Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

Актуальность темы. По данным Федеральной службы государственной статистики Российской Федерации в 2013 г. в России было зарегистрировано 1316122 брака и 669444 развода. Статистика органов ЗАГСА Российской Федерации последних лет свидетельствует об увеличении количества регистрации установлений отцовства. Например, с 2005 года по 2011 год регистрация установлений отцовства выросла почти на 57,9% (с 162650 актов до 256862 актов). [14]

По статистике органов ЗАГС Пермского края на 2013 г в Пермском крае зарегистрировано 23774 брака и 12428 расторжения брака при этом расторжение брака продолжает расти так в 2010 г. число составило 10657 тыс. чел., в 2011 г. 11322 в 2012 г 11449.В 2013 г. Число новорожденных детей родившихся в браке 26155,родившихся вне зарегистрированного брака составило 12929, из их числа с установлением отцовства зарегистрировано 7759, количество детей одинокой матери 5170. Интересны данные переписи населения за 2010 г., согласно которым количество лиц, состоящих в фактических брачных отношениях, в целом по России составляет 4 412 274 мужчин и 4 398 443 женщин.

В зависимости по типам семей, и наличием брака большая часть от общего числа 67% рождены в браке, с установлением отцовства 20%,у одинокой матери 13% в сравнении с 2005 г. по 2013 г. В Пермском крае сегодня идет уменьшение на 1,5%,от общего числа зарегистрированных браков, в установленном законом порядке. При этом уменьшилось количество актов об установлении отцовства на 1,5%. Увеличилось количество актов о рождении на 1%, о браке на 6%, о расторжении брака на 12%, об усыновлении на 14%, о перемене имени на 10%. [14].

Бывают случаи, когда мать ребенка, не желая вносить в книгу записи об отце ребенка, хочет ограничить его от нежелательного влияния «непутевого» биологического отца, в силу каких-либо жизненных обстоятельств, и записывается как мать одиночка, а в графе об отце запись отсутствует. Но у ребенка должен быть отец. Отсутствие записи об отце ребенка является одним из условий установление отцовства в добровольном порядке по совместному заявлению обоих родителей. Отсутствие биологического отца долгое время и замена социальным отцом является одним из фактических обстоятельств не позволяющим биологическому отцу установить свое отцовство в случае не согласие матери ребенка, на добровольный порядок и в судебном порядке, так как, прежде всего, суд исходит из интересов ребенка и опирается на тот факт, кто его воспитывает, и с кем ребенку лучше. Однако, как показывает практика Органов Загс Пермского края зачастую люди, и злоупотребляют своим правом установлении отцовства в отношении детей, и действуют в своих интересах, не учитывая интересов ребенка. Проблема все больше нарастающего «социального отцовства» незакрепленного еще на законодательном уровне, в сравнении с такими понятиями как «социальная опека» и т.д.

Признание своим ребенка, которому «социальный отец» не является биологическим отцом, порождает тем самым правовые последствия, влекущие за собой за собой заботу о ребенке, т.е. обеспечение отцом своих обязательств по отношению к ребенку, но как показывает статистика все больше растет количество отцов-одиночек, причем в тех случаях, где инициаторами развода были женщины, в 75% случаев, забывая о том, что есть бывшие супруги, но бывших детей не бывает. Однако процесс адаптации после развода у женщин происходит существенно легче, нежели у мужчин, так как ребенок остается именно с матерью. В пользу интересов ребенка в зарубежных странах через суд супруги могут оформить совместную опеку над ребенком, что существенно повысит уровень сотрудничества между родителями и их заботой о ребенке. Но суд должен будет проверить и установить факт, что со стороны супруга не было причинено насилия в отношении матери ребенка, что бы данная опека была во благо, а не во вред ребенку. Тема «Установление отцовства в добровольном порядке» освящена многими российскими учеными в своих монографиях и научных статьях такими как: Реутов С.И, Нечаева А.М. Антакольская М.В., Шершень Т.В., Залесский В.В., Исаченкова А.И., Чегодаева В.П., Хазова О.А. и многими другими.

Проблема исследования заключается в несовершенстве Семейного законодательства в области установление отцовства в добровольном и принудительном порядках. При установлении отцовства, на наш взгляд закон не достаточно полно отображает и защищает цели установления отцовства - реальную заботу и осуществление родительских прав в отношении ребенка.

Объектом исследования дипломной работы является исследование института установление отцовства в добровольном порядке.

Предметом исследования является Социально-правовые вопросы Добровольного и принудительного порядка установления отцовства.

Цель дипломной работы является исследование социально правовых вопросов института установления отцовства.

Для достижения поставленной цели, на наш взгляд необходимо выполнить следующие задачи:

· Изучить и раскрыть условия и порядок установления отцовства в добровольном порядке.

· Изучить и раскрыть условия и порядок установления отцовства в принудительном порядке.

· Проанализировать законодательство касающееся право на установление отцовства (материнства) в отношении детей рожденных вне брака.

· Рассмотреть Российское законодательство в сравнении с рядом европейских государств.

· Изучить практику судебную практику и практику органов ЗАГС Пермского края.

· Выявить особенности установления отцовства в добровольном порядке, по «концепции социального отцовства».

· Проанализировать опыт применения законодательства в отношении вопросов касающихся института отцовства (материнства) за рубежом.

Методы исследования:

1) Изучение и анализ научной и учебной литературы.

2)Традиционный анализ нормативно-правовых актов Российского законодательства по вопросам установления отцовства.

3) Сравнение опыта законодательства в Российской Федерации и зарубежных странах.

4) Контент-анализ.

5) Анализ и обобщение судебной практики и практики и практики Органов ЗАГС.

Практическая значимость данной работы состоит в том, что ее материалы могут быть использованы в учебном процессе, как учебно-методическое пособие для студентов высших и средних специальных учебных заведений по специальностям: «юриспруденция», «социальная работа», а также использованы лицами, заинтересованными в данной теме.

Глава 1. Развитие законодательства, регулирующего возникновение прав и обязанностей родителей, и детей

В дореволюционной России по мере укрепления частной собственности и патриархальных канонов в семье в положение детей отчетливо прослеживались две тенденции. Одна из них проявлялась в выработке государственной политики по отношению к осиротелым детям. Другая тенденция отражала нетерпимое отношение к внебрачным детям, появление которых создавало угрозу нарушения законных интересов наследников [18;64].

Внебрачными детьми (незаконнорожденными) считались дети, рожденные вне зарегистрированного установленном законом порядке брака, незамужней женщиной, происшедшие от прелюбодеяния, рожденные после смерти мужа или после расторжения брака, а так же в браке, который по приговору суда был признан недействительным и незаконным. [19; 70]

Заявление об узаконении детей, рожденных до брака, подавалась в окружной суд по месту жительства родителей ребенка, к просьбе прилагалось письменное заявление отца и матери о том, что это их совместный ребенок.

После Победы Великой Октябрьской Социалистической Революции 1917 г. Вопрос о правовом положении детей родившихся вне брака, стоял достаточно остро, и его надо было решать. Поэтому в декрете ВЦИК и СНК РСФСР от 18 декабря 1917 года. «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния» закреплялось, что взаимные права и обязанности родителей и детей основываются на кровном происхождении детей. Этим актом были полностью уравнены в правах дети, рожденные в браке, и вне брачные дети, и тем самым было ликвидировано само понятие «незаконнорожденность» С тех пор факт состоят ли родители в законом браке между собой формально никаким образом не влияет на их правоотношения с ребенком при условии, что происхождении ребенка было удостоверено в установленном законом порядке. Процедура установления отцовства и порядок регистрации мужчины в качестве отца ребенка, регламентирован по-разному, в зависимости рожден ребенок в браке или нет. [20;63].

Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном, и опекунском праве РСФСР 1918 г. [10] Предоставил чрезвычайно широкие возможности установления отцовства. Мать ребенка была вправе еще за три месяца до его рождения подать заявление в отдел загс с указанием имени и места жительства отца. Лицо указанное в таком заявлении, в течении двух недель могло оспорить правильность такого заявления в судебном порядке предоставив доказательства. Не возбуждение спора расценивалось судом как признания факта отцовства со всеми вытекающими отсюда последствиями. Суд при рассмотрении дела об установлении отцовства исходил из презумпции истинности заявления матери и использовал такое доказательство как «наружное сходство», и руководствовался доводами такими как, «матери лучше знать кто отец ребенка», матери нельзя не верить», «должен же кто-то быть отцом ребенка» и т.д. [20;37]

Наряду с этим в Кодексе 1918 г. существовало не менее любопытное положение о том, что если суд устанавливал, что во время предполагаемого зачатия, мать ребенка находилась в близких отношениях с несколькими мужчинами, то все они должны быть привлечены к участию в деле в качестве ответчиков и на всех них одновременно могла быть возложена обязанность по содержанию ребенка.

Кодекс законов о браке, семье и опеке РСФСР принятый в 1926 г. [9] Подтверждал, что права и обязанность родителей и детей основывается на кровном происхождении (ст. 25). Допускалось возможность доказывания и отрицания отцовства и материнства в судебном порядке при отсутствии, неправильности или неполноте записи о родителях (ст. 27)

Мать ребенка могла подать заявление в орган загса об установлении отцовства не только в период беременности, но и после рождения ребенка, отцу для возражения предоставлялся срок в один месяц (ст.29). Этот срок предоставлялся именно для предоставления возражений, а не для возбуждения судебного разбирательства неправильности поданного заявления. Если в течение этого срока возражения не поступали, то лицо, указанное в заявлении, автоматически записывалось отцом ребенка. Это не препятствовала оспариванию отцовства в течение года. При поступлении возражения органы загса уведомляли и разъясняли матери ребенка право на возбуждение судебного спора. Она могла обратиться в суд непосредственно. Решение суда являлось основанием для произведения записи об отцовстве и возложения на отца обязанности участвовать в расходах, связанных с беременностью, родами, рождением и содержанием матери в течение ее беременности и шестимесячного срока после родов (ст. 31).

После принятия Кодекса 1926 г., Кодекса о браке и семье, его нормы об основаниях возникновениях прав и обязанностей родителей, и детей по сравнению с прежними, изменились. Взаимные права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке. Происхождение (кровное родство) является единственным основанием возникновения правовых отношений между родителями и детьми.

На основании КоБС РСФСР в 1969-1970 гг. Были разработаны семейные кодексы союзных республик. 30 июля 1969 г. был принят Кодекс о браке и семье РСФСР. В соответствии с этим Кодексом признавался только зарегистрированный брак. [8].

Установление отцовства в отношении детей, рожденных вне зарегистрированного брака, производилось двумя способами. Добровольное установление отцовства - на основании письменного заявления отца и матери ребенка. Если признание отцовства добровольно не производилось, возможно, было его в установление в судебном порядке.

Семейный кодекс, принятый в 1995 г., введенный в действие с 1 марта 1996 года, пришел на смену Кодексу о браке и семье РСФСР 1969 г., [3] действовавшему в нашей стране 25 лет. С его принятием все основные институты семейного права приведены в соответствии с Конституцией РФ, Гражданским кодексом, международно-правовыми актами.

В Семейном кодексе закреплены демократические принципы построения семейных отношении, гарантии защиты прав и интересов членов семьи.

После введения в действие Семейного кодекса были внесены существенные изменения в федеральное законодательство, связанные с реализацией отдельных положении кодекса и направленные на усиление мер государственной защиты семьи в целом.

В отношении добровольного отношения отцовства в Семейном Кодексе предусмотрено установление отцовства лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, путем подачи совместного заявления в органы загс по месту их проживания с матерью ребенка. При этом не имеет значения, состоит каждый из них в браке с другим лицом или нет.

Семейный кодекс допускает возможность подачи совместного заявления об установления отцовства еще до рождения ребенка, во время беременности матери, если имеются обстоятельства, дающие основания предполагать, что подача такого заявления может оказаться после рождения ребенка невозможной или затруднительной. (Ч 2, п.4 ст. 48 СК)

Семейный кодекс ввел одно принципиально важное положение, отсутствовавшее прежде в законодательстве и направленное на защиту ребенка от возможных злоупотреблении со стороны лица, объявляющего себя его отцом.

Установление отцовства мужчины на основании заявления, поданного только им одним, в случае смерти матери, признании ее недееспособной, невозможности установить ее местонахождение или лишение родительских прав допускаются исключительно с согласия органов опеки и попечительства, а при отсутствии такого согласия - по решению суда.

До принятия Семейного кодекса органы загс могли лишь поставить в известность органы опеки и попечительства о том, что к ним поступило заявление только от одного лица, личность которого вызывает сомнения и тревогу за судьбу ребенка. Однако они не были вправе ни отказать в регистрации установления отцовства, ни отложить ее. [18;56].

Глава 2. Социально-правовые вопросы установления отцовства (материнства) в добровольном порядке

2.1 Проблемы «социального» отцовства

В Российском законодательстве в ст. 128 СК устанавливается общие правила установления отцовства, в добровольном и судебном порядках по заявлению заинтересованных лиц и при этом нормы СК предполагают, самостоятельное волеизъявление заинтересованного лица, в установлении отцовства, с одной стороны защищая и действуя в интересах ребенка. Установление отцовства в отношении ребенка родившегося от родителей, не состоящих в браке, устанавливается путем подачи совместного заявления предполагаемого отца и матери в органы загс по месту их жительства. Несомненно, у каждого ребенка должен быть отец, и законодательство создает все условия для защиты интересов ребенка.

Социальное отцовство - представляет собой, установление отцовства в отношении ребенка не являющимся его биологическим отцом, при условии, что у ребенка в свидетельстве о его рождении, отсутствует запись об отце. [21; 35]

Само понятие социальное отцовство появилось сравнительно недавно и не получило должного закрепления на законодательном уровне, в отличие от других понятий, таких как социальная опека, социальная защита и др. Но распространение этого явления признанно на международном уровне Организацией Объединенных нации.

Социальное отцовство как достаточно распространенное явление имеет разные аспекты, как положительные: у ребенка появится отец, он будет окружен вниманием и заботой со стороны обоих родителей, в том числе отца, пусть даже и не биологического. С другой как показывает практика, зачастую злоупотребляют правом и отнюдь действуют не из благих побуждений, таких как создания семьи и выполнения роли отца, воспитания сына (дочери).

Так, 21.02.2005 г. отдел ЗАГС Пермского района Пермской области оформил отцовство в отношении ребенка, зарегистрированного Соколовской сельской Администрацией Пермского района в 2003 г. Отец и мать ребенка имеют одинаковую фамилию, одинаковое отчество, их знают, как родных брата и сестру. На момент установления отцовства матери ребенка было 26 лет, отцу-19. В данном случае работники органов Загс, действуя в рамках закона, официально подтвердили «кровное родство». Родной дядя (он таковым и остался), он же «социальный» отец признал себя отцом внебрачного ребенка своей родной сестры. При этом, естественно он и не помышлял ни о заключении брака (со своей родной сестрой), ни о создании полноценной семьи где, у ребенка есть и отец и мать, т.е. полной семьи, удовлетворении естественной потребности отцовства [66].

Данный случай из практики является в полной мере злоупотреблением права на установление отцовства, и нарушение прав и интересов ребенка.

Анализ ст.128 СК РФ свидетельствует о том, что при добровольном установлении отцовства законодатель безразлично относится к разнице в возрасте лица, добровольно признавшим себя биологическим отцом, и ребенком, в отношении которого признается отцовство. Так же целесообразно будет закрепить норму, запрещающую установление отцовства близким родственником матери ребенка (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии, полнородными и не полнородными братьями). Так как это, прежде всего в интересах ребенка и позволит избежать различного рода негативных последствий. Одной из наиболее актуальных проблем социального отцовства является ограничение прав и слабая защита на законодательном уровне отцов, в случаях развода. В большинстве случаев суд, при наличии разногласии с супругом оставляет ребенка на попечении матери, это объясняется тем, что мать более защищена законом, и привязана к детям, нежели отец, зачастую женщины сами являются инициаторами разводов в 75% случаев, забывая о том, что есть бывшие супруги, но бывших детей не бывает. Однако процесс адаптации после развода у женщин происходит существенно легче, нежели у мужчин, так как ребенок остается именно с матерью. [39;43] Достаточно большое количество повторных браков, как среди мужчин, так и среди женщин, дает основание предположить, что большое количество детей воспитываются мачехой или отчимом, на место биологических родителей приходят «новые» папы или мамы это и приводит к распространению такого явления как «социальное отцовство» После разводное законодательство в развитых западных странах предусматривает такое практически не известное в России явление как совместная опека. Согласно Закону о семье (1949 г.) в Швеции ребенок остается под опекой обоих родителей и после развода, если совместная опека не отменяется судом по заявлению одного из родителей, по инициативе суда или по иску комиссии по социальному обеспечению. В Германии в законе (1998 г.) о детях и родителях так же появилось положение о совместной опеке. [22; 21]

В соответствии с Российским законодательством ФЗ от 24.04.2008 №48 ФЗ «Об опеке и попечительстве» в случаях, установленных п. 6. Ст.10 допускается совместная опека. Назначение нескольких опекунов и попечителей возможно только в интересах подопечного. В случае назначения ему (ребенку)нескольких опекунов указанные граждане, в частности супруги, подают заявление совместно.

Немецкий профессор Роланд Прокш, справедливо полагает, что совместная опека более предпочтительна для ребенка, чем единоличная по следующим причинам: оказывает положительное влияние на взаимодействие между родителями в интересах своих детей; помогает сохранить и поддерживать контакты ребенка с обоими родителями; снижает уровень конфликтности между родителями и помогает избежать многих юридических разногласий; смягчает травму, причиняемую ребенку в результате развода или