего и на экстерриториальное действие, либо затрудняющие реализацию (включая применение) непосредственно экстерриториально действующих правовых норм иностранного права. Эти вопросы, однако, решаются не коллизионными методами и точно так же, как и при мультилатеральном подходе. Отмечается, что нормы непосредственного применения - одна из упомянутых выше «защитных оговорок» - являются проявлением унилатерального подхода в современном праве. В то же время они явно имеют материальный характер, почему мы и решили рассмотреть их отдельно.

Мультилатеральный подход. Данный подход в рамках российской науки международного частного права в представлении, по существу, не нуждается; именно на нем базируются все более или менее общепризнанные решения в области международного частного права, а также большая часть нашего законодательства в этой сфере. Основоположником мультилатерального подхода выступил великий немецкий юрист Фридрих Карл фон Савиньи. С его точки зрения, задача конфликтного права - в должной локализации правового отношения посредством нахождения его оседлости (der Sitz) с помощью специально созданной в этих целях системы двусторонних, т.е. применимых в отношении как своего, так и чужого права (например, место нахождения вещи (situs) в случае с привязкой lex rei sitae), а не отсылающих к конкретной правовой системе, коллизионных норм. Именно поэтому данный подход и получил наименование мультилатерального (разнонаправленного) - потому что коллизионные нормы, сформулированные в его рамках, определяют пределы действия не только своего, но и иностранного права (с собственной, разумеется, точки зрения).

В дальнейшем данный подход был в определенной степени скорректирован: во-первых, локализации подлежат не правоотношения, а фактические отношения; во-вторых, в отличие от универсалиста Савиньи, полагавшего международное единообразие решений основной целью международного частного права, национальные законодательства пошли по другому пути - партикуляристскому - сформулировав свои национальные коллизионные нормы исходя из особенностей собственной правовой системы, хотя и преимущественно (но не всегда) в мультилатералистском ключе.

При мультилатеральном подходе законодатель типизирует фактические отношения, а затем подбирает к каждому из выделенных им типов такой признак, который позволит эти отношения локализовать - привязать к определенной правовой системе. В результате создаются коллизионные нормы, состоящие из объема, указывающего на типизированные фактические отношения, и привязки - формулы прикрепления, устанавливающей признак, указывающий на применимую правовую систему. Коллизионный вопрос решается через применение собственной коллизионной нормы, а не через обращение к иностранному праву, поэтому последнее, как правило, в учет не принимается. При этом иностранное право применяется к правоотношению целиком - отметим, что именно потому, что оно не просто применяется, но полагается действующим.

Коллизионные нормы в таком случае формулируются с учетом нормообразующих факторов, или факторов, влияющих на формирование содержания коллизионных норм. Под таким фактором понимается «любое явление общественной жизни, непосредственное воздействующее в той или иной форме на выявление потребности в коллизионном регулировании, разработку, принятие, изменение или отмену коллизионной нормы». Наиболее последовательной представляется классификация А.В. Асоскова, разделившего нормообразующие факторы на: 1) материальные факторы (основанные на изучении материально-правовых интересов отдельных субъектов, которые проявляются в области частноправового регулирования); 2) публичные факторы (принимающие во внимание интересы самих государств); 3) коллизионные факторы (связанные с особенностями, вытекающими из трансграничной природы регулируемых международным частным правом отношений).

Каждому подходу, очевидно, свойственны свои нормообразующие факторы; это не некая особенность мультилатерального подхода. Мультилатеральный подход традиционно придает большее значение коллизионным факторам - именно по этой причине он, однако, и критиковался, а международное частное право вообще именовалось «слепым тестом», нечувствительным к результату разрешения спора. Очевидно, современное коллизионное право стало куда более гибким - в этом проявляется повышенное внимание к материальным факторам в противовес чисто коллизионным. Именно это имеют в виду под материализацией коллизионного регулирования, или методом выбора результата (result-selectivism; result-selective approach). Зачастую отмечается, что судья, решающий коллизионный вопрос, не должен полностью абстрагироваться от материальной справедливости собственного решения; иными словами, коллизионная (пространственная) справедливость ставится в зависимость от материальной.

По большому счету, такая материализация коллизионного регулирования была неизбежна: его первоначальная «слепота» во многом спровоцирована идеей Савиньи о равноценности и взаимозаменяемости правопорядков, которая вытекает из «принципа полноты правопорядка» (Prinzip der Vollstдndigkeit); примерно в таком же ключе размышляло и функционалистское направление в сравнительном правоведении. В современном мире, однако, далеко не все акторы принадлежат одной и той же (западной) правовой традиции; кроме того, и между принадлежащими к западной правовой традиции правовыми системами зачастую имеются существенные различия, с очевидностью свидетельствующие о невозможности даже их функционального отождествления. Какими бы, однако, ни были факторы формирования содержания коллизионных норм, механизм их действия неизменен. Иностранное право действует - и применяется - постольку, поскольку коллизионная норма указывает на него. При этом применяется оно целиком. Таким образом, мультилатерализм предполагает опосредованное экстерриториальное действие иностранного права, определенного с помощью коллизионной нормы.

Поскольку такое действие является опосредованным, специальных механизмов ограничения такого действия нет; ограничивается не действие иностранного права, а сфера применения собственной коллизионной нормы. Целям её ограничения (сужения объема нормы) служат защитные оговорки. Основных видов защитных оговорок - три: 1) нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы, преобладающие императивные положения, пр.); 2) оговорка о публичном порядке; 3) обход закона в международном частном праве. Нормы непосредственного применения не имеют прямого коллизионного эффекта: они направлены не на то, чтобы ограничить сферу действия иностранного права, но на расширение сферы действия собственного.

Иными словами, коллизионный эффект таких норм состоит в том, что они исключают из объема коллизионной нормы те вопросы, которые прямо урегулированы в таких нормах. Ограничение сферы иностранного права здесь не цель, а побочный результат непосредственной применимости собственного права.

Поскольку нормы непосредственного применения есть проявление материально-правового регулирования в международном частном праве, они более подробно будут рассмотрены в следующем параграфе.

В российском законодательстве (ст. 1193 ГК РФ), как и в большинстве других современных правопорядков, оговорка о публичном порядке закреплена в негативном варианте, впервые закрепленном в ст. 6 Вводного закона к ГГУ. Негативный вариант оговорки о публичном порядке «отторгает» не само применение иностранной нормы по причинам её несоответствия lex fori, а последствия такого применения, если такие последствия противоречат публичному порядку; при этом последний формулируется по-разному - в самом Вводном законе, например, как «существенные принципы германского права». Попытки точного определения содержания публичного порядка, хотя и имевшие место ранее, ныне представляются совершенно наивными и заведомо обреченными на провал.

В случае установления противоречия последствий применения нормы иностранного права сфера действия коллизионной нормы, изначально примененной судом, сужается, что отмечал еще Л.А. Лунц. Она признается не охватывающей соответствующее отношение, и иностранное право к нему не применяется. В российском праве это влечет применение lege fori, то есть российского права. Впрочем, возможно и иное решение - как нам представляется, более справедливое с коллизионной точки зрения. Оно реализовано, например, в ст. 22(2) ГК Португалии, согласно которой в случае нарушения применением иностранного права международного публичного порядка Португалии применяются «более подходящие нормы иностранного компетентного законодательства», а португальское право (lex fori) применяется только «субсидиарно».

Такое решение представляется более оптимальным, нежели российское. В то же время и оно вызывает некоторые вопросы. Ведь получается, что, применяя «более подходящие» иностранные нормы, мы применяем иностранное право отнюдь не в том его виде, в котором оно существует в действительности, а так, как мы считаем «целесообразным» его применять. Следовательно, этот механизм влечет применение нормы к тем отношениям, к которым она применяться не предполагалась. Это, вероятно, представляет своего рода адаптацию: так не целесообразней было бы прямо закрепить возможность адаптации в таком случае? Как бы там ни было, этот сложный вопрос требует отдельного исследования.

С нашей же точки зрения важно отметить следующее: в рассматриваемом случае не происходит сужения действия коллизионной нормы; она действует точно так же, все так же отсылая к иностранному праву. Поставим вопрос так: действует ли иностранное право в таком случае? Очевидно, нет - или, во всяком случае, не в полной мере, ибо такое действующее право по содержанию нетождественно действительному иностранному праву. Оно схоже с ним, но как бы «искажено» вмешательством португальского судьи; именно этот синтез иностранного права и судейского усмотрения и приводит нас к выводу о том, что предлагаемое решение - это специфическая вариация института адаптации. Следовательно, в таком случае не имеет места ни сужение действия коллизионной нормы, ни опосредованное экстерриториальное действие иностранного права: в данной ситуации происходит создание нормы ad hoc. По-видимому, этот механизм может быть описан с помощью теории местного права У. Кука, упоминаемой выше.

В литературе иногда также выделяют «специальную» оговорку о публичном порядке, противопоставляемую общей, описанной выше. Специальная оговорка о публичном порядке, или «эксклюзивная коллизионная норма» - это коллизионная норма, которая прямо отрицает определенные последствия применения иностранного права. Классический пример такой нормы - ст. 40(3) Вводного закона к ГГУ, согласно которой деликтные притязания, «идущие существенно дальше, чем это необходимо для соразмерного возмещения потерпевшему», не могут быть предъявлены. Эта норма направлена, в частности, на непризнание взыскания тройных убытков (treble damages), принятых в антимонопольном праве США.

Специальные оговорки о публичном порядке есть не что иное, как конкретизация общей оговорки. В случае, приведенном выше, такая конкретизация - в отличие от португальского решения - не влечет ни сужения сферы действия коллизионной нормы, ни адаптации. Действует все то же иностранное право, тождественное по содержанию самому себе - в отличие от португальского решения, где применяется «не вполне» оно и, следовательно, не оно; но применение такого права ограничивается указанными национальным правом пределами. В этом проявляется опосредованность экстерриториального действия права - оно действует не просто постольку, поскольку национальное право это предписывает, но и именно в тех пределах, в каком это предписывается. В данном случае не происходит коррекции действия права - оно действует в том же виде, происходит коррекция его применения.

Последняя защитная оговорка - это запрет действий в обход закона в коллизионном праве; материально-правовую его «сторону» мы в рамках настоящей работы оставляем «за скобками». Суть концепции agere in fraudem legis сводится к тому, что действия (в том числе соглашения), создающие искусственную привязку отношения к иному праву, нежели lex fori, признаются недействительными (не имеющими эффекта), а отношение - подчиненным наиболее тесно связанному закону. Под обходом закона же понимают «искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства» - либо несколько иначе: например, Л. Раапе рассматривал создание искусственной привязки как средство обхода, но не как сам обход; сам обход состоит, по-видимому, в устранении действий материальных норм закона суда. Вторая точка зрения представляется более точной; как бы там ни было, они друг другу не противоречат в том, что обходятся материальные нормы lege fori.

По большому счету, механизм действия запрета обхода закона нужно также охарактеризовать как сужение действия коллизионной нормы, использующей искусственную привязку, в целях применения закона, который наиболее тесно связан с отношением. В случае с agere in fraudem legis domesticae таким правом будет lex fori (в данном контексте именуемым также lex domesticae), c agere in fraudem legis extranae - lex connectionis fermitatis (lex extranae). В контексте экстерриториального действия права последний случай не ограничивает экстерриториальное действие иностранного права вообще, но определенного иностранного права - того, с которым отношение наиболее тесно связано, которое «обходится» искусственным созданием привязки к другому закону. Применение же закона суда означает устранение иностранного права вообще. Каким же именно образом?

В случае с «обходом закона» определение применимого права в итоге осуществляется через привязку к закону наиболее тесной связи, что было отмечено и убедительно доказано А.И. Мурановым. С применением иностранного права это представляется совершенно очевидным, чего не скажешь о применении закона суда: действительно ли отношение привязывается к нему формулой прикрепления или же коллизионная норма просто не действует? Более последовательным представляется первый вариант, не предполагающий «расщепления» механизма «обхода закона» на два различных по природе явления; тождественное разумно объяснять тождественным же - если это возможно, а здесь это возможно, - а не чем-то отличным.

Именно тот факт, что концепция «обхода закона» реализуется через принцип наиболее тесной связи, обусловливает отсутствие необходимости в таковой в современном коллизионном праве (особенно учитывая многочисленные «escape clauses»). Л.П. Ануфриева называет её «анахронизмом», вместе с тем исходя из её последующего воплощения в ГК РФ, поскольку текст ст. 1198 Модельного ГК СНГ содержал соответствующее положения. «Обход закона», однако, в итоговую редакцию ГК РФ не попал. Такое решение заслуживает одобрения. Таким образом, запрет «обхода закона» предполагает привязку отношения к наиболее тесно связанному закону: закону суда (тогда иностранное право экстерриториально не действует, но в силу ограничения действия коллизионной нормы) либо иному.

Нетрудно заметить, что и в случае с оговоркой о публичном порядке (в российском его воплощении), и в случае с обходом закона иностранное право не действует экстерриториально именно в силу ограничения действия национальной коллизионной нормы. Это дает возможность нам сделать один очень важный с точки зрения нашего исследования вывод: опосредованное экстерриториальное действие иностранного права (закономерное при мультилатеральном и при этом не универсалистском подходе) может быть ограничено только через ограничение сферы действия «посредника», то есть нормы, допускающей такое действие.

2.2 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в материальном регулировании

Экстерриториальное действие иностранного права, не опосредованное коллизионными нормами иностранного права, является непосредственным. Механизм такого действия в российской науке был охарактеризован, как указывалось выше, как «метод прямого национального регулирования». Возникает вопрос: насколько целесообразно выделение такого метода? Если противопоставлять его «методу материальной унификации», то, вероятно, да, поскольку никакой унификации здесь места нет. В то же время и унифицированное, и прямое национальное регулирование являются материальными - в том числе в том смысле, что коллизионный вопрос здесь не возникает вовсе. Практических импликаций то или иное решение, как мы полагаем, не имеет; это хотя и принципиальный вопрос, но исключительно методологический - и на результаты настоящего исследования не влияющий, а потому далее мы останавливаться на нем не будем.

Непосредственное экстерриториальное действие иностранного права проявляется в двух формах. Во-первых, в форме норм непосредственного применения (сверхимперативных норм). Во-вторых, в форме применимости иностранного права, производного от международной подсудности, т.е. наличия юрисдикции. Об экстерриториальной юрисдикции говорят, как правило, именно при рассмотрении вопросов второй категории. Начнем с норм непосредственного применения. К таким нормам относятся, по определению ГК РФ, такие, «которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права» (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Иными словами, такие нормы либо прямо обозначены как непосредственно применяющиеся (что означает их непосредственное экстерриториальное действие), либо такой их характер вытекает из их особого значения, выводимого при помощи телеологического толкования. Сходные определения таких норм представлены и в других правовых системах, и в международных правовых актах.

Примерный перечень целей таких норм - по которым, собственно, определяются и сами нормы - приводит М. Блессинг; это нормы, направленные на: 1) защиту интересов государств по поддержанию платежнои? системы и платежного баланса данного государства; 2) защиту фискальных интересов; 3) защиту экономических интересов отечественных производителеи?; 4) защиту местных финансовых рынков; 5) реализацию политических и военных интересов государства; 6) защиту окружающей среды и животного мира; 7) защиту конкуренции и эффективное функционирование товарных и финансовых рынков.

Следует отметить, что данные нормы являются преимущественно (а в некоторых группах - и исключительно) нормами публичного права. В этой связи возникает вопрос о допустимости применения иностранных публично-правовых норм. В случае с применением сверхимперативных норм lege fori проблем не возникает: эти нормы исключают экстерриториальное действие иностранного права посредством сужения сферы действия коллизионной нормы (путем дифференциации её объема). В этом их ограничивающий экстерриториальное действие иностранного права эффект сходен с публичным порядком, почему они и подчас описываются в качестве позитивного его проявления; отмечается, однако, что отождествлять их не представляется возможным, поскольку «деи?ствие императивнои? нормы -- это составная часть позитивного процесса определения применимого права, а оговорка о публичном порядке -- это негативныи? процесс отторжения». С этой точкой зрения следует согласиться.

Проблемы начинаются с постановкой вопроса о применении иностранных сверхимперативных норм - ведь они имеют, как правило, публично-правовой характер. Некогда тезис о недопустимости такого применения представлялся самоочевидным по соображениям защиты суверенитета - что через такое применение он-де нарушается; ныне же эта мысль - реликт прошлого. Не учитывать иностранные публично-правовые нормы, тем более имеющие частноправовой эффект, значит применять иностранное право не в том виде, в котором оно действует за рубежом, то есть не вполне иностранное право.

В некоторых случаях частноправовой эффект публично-правовой нормы заключается в бланкетном характере первой, содержание которой, следовательно, предопределяется содержанием последней. Примером такой нормы может служить ст. 168 ГК РФ: действительность сделки зависит от содержания некоторых законов или правовых актов, запрещающих определенное поведение. Иными словами, без учета публично-правовых норм применение этой частноправовой нормы будет, по сути, ограничено лишь такими запретами, которые носят частноправовой характер, которых, очевидно, куда меньше, нежели запретов публичных. Определившись, что публично-правовой характер нормы не исключает ее применения, проблем с применением сверхимперативных норм не только lex fori, но и lex causae возникнуть не может.

Иными словами, нормы непосредственного применения lex fori и lex causae всегда обладают непосредственным экстерриториальным действием. Кроме того, они воспринимаются именно как нормы права, но не как фактические обстоятельства; именно поэтому они и обладают способностью к действию. Особые трудности возникают с нормами непосредственного применения правовой системы, не являющейся ни lex fori, ни lex causae, то есть со сверхимперативными нормами права третьей страны. Современным решением является предоставление правоприменителю дискреции на решение вопроса о применении или неприменении (учете) данных норм. Кроме того, такие нормы могут восприниматься не только как правовые нормы, но как фактические обстоятельства, к чему склонна германская судебная практика. Английское право же учитывает, как правило, только сверхимперативные нормы lege loci solutionis. Стоит отметить также и тенденцию к сужению сферы применения сверхимперативных норм права третьей страны: если в Римской конвенции 1980 г. предусматривалась дискреция судьи, то в Регламенте Рим I она ограничена применением норм lex loci solutionis (ст. 9(3)), тогда как Регламент Рим II и вовсе не содержит положений о сверхимперативных нормах иного права, чем lex fori.

Относительно некоторых вопросов экстерриториальность иностранного права признана на международном уровне. Так, согласно ст. VIII(2)(b) Бреттон-Вудской Конвенции 1944 г. о создании Международного Валютного Фонда валютные контракты, затрагивающие валюту какого-либо государства-члена и заключенные в нарушение валютного контроля такого государства, соответствующего Конвенции, не подлежат принудительному исполнению на территории другого государства-члена. Совет директоров МВФ прямо высказал мнение о том, что данная норма является сверхимперативной.

Дискреция правоприменителя на решение вопроса, применять ли нормы непосредственного применения третьей страны, наиболее рельефно демонстрирует принадлежность этого механизма к унилатеральному подходу: с одной стороны, именно правоприменитель решает эти вопросы, причем решает ad hoc, без обращения к коллизионным нормам; с другой стороны, такое применение допустимо только в случае, если эти нормы обладают непосредственным экстерриториальным действием, то есть иностранный правопорядок претендует на регулирование отношения хотя бы в части действия этих норм. Поскольку применение сверхимперативных норм (и признание их действия) происходит либо в силу норм страны суда, либо дискреционно, никакие специальные механизмы ограничения их действия не требуются: в первом случае они применяются как составная часть lex causae либо как ограничение объема коллизионной нормы (как в случае с публичным порядком), во втором же суд вполне вправе по своему усмотрению отказать в их применении.

Теперь перейдем к экстерриториальному действию права, связанному с юрисдикцией иностранного правоприменителя. Помимо норм непосредственного применения иностранное право может действовать и применяться экстерриториально самими иностранными правоприменителями в случае, если они сочтут себя компетентными рассматривать спор. В такой ситуации вопрос публичного либо частного характера применяемых (и действующих) норм не имеет значения: они обязательны к применению в любом случае. В то же время возникает другая проблема: какие обстоятельства можно считать достаточными для того, чтобы на них можно было основывать международную юрисдикцию национального суда? Как упоминалось выше, такими принципами обычно называют 1) национальный и 2) территориальный. Некоторые правопорядки, однако, не довольствуются такими узкими, с их точки зрения, рамками. Самый очевидный пример - право США.

Особенно актуальным вопрос экстерриториальности американского права был в начале 1980-х гг. - в связи с экстерриториальным действием американского антимонопольного законодательства и законодательства об экспортном контроле. Вопросы экстерриториального действия законодательства об экспортном контроле встали особенно остро. Обратимся к истории вопроса. Широкая экстерриториальность американского права «начиналась» с антимонопольного законодательства - с известного Акта Шермана 1890 г. (Sherman Act 1890), который, как это было истолковано, имел прямо установленное непосредственное экстерриториальное действие. Из такого действия, установленного Конгрессом США в рамках своей юрисдикции предписывать (jurisdiction to prescribe), вытекала юрисдикция американских судов рассматривать и разрешать дела (jurisdiction to adjudicate), предполагающие применение американских антимонопольных законов.

Хотя вопрос компетенции рассматривать дело всегда встает до вопроса о применимом к существу спора праве, именно факт применимости американского права к существу спора определяет, наличествует ли у американского суда юрисдикция. Иными словами, юрисдикция устанавливается на основании критерия применимости американского закона. Возможен, однако, и иной ответ: поскольку юрисдикция - первичный по отношению к применимому праву вопрос, то это юрисдикция определяет применимое право, а не наоборот. При таком варианте описания ситуации нельзя не вспомнить теорию А. Эренцвейга: такой подход в полной мере отражает его идею lex fori in foro proprio. Практического значения этот вопрос, однако, не имеет - в любом случае получается, что вопрос о юрисдикции и вопрос о применимом праве сливаются воедино, представляя собой один единый вопрос. Остановившись на этом, далее мы эту проблему не рассматриваем как не имеющую практического значения.

Хотя Акт Шермана и был экстерриториален, общее правило права США относительно международной юрисдикции, установленное еще в 1909 году, гласило: американское право экстерриториального эффекта не имеет. Данная презумпция никогда не была опровергнута, а, напротив, подтверждалась, причем в наиболее ясном виде - в 1993 году в деле Aramco: «законодательство, принимаемое Конгрессом, до тех пор, пока не явствует противоположная его воля, предполагается применяющимся только в пределах территориальной юрисдикции Соединенных Штатов».

Существенный отход от такой практики, однако, имел место в 1927 году, когда Верховный суд США указал, что американское право распространяет свое действие на поведение, которое имеет место одновременно и на территории США, и вне неё. «Революция» произошла в 1945 году - со знаменитым делом Alcoa (Aluminium Company of America). В этом деле и была сформулирована доктрина эффектов, или теория последствий (effects doctrine), причем в её «неквалифицированном», то есть неограниченном, виде. Согласно этой доктрине, американское антимонопольное законодательство распространяет своё действие на то поведение, которое имеет эффект на территории США, даже если оно и происходит за рубежом. Такая позиция высшего суда США в дальнейшем вызвала множество разногласий международно-правового характера между США и их партнерами, среди которых были и самые «близкие» - Канада и Великобритания.