Правовые способы и формы защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимтелей

52

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1. Способы защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей

Глава 2. Формы защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей

2.1 Внесудебные формы защиты

2.2 Судебные формы защиты

Заключение

Список использованной литературы

Приложения

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы настоящей дипломной работы обусловлена тем, что предпринимательская деятельность на территории России протекает в весьма сложных социально-экономических и социально-психологических условиях. Нарушения субъективных прав (особенно имущественных) предпринимателей со стороны государства и других участников гражданского оборота случаются весьма часто. Так, например, в 2009 году на рассмотрение в арбитражные суды поступило на 45,0% исковых заявлений и заявлений (далее - заявления) больше, чем в 2008 году. Количество поступивших заявлений по экономическим спорам, возникающим из гражданских правоотношений, увеличилось на 68,4% и составило 914 588 заявлений (2008 год - 543 019 заявлений).

В последние два года вновь отмечается увеличение количества поступающих на рассмотрение в арбитражные суды заявлений по экономическим спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. В 2009 году по сравнению с показателем 2008 года число таких заявлений возросло на 21,7%: 2007 год - 468 833 заявления, 2008 год - 495 025 заявлений, 2009 год - 602 350 заявлений. Официальный сайт Высшего арбитражного суда РФ.

URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/19AC8193F09FEFA2920F1B5A22A16132_1.pdf (дата обращения 12.04.2010г)

Защита прав и законных интересов предпринимателей является одной из важнейших функций права В.С. Анохин. Предпринимательское право. М., «Владос», 2003. Стр. 170.. В соответствии с Конституцией Российской Федерации, каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод Пункт 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации, 12.12.1993 г.//РГ 21.01.2009 г. № 7.. Необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, их судебной защиты возведена Гражданским Кодексом Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30.11.1994 с последними изменениями, внесёнными федеральным законом от 17.07.2009 № 145-ФЗ (СЗ РФ, 1994 № 32, ст.3301; 2004, № 31, ст. 3233). (далее - ГК РФ) в ранг принципов, на которых основывается гражданское законодательство.

Предприниматель, действуя на свой риск, нуждается в известных правовых гарантиях со стороны государства, которое обязано обеспечить не только свободу предпринимательства, но и предусмотреть и создать надежный механизм защиты, систему взаимосвязанных институтов обеспечения прав и интересов предпринимателей, которые могут оказаться нарушенными или оспоренными. Это, в свою очередь, требует закрепления комплекса правовых мер, направленных на нейтрализацию подобных негативных проявлений, - способов защиты.

Президент России Дмитрий Медведев уделил немало личного внимания вопросам защиты нарушенных прав предпринимателей и исполнению законодательства в этой сфере. Он поручил генеральному прокурору страны взять под контроль защиту предпринимателей от незаконных проверок URL: http:/www.bishelp.ru/str_podderzki/detail.php (дата обращения 10.04.2010 г.). Генпрокуратура в свою очередь разработала методические рекомендации по защите прав предпринимателей - «Прокурорский надзор за исполнением законодательства в сфере защиты предпринимательской деятельности» URL: http:/www.arms-expo.ru/site.xp/0490570540491240490480570560 (дата обращения 16.03.2010 г.). Такое внимание к проблеме неудивительно, так как защита нарушенных прав и законных интересов предпринимателей - одно из звеньев антикоррупционной борьбы.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблема защиты прав предпринимателей привлекает внимание ученых и практиков, правовая наука вносит свой вклад в возрождение и развитие предпринимательства в России, ею осмысливаются с позиций правоведения общественные отношения, которые складываются в этой сфере. Изданы монографии, научно-практические работы, статьи в периодических изданиях, в которых анализируются различные аспекты данной проблемы. Вопросы защиты прав предпринимателей глубоко исследованы в научных трудах B.C. Анохина, В.В. Антонова, Н.А. Антоновой, В.С. Каменкова, Г.Б. Мирзоева, А.С. Тагиева, В. Ф. Попондопуло, Е. П. Губина, П. Г. Лахно, К. К. Лебедева и других авторов.

Тем не менее, анализ литературных и нормативных источников, а так же опыт практической работы позволяют высказать мнение о том, что юридическая защита прав и законных интересов предпринимателей в Российской Федерации нуждается в совершенствовании. Недостаточная защищенность бизнеса особенно отчетливо появляется в реальном секторе экономики, функционирование которого связано с большими капитальными затратами и длительной окупаемостью вложенных средств. Вследствие этих объективных причин, вызванных значительным разрывом во времени между вложением средств и получением дохода, предприниматель становится весьма уязвимым, в большей мере, чем в других сферах экономической деятельности, испытывает неблагоприятные последствия порождаемые инфляцией, экономической и политической нестабильностью, несовершенством правового регулирования экономических отношений.

Объектом исследования в настоящей дипломной работе являются общественные отношения, возникающие при осуществлении защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей в условиях современной России.

Предметом исследования является анализ форм и способов защиты нарушенных прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности.

Цель настоящей дипломной работы заключается в том, чтобы на основе комплексного изучения существующих взглядов и представлений, действующего законодательства, обобщения опыта в отношениях, возникающих при осуществлении правовой защиты прав субъектов предпринимательства, изучить формы и способы защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей.

Достижение поставленной цели предполагает решение следующих задач:

- проанализировать способы правовой защиты прав и законных интересов предпринимателей;

- исследовать формы правовой защиты прав и законных интересов предпринимателей, в том числе проанализировать особенности внесудебных и судебных форм защиты;

- сформулировать предложения по совершенствованию правового регулирования отношений, возникающих в области защиты прав и законных интересов предпринимателей.

Методологическую основу дипломной работы составили современные правовые учения и методология научного познания. В процессе работы использованы общенаучные методы системного анализа, обобщения нормативно-правовых актов, диалектический и конкретно-исторический подходы к рассмотрению изучаемых вопросов.

Теоретическую основу работы составили научные труды таких авторов, отечественных учёных - правоведов, как П.Г. Губина, В.Ф. Попондопуло, К.К. Лебедева, В.В. Диаконова, В.Н. Харченко, Е.С. Герасимова, И.А. Смагиной, В.С. Анохина, Е. Ю. Бархатовой, А.Т. Боннер, С.С. Алексеева.

Практическую основу работы составляют: действующее законодательство Российской Федерации, регулирующее предпринимательскую деятельность; практика арбитражных судов; практика третейских судов; обобщённый опыт практикующих юристов, представленный в периодической печати; а также личный опыт работы автора, приобретённый в процессе руководства коммерческой организацией, выражающийся в претензионной работе, участии в заседаниях Арбитражного суда г. Москвы и Арбитражного суда Московской области, во взаимодействии с государственными органами и др.

ГЛАВА 1. СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ НАРУШЕННЫХ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ

Способ защиты гражданских прав - это предусмотренные Гражданским Кодексом и другими законами РФ правовые средства, применение которых, основанное на признании права, приводит к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права, а также пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его применению Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник, том 1. Москва, Проспект, 2009. Стр. 548.. В статье 12 ГК РФ перечислены способы защиты гражданских прав, среди которых: способ признания права; восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признание оспариваемой сделки недействительной и применение последствий её недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащита права; Возмещение убытков; взыскание неустойки; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношения; неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. Помимо того, что способы защиты гражданских прав перечислены в статье 12 ГК РФ, многим из таких способов посвящён ещё ряд соответствующих статей ГК РФ См. Приложение Б к настоящей дипломной работе..

Закон допускает также применение и таких способов защиты гражданских прав, которые не перечислены в ст. 12 ГК РФ, но предусмотрены законами. К ним относится, например, право на обращение к компетентным государственным органам (прокуратуре и т.д.) с требованием принятия мер государственно-принудительного характера.

Выбор способа защиты нарушенного или оспариваемого права осуществляется самим потерпевшим - «Выбор способа защиты нарушенного права принадлежит истцу, а не суду» Постановление ВС РФ от 02.12.1998 // Комментарий к ГК РФ. М.: Проспект, 2010. Стр. 62., хотя при этом в целом объективно предопределяется характером нарушения. Каждый из перечисленных способов может применяться обособленно или в совокупности с другими способами.

Способы защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей можно разделить на три группы: материально-правовые способы, процессуальные способы и самозащита нарушенных прав Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник, том 1. Москва, Проспект, 2009. Стр. 548..
Различные способы защиты предполагают и различный порядок, механизм защиты прав и интересов предпринимателя.

Материально-правовые способы защиты предпринимательских прав - это способы действий по защите прав в соответствии с охранительными нормами материального права.

Материально-правовые способы защиты прав по целям подразделяются на пресекательные, восстановительные и штрафные.

К пресекательным относятся способы, связанные с принудительным прекращением противоправных действий, причиняющих убытки (вред) или иные негативные последствия, а также создающих угрозу таких последствий.

По своей природе пресекательными являются действия по:

- признанию недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

- неприменению судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону, и т. д.

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, является часто применяемым способом защиты прав. Так, защита гражданских прав предпринимателя может осуществляться путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления. В том случае если имеет место издание административного акта (или нормативного), не соответствующего закону или иным правовым актам, то предприниматель может обжаловать его в суд. Например, предприниматель может обжаловать административный акт органа местного самоуправления, нарушающий равное право доступа всех субъектов предпринимательства на рынок, к материальным, трудовым, финансовым ресурсам. Суд, установив, что данный акт является противоправным и нарушающим гражданские права предпринимателя, принимает решение о его отмене.

К восстановительным относятся способы, направленные на признание за субъектом определенных прав, а также на восстановление положения, имевшего место до нарушения права.

Восстановительными способами являются:

* признание права;

* признание оспоримой сделки недействительной и применению последствий ее недействительности;

* присуждение к исполнению обязанности в натуре;

* возмещение убытков и компенсации морального вреда и др.

Суть признания права, например, заключается в признании права предпринимателя, например, на имущество (товар, недвижимость). Если у других лиц возникает сомнение в наличии у него такого права, либо оно отрицается (либо имеется угроза таких действий), то предприниматель может обратиться в суд, который должен официально подтвердить наличие, либо отсутствие такого права. В большинстве случаев требование о признании нарушенного или оспариваемого права является необходимой предпосылкой, обеспечивающей принудительное исполнение других требований. Так, предъявлению требования о регистрации права собственности на недвижимое имущество может предшествовать заявление в суд иска о признании на него права собственности, предъявлению требования о вселении - заявление иска о признании права пользования нежилым помещением. Вместе с тем признание права может иметь и самостоятельное значение, например признание авторства на произведения, науки, на изобретения и др.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, применяется в том случае, когда право предпринимателя может быть реально восстановлено путем устранения последствий правонарушения. Способ восстановления положения, существовавшего до нарушения права, направлен на ликвидацию последствий правонарушения и применим лишь тогда, когда восстановление права возможно в натуре Фоков А.П., Попонов Ю.Г., Черкашина И.Л., Черкашин В.А. Гражданское право. М., 2007. С. 10.. Примерами применения данного способа защиты могут быть истребование вещи из чужого незаконного владения по виндикационному иску (ст. 301 ГК РФ), принуждение лица, осуществившего самовольную постройку на чужом земельном участке, к ее сносу (абз. 2 п. 2 ст. 222 ГК РФ) и др.

Восстановление имущественного положения потерпевшего может быть осуществлено также по основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК РФ. Так, по договору поставки в случае поставки некомплектной или некачественной продукции поставщик обязан заменить продукцию на качественную или доукомплектовать ее (если иное не предусмотрено договором), тем самым исполнив свои обязательства по договору. Прекращение обязательств может быть достигнуто и заключением соглашения об отступном, по которому должник взамен своего обязательства (предусмотренного первоначальным договором) предоставляет другое имущество, либо оплачивает свое обязательство денежными средствами. Размеры, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами. Наконец, может быть использовано прекращение обязательств зачетом.

К штрафным относятся способы, направленные на применение против нарушителя нормативно установленных санкций (мер ответственности) за противоправное поведение.

* штрафным способам защиты можно отнести действия по:

* взысканию неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами;

* обращению незаконно полученного по сделке в доход государства;

* конфискации и т. д. Предпринимательское право РФ. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М.: Юристъ, 2005. С. 951

Среди штрафных способов защиты нарушенных прав предпринимателей часто используемым способом является возмещение убытков и взыскание неустойки. В этом случае имущественный интерес потерпевшего удовлетворяется за счет денежной компенсации понесенных им имущественных потерь. Эта компенсация может зависеть от размера имущественного вреда (возмещение убытков), либо быть независимой (взыскание неустойки). Кроме того, предприниматель может потребовать от нарушителя (например, договора) выполнить действия, которые были предусмотрены договором, в натуре (передача товаров, выполнение работ).

Процессуальные способы защиты - способы, обеспечивающие защиту прав предпринимателей в процессе рассмотрения спора о нарушенном праве. К их числу относят:

1) право в договорном порядке установить компетентный орган по разрешению споров;

2) право обращения к компетентному органу по защите нарушенных прав и интересов предпринимателей и т. д.

Особый (частный) случай защиты прав - это самозащита, специфика которого проявляется в том, что управомоченное лицо непосредственно своими действиями может защитить нарушенное право.

Самозащита может осуществляться лишь управомоченным лицом. Данная управомоченность простирается до момента, с которого можно утверждать о произвольном вмешательстве в частные дела. Согласно п.1 ст.1 ГК РФ в качестве одного из основных начал гражданского законодательства установлено правило о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Произвольное вмешательство является пределом самозащиты.

Для исполнения решения суда существуют специальные органы. Порядок их исполнения жестко регламентирован законодательством. Исполнение решения суда кредитором вопреки установленному порядку следует квалифицировать как произвольное вмешательство в частные дела.

В юридической литературе высказывались различные суждения о сфере реализации права на самозащиту. Так, Грибанов В.П., Рясенцев В.А. утверждали, что самозащита допускается во внедоговорных отношениях В. П. Грибанов. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Статут, 2000. С.168; Рясенцев В.А. Осуществление и защита гражданских прав // Советское гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч.1 / Под ред. В.А. Рясенцева. М.: Юридическая литература, 1986. С.265-266.. М.И. Брагинский, Н. И. Клейн полагают, что она возможна во внедоговорных отношениях и в некотором объеме - в договорных отношениях М. И. Брагинский. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав // Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С.56; Клейн Н.И. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юринформцентр, 1995. С.35.. Позиция Г.Я. Стоякина такова, что самозащита допустима только в договорных отношениях Г. Я. Стоякин. Меры защиты в советском гражданском праве: Дисс.: канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. С.82.. Басин Ю.Г. обосновал мнение о возможности самозащиты как во внедоговорных, так и в договорных отношениях Ю. Г. Басин. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971. С.36-37..

Содержание ст.12 и 14 ГК РФ не дает повода для сомнения в возможности самозащиты как во внедоговорных, так и в договорных отношениях. Другое дело, что возникает вопрос о специфике самозащиты в тех и других отношениях. Очевидно, что во внедоговорных отношениях самозащита может осуществляться преимущественно фактическими действиями (например, необходимая оборона). В договорных отношениях на первый план выступают юридические действия управомоченного лица. Например, отказ от исполнения договора (ст.463, 484, 523 и др.); отказ от товара (ст.464, 466, 468 и др.). Однако в договорных отношениях не исключается самозащита и посредством фактических действий управомоченной стороны. Например, устранение недостатков товара (ст.475); производство капитального ремонта (ст.616) и др.

Отличие самозащиты в названных отношениях состоит также в том, что во внедоговорных отношениях способы самозащиты и условия ее реализации определяются законом, в то время как в договорных способы и условия реализации могут быть установлены договором. При этом необходимо учитывать определенные законом изъятия из принципа свободы договора. Так, в соответствии с п.4 ст.401 ГК РФ соглашение об устранении или ограничении ответственности (следовательно, и самозащиты) за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

Примером самозащиты нарушенного права может служить удержание. Например, хранитель удерживает переданную ему вещь до уплаты вознаграждения.

Отсутствие в законе перечня способов самозащиты, а также указания на возможность установления их в договоре следует признать недостатком действующего законодательства. В связи с этим было бы целесообразно дополнить ст.14 ГК РФ правилом следующего содержания:

«Самозащита, в частности, может осуществляться посредством отказа одной из сторон договора от его исполнения; отказа от передачи или приемки товара; устранения недостатков товара управомоченной стороной или привлеченными лицами за счет должника; выполнения ремонта и др.

Лица в договоре вправе установить иные способы самозащиты, не противоречащие закону» Е. Е. Богданова. Журнал российского права, № 6, июнь 2003 г..

Выводы. Одной из задач моей дипломной работы является анализ способов правовой защиты прав и законных интересов предпринимателей. Подводя итоги данного раздела, систематизируем способы защиты прав субъектов предпринимательской деятельности на материально-правовые, процессуальные и самозащиту. Гражданский Кодекс Российской Федерации содержит достаточно большой перечень статей, регламентирующих способы защиты гражданских прав, а соответственно и прав предпринимателей. На этом фоне выделяется такой способ защиты нарушенных прав, как самозащита. Самозащита нарушенных прав вызывает наибольшее количество научных дискуссий в виду, на мой взгляд, имеющихся пробелов в российском законодательстве, регламентирующих этот вопрос.

Изучая гражданское законодательство в области защиты нарушенных прав и гражданско-правовой ответственности нетрудно заметить отличие от других отраслей права. Так, например, уголовное право или административное право обеспечивают целенаправленное государственно-правовое воздействие на правонарушителя. Нормы же гражданского законодательства обращены на носителя права. Его главная цель - восстановление нарушенных прав, того состояния, которое было до правонарушения С. С. Алексеев. Комментарий к гл.2 ГК РФ//Комментарий к ГК РФ. Части первая, вторая, третья и четвёртая. М.:Проспект, 2010. Стр. 67., а воздействие на нарушителя происходит уже во вторую очередь.

ГЛАВА 2. ФОРМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ И ИНТЕРЕСОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ

Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов.

Говоря о соотношении способа и формы защиты прав, М.К. Треушников отмечает, в частности, что способ защиты права - категория материального (регулятивного) права, а под формой защиты права следует понимать определенную законом деятельность компетентных органов по защите права, т. е. по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты права и вынесению решения. Треушников М,К. Судебная защита гражданских прав: Учебник гражданского процесса. М., 1996. Стр. 89.

Формы защиты прав предпринимателей делятся на судебные и внесудебные формы.

Судебные формы защиты прав предпринимателей предполагают определенного рода деятельность со стороны таких органов, как:

1) Конституционный Суд РФ;

2) арбитражные суды;

3) суды общей юрисдикции.

Среди авторов юридической литературы, используемой мной при подготовке данной работы, было замечено единство мнений по классификации судебных форм защиты прав предпринимателей. Изучая же вопросы, связанные с внесудебными формами защиты нарушенных предпринимательских прав, я столкнулся с различными подходами к классификации данных форм защиты. Так, например, доктор юридических наук, профессор Скворцов О. Ю. во внесудебных формах защиты прав предпринимателей выделяет формы самозащиты, форму претензионного порядка урегулирования разногласий предпринимателей, форму защиты прав предпринимателей органами исполнительной власти и средствами прокурорского надзора, форму рассмотрения предпринимательских споров третейскими судами и отдельной главой рассматривает разрешение международных коммерческих споров, как одну из форм внесудебной защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей. Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник, том 1. Москва, Проспект, 2009.Стр. 545

К формам внесудебной защиты прав и интересов предпринимателей, по мнению И. А. Смагиной И. А. Смагина. Предпринимательское право. М.: Омега, 2007.Стр. 119., следует отнести:

1) нотариальную защиту;

2) третейское разбирательство;

3) досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров.

Некоторые источники среди форм внесудебной защиты прав и интересов предпринимателей перечисляют: самозащиту; урегулирование разногласий во внесудебном порядке; разрешение жалоб органами исполнительной власти в порядке подчинённости (в том числе нотариат).

Наиболее полно дифференцированы внесудебные формы защиты нарушенных прав и интересов предпринимателей у профессора О. Ю. Скворцова. Тем не менее, мне представляется возможным включить в классификацию внесудебных форм защиты нотариальную защиту, а вопрос о самозащите нарушенных прав не рассматривать, так как он был рассмотрен в предыдущей главе.

Таким образом, необходимо более подробно рассмотреть следующие подвиды внесудебных форм защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей:

1. нотариальная защита;

2. претензионный порядок урегулирования разногласий;

3.третейское разбирательство;

4. защита нарушенных прав органами власти и прокуратурой и особенности защиты прав предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора).

2.1 Внесудебные формы защиты нарушенных прав и законных интересов предпринимателей

На нотариат возложено обеспечение защиты прав и законных интересов индивидуальных предпринимателей и юридических лиц путем совершения нотариальных действий от имени государства (ст.35-39 Основ законодательства РФ о нотариате).

В отличие от суда, где в основном разрешаются споры о праве гражданском, предметом нотариальной деятельности являются бесспорные дела, что предопределило особый метод решения нотариусами отнесенных к их компетенции вопросов Смагина И. А. Предпринимательское право. Стр. 119..

Удостоверяя сделки, свидетельствуя верность копий документов, обеспечивая принудительное исполнение бесспорного обязательства должника и совершая иные нотариальные действия, нотариусы не используют состязательную форму процесса и принцип публичности, а совершают нотариальные действия только единолично, устанавливают юридические факты, как правило, на основании письменных доказательств Полтавская Н. Нотариат (курс лекций). М.: Омега-Л, 2006. Стр. 49..

Нотариальная защита прав и охраняемых законом интересов предпринимателей может осуществляться:

а) посредством юридического подтверждения и закрепления гражданских прав в целях предупреждения их возможного нарушения в будущем (удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов и т.д.);

б) посредством защиты уже нарушенного права (например, при выдаче исполнительной надписи, при предъявлении чека к платежу и удостоверении неоплаты чеков и т.д.).

Следует иметь в виду, что исполнительная надпись представляет собой распоряжение нотариуса о взыскании с должника причитающейся взыскателю определенной денежной суммы или какого-либо имущества, когда ответственность должника с бесспорностью вытекает из представленного документа Предпринимательское право РФ. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М.: Юристъ, 2005. Стр. 972.

Взыскание задолженности по совершенным нотариусом исполнительным надписям является упрощенным порядком по сравнению с судебным или арбитражным.

Исполнительная надпись обладает силой исполнительного листа, и взыскание по ней осуществляется по правилам, установленным для исполнения судебных решений Свердлык Г. А., Страунинг Э. Л. Защита и самозащита гражданских прав. Учебное пособие. М., 2002..

Необходимо учесть, что нотариус не вправе совершить исполнительную надпись на любом документе, хотя и устанавливающем задолженность. Законодатель четко устанавливает круг документов, по которым взыскание задолженности производится на основании исполнительной надписи нотариуса (см. Перечень документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденном постановлением Совета Министров РСФСР от 11 марта 1976 г. N 171) Полтавская Н. Нотариат (курс лекций). М.: Омега-Л, 2006. Стр. 52..

Исполнительная надпись может быть совершена нотариусом только в том случае, если основания, названные обратившимся за совершением исполнительной надписи лицом, предусмотрены данным Перечнем. Таким образом, исполнительная надпись совершается:

- по нотариально удостоверенным сделкам, связанным с получением денег, осуществлением возврата или передачи имущества;

- по задолженностям, вытекающим из договоров найма жилых и нежилых помещений, а также за коммунальные услуги;

- по задолженностям, вытекающим из отношений, связанных с авторским правом, и по ряду иных оснований, предусмотренных Перечнем документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей.

Следует иметь в виду, что постановлением Правительства РФ от 19 июня 1996 г. N 710 "О внесении изменений в Перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия" из названного Перечня документов исключен п.2 о взыскании просроченных платежей по кредитным операциям кредитных организаций. В связи с этим нотариусы не вправе совершать нотариальную надпись на взыскание просроченных платежей по кредитным операциям кредитных организаций. При этом важно учесть, что совершение такой надписи не влечет юридических последствий, т.е. она не может приниматься к исполнению. Действия нотариуса в этом случае подлежат обжалованию в суде общей юрисдикции.

Исполнительная надпись может быть совершена при наличии определенных обстоятельств: во-первых, представленные документы должны подтверждать бесспорность задолженности или иной ответственности должника перед взыскателем; во-вторых, не должен истечь срок исковой давности Полтавская Н. Нотариат (курс лекций). М., 2006. Стр. 54..

Как было замечено выше, исполнительная надпись обладает силой исполнительного листа, однако в связи с отсутствием у нотариуса аппарата принудительного исполнения и согласно положениям законодательства об исполнительном производстве судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок выносит постановление о возбуждении исполнительного производства. В этом постановлении судебный пристав-исполнитель устанавливает срок для добровольного исполнения требований (не более 5 дней), а также уведомляет должника о возможности применения принудительного исполнения указанных требований Федеральный закон «О судебных приставах» № 118-ФЗ от 21.07.1997, с последними изменениями 25.11.2009 №267-ФЗ.

Следует иметь в виду, что нотариусы вправе также совершать и другие нотариальные действия, в частности принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг должника, предназначенных для передачи кредитору. Такое нотариальное действие производится нотариусом в том случае, когда должник не имеет возможности лично исполнить обязательство. В качестве оснований исполнения обязательства подобным образом законодатель предусматривает, к примеру, недееспособность кредитора и отсутствие у него представителя, уклонение кредитора от принятия исполнения или в случае иной просрочки с его стороны и т.д.

Необходимо учесть, что нотариус при совершении данного нотариального действия не проверяет основания возникновения прав кредитора и обязанностей должника.

Закон предусматривает юридические механизмы защиты прав и законных интересов предпринимателей в административном порядке и средствами прокурорского надзора.

Вступая в отношения с различными органами власти и управления, с отдельными должностными лицами, предприниматели не редко сталкиваются с незаконными их действиями. Безусловно, предприниматели в таких случаях вправе прибегнуть к судебной форме защиты своих интересов, но, к сожалению, суды рассматривают дела довольно долго, а рассмотрение дела судом сопровождается судебными издержками. Поэтому довольно часто гораздо выгоднее и быстрее прибегнуть к обжалованию актов или действий, нарушающих права предпринимателя, в административном порядке.

Организации независимо от организационно-правовых форм имеют право в соответствии с уставными документами осуществлять защиту прав и законных интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Объединения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а так же иные некоммерческие организации вправе: обращаться в органы прокуратуры с просьбами вынести протесты на противоречащие закону нормативно-правовые акты; обращаться в суд в защиту прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в том числе в защиту прав неопределённого круга юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Помимо прочих осуществляемых функций, регламентируемых Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации» Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1(действующая редакция)., прокуратура осуществляет надзор и за законностью в сфере предпринимательской деятельности. В частности, прокуратура вправе приносить протест на правовой акт, противоречащий закону; вносить представление в орган или должностному лицу об устранении нарушений закона; принимать постановление о возбуждении уголовного дела или дела об административном правонарушении; участвовать в судебном процессе по рассмотрению дел Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник, том 1. Москва, Проспект, 2009. Стр. 553..

С проведением реформы арбитражного судопроизводства в 2002 году функции прокурора в арбитражном процессе были значительно сужены. Это обусловлено тем, что коммерческий оборот в настоящее время основывается на принципах самостоятельности и самоответственности его субъектов, поэтому прокуратура в арбитражном процессе обеспечивает защиту публично-правовых интересов.

Важную, на мой взгляд, роль в регулировании отношений, возникающих при проверке предпринимательской деятельности, играет Федеральный закон Российской Федерации от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Российская Газета, № 4823 от 30 декабря 2008 года. Федеральный закон направлен на усиление гарантий защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора).

Федеральным законом устанавливаются порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля, а также порядок взаимодействия указанных органов при организации и осуществлении проверок. Федеральным законом определяются права и обязанности органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля и их должностных лиц, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля Официальный сайт информационно-правовой системы «Гарант»

URL: http://www.garant.ru/garant_news/6232.htm (дата обращения 15.04.2010 г.).

Кроме того, федеральным законом устанавливаются основные принципы защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, такие как преимущественно уведомительный порядок начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности; презумпция добросовестности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей; открытость и доступность нормативных правовых актов, соблюдение которых проверяется при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, а также недопустимость проводимых в отношении одного юридического лица, индивидуального предпринимателя несколькими органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок исполнения одних и тех же обязательных требований. Федеральным законом предусматриваются обязанность органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля по составлению ежегодных планов проведения проверок, необходимость формирования Генеральной прокуратурой Российской Федерации ежегодного сводного плана проверок. Согласно положениям федерального закона проведение выездной внеплановой проверки юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, относящихся в соответствии с законодательством Российской Федерации к субъектам малого или среднего предпринимательства, будет производиться после согласования с органом прокуратуры.

Данный закон вызвал довольно большой общественный резонанс, широко обсуждался в средствах массовой информации. Ряд источников рассматривают этот закон, как одно из звеньев борьбы с коррупцией. Как было уже отмечено выше, прокуратурой разработаны методические рекомендации по защите прав предпринимателей - «Прокурорский надзор за исполнением законодательства в сфере защиты предпринимательской деятельности» URL: http:/www.arms-expo.ru/site.xp/0490570540491240490480570560 (дата обращения 16.03.2010 г.).

Суть претензионного порядка урегулирования разногласий предпринимателей (следующая форма внесудебной защиты нарушенных прав) заключается в том, что предприниматель обращается к правонарушителю с требованием об устранении нарушенных прав. Если федеральным законом или договором для определенной категории споров установлен досудебный порядок их урегулирования, спор может быть передан на рассмотрение арбитражного суда лишь после соблюдения такого порядка (п. 5 ст. 4 АПК РФ).

Так, ГК РФ содержит положение, согласно которому требование изменить или расторгнуть договор может быть заявлено в суд только после отказа другой стороны на подобное предложение либо неполучения ответа в установленный срок (п. 2 ст. 452).

Обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров предусмотрен, к примеру, Федеральными законами «О связи» Федеральный закон от 07.07.2003 «О связи» № 126-ФЗ, «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» Федеральный закон от 10.01.2003 «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» № 17-ФЗ, «О почтовой связи» Федеральный закон от 17.07.1999 «О почтовой связи» № 176-ФЗ и др.

Необходимо иметь в виду, что досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров является обязательным для истца только в случаях, предусмотренных федеральным законом или договором. Если же он предусмотрен положениями, правилами и другими подзаконными актами, то его соблюдение не является обязательным для сторон. Кроме того, если досудебный (претензионный) порядок предусмотрен договором, последний должен содержать четкую запись об установлении такого порядка. Предпринимательское право РФ. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М.: Юристъ, 2005. С. 974

Однако законодатель делает исключение из общего правила о применении досудебного (претензионного) порядка урегулирования споров: на третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, не распространяется обязанность соблюдения такого порядка даже тогда, когда это предусмотрено федеральным законом или договором для данной категории споров (ст. 50 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - далее АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 05.04.1995 г.//СЗ РФ, 2002 № 30 ст. 3012).

В случае несоблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, определенного законом или договором, иск оставляется без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК РФ).

Доказательством соблюдения истцом досудебного порядка служат копия претензии и документ, подтверждающий ее направление ответчику.

Большое практическое значение имеет претензионный порядок урегулирования разногласий предпринимателей, так как такой порядок можно рассматривать как переходный этап к судебной защите нарушенных прав. А как показывает практика именно судебный способ защиты, в частности в арбитражных судах, является наиболее распространённым способом защиты нарушенных прав предпринимателя. На мой взгляд, юристу, который ведет претензионную работу, следует уметь лаконично, по существу указывать требования, представляемой им организации, в претензиях. Необходимо чётко формулировать из каких правоотношений возникла спорная ситуация, обоснованно и конкретно формулировать свои требования, указывать реальный срок для добровольного исполнения. Так же не следует забывать о необходимости сохранения доказательств направления претензий другой стороне.

Третейское разбирательство. Суть третейского суда и третейского разбирательства заключается в том, что спорящие лица самостоятельно избирают третейского судью (третейских судей), которым доверяют рассмотрение и разрешение возникшего между ними спора. Характерной чертой третейского суда является широкое применение усмотрения сторон Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник, том 1. Москва, Проспект, 2009. Стр. 555. Третейский суд ориентируется на то, чтобы разбирательство спора происходило в соответствии с пожеланиями сторон о времени и месте назначения судебного заседания. Этим обеспечивается удобство для сторон, что немаловажно при рассмотрении спора. При этом следует помнить, что третейские суды вправе рассматривать только гражданско-правовые споры, а споры по отношениям административно-правового характера (например, по уплате налогов) не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда.

Передача сторонами спора на рассмотрение третейского суда может быть осуществлена двумя способами:

1) включением в предпринимательский договор специальной третейской оговорки;

2) заключением отдельного соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда.

Процедура разрешения споров в третейском суде достаточно скора и более экономична в сравнении с государственными судами. Связано это с отсутствием «завалов делами» третейских судов, отсутствием множества формальных процедур, обязательных для судов государственных.

Деятельность третейских судов направлена, прежде всего, на примирение сторон. Как правило, решение по существу спора принимается только тогда, когда третейский суд убеждается в невозможности достижения мирового соглашения между участниками спора Предпринимательское право РФ. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М.: Юристъ, 2005. Стр. 961.

На мой взгляд, важной чертой третейского суда является то, что одним из принципов его работы является принцип конфиденциальности, а, как показывает практика, конфиденциальность вообще очень важна в предпринимательской деятельности, а при рассмотрении споров особенно. Если государственный суд только в исключительных случаях объявляет судебное заседание закрытым, то принцип конфиденциальности третейского разбирательства означает, что если стороны не предусмотрели иного, то дело должно быть рассмотрено в закрытом заседании. Но не только в этом выражается принцип конфиденциальности. В законодательство включена норма, устанавливающая свидетельский иммунитет третейских судей. Это означает, что третейский судья не может быть допрошен по тем обстоятельствам, которые ему стали известны в ходе рассмотрения спора Там же. Стр. 963. Причём свидетельский иммунитет третейского судьи действует как в рамках гражданского, так и в рамках административного и уголовного дела.

Существуют как международные коммерческие суды, так и внутренние третейские суды. Их деятельность регулируется различными законами - Федеральным законом от 24 июля 2002 года «О третейских судах в Российской Федерации» и Законом РФ от 07 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже». Некоторые авторитетные российские третейские суды совмещают функции как внутренних, так и международных третейских судов. Так, например, Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате рассматривает споры, как между российскими предпринимателями, так и споры российских и иностранных коммерсантов.

Третейские суды могут создаваться в двух формах. Наибольшее распространение получили постоянно действующие третейские суды. Чаще всего они создаются при торгово-промышленных палатах, биржах, саморегулируемых организациях предпринимателей, общественных объединениях, создаваемых представителями бизнеса. Постоянно действующие третейские суды действуют на постоянной основе, имеют свои регламенты, положения, списки третейских судей, штатных технических сотрудников.

Другая форма создания третейского суда - создание третейского суда для разрешения конкретного спора. Юристы называют такие суды ad hoc. Коммерческое (предпринимательское) право. Учебник, том 1. Москва, Проспект, 2009. Стр. 557. Суды ad hoc создаются исключительно с целью рассмотрения одного спора и с его разрешением прекращают своё существование. Как правило, правила разбирательства и процедуры рассмотрения спора в таких судах создаются самими участниками спора. Эти правила должны быть в обязательном порядке согласованы между сторонами. Это вполне естественно, очевидно, что без согласовательных процедур спор не может в данном случае быть рассмотрен.

Третейские суды, являясь по сути частными судами, наделены и определёнными публично значимыми функциями. В частности, третейский суд, если стороны не договорились об ином, вправе по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, какие он считает необходимым. В этом случае в процедуре принятия обеспечительных мер участвует государственный суд, который принимает окончательное решение об обеспечительных мерах на основании заявления заинтересованной стороны и решения третейского суда.

Весьма важными являются требования к профессиональной квалификации третейских судей. Если дело рассматривается единолично, то третейский судья в обязательном порядке должен иметь высшее юридическое образование. В том случае, если спор рассматривается коллегиально, высшим юридическим образованием должен обладать как минимум председатель состава третейского суда, рассматривающего дело. Установление данной нормы необходимо, так как разрешение споров в третейском суде является правоприменительным процессом, в связи с чем правоприменитель (в данном случае эту функцию выполняет третейский судья) должен иметь необходимые познания о праве.

Главное требование, которому должен отвечать третейский судья - это его возможность и способность обеспечить беспристрастное, независимое, справедливое и законное разрешение переданного ему на рассмотрение спора. Не случайно в старину единственным постоянным качеством, которое должно было присутствовать в третейском суде, заключалось «в названии их добрыми людьми» Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в Древней Руси. СПб., 2004.Стр. 327..

При формировании состава третейского суда должна быть обеспечена независимость третейского суда от участников спорных правоотношений и от учредителей этого суда.

Действующее законодательство устанавливает требование о том, что число третейских судей, рассматривающих дело, должно быть нечётным. Установление этого правила объясняется тем, что третейские судьи, рассматривающие дела обладают равными правами в принятии решения, и в случае если спор будет решаться чётным количеством судей, то возможность принятия решений может оказаться парализованной.

В соответствии с законодательством состав третейских судов может быть сформирован тремя способами. Во-первых, формирование состава третейского суда может производиться по правилам, установленными самими сторонами. Во-вторых, в постоянно действующем третейском суде порядок формирования состава третейского суда может быть установлен правилами этого суда. В-третьих, если стороны не установили правил формирования состава третейского суда, а правила постоянно действующего третейского суда не содержат соответствующих нормативных предписаний, то порядок формирования состава третейского суда производится в соответствии с правилами, установленными в п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах. Причём приоритет остаётся за правилами, установленными самими сторонами.

При разрешении спора третейский суд не связан теми строгими формальными правилами, которые характерны для государственного судопроизводства. Третейское разбирательство производится прежде всего по правилам, которые устанавливаются обеими сторонами при достижении соглашения о передачи дела на рассмотрение третейского суда. Если же стороны не установили правил рассмотрения споров, действуют правила постоянно действующего третейского суда, в котором происходит судебное разбирательство. Правила постоянно действующего третейского суда обычно устанавливают дополнительные требования к процедурам третейского разбирательства. Например, регламент третейского суда саморегулируемой организации «Национальная ассоциация участников фондового рынка» предусматривает, что исковое заявление и приложенные к нему документы представляют в суд в пяти экземплярах Герасимова Е. С. Неюрисдикционные формы защиты прав инвесторов//Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг/ под ред. Треушникова. М., 2000. Стр. 142.

Правила третейского разбирательства, установленные сторонами не могут противоречить тем положениям Закона о третейских судах, которые имеют обязательный характер и не могут быть изменены соглашением сторон. Например, не может быть изменена приведённая выше норма о нечётном количестве судей. Стороны не могут заключить соглашение о том, что к правоотношениям между сторонами, являющимися субъектами гражданского права России, не применяются нормативные правовые акты Российской Федерации. Третейский суд может прибегать к правилам, которые установлены гражданским процессуальным или арбитражным процессуальным законодательством.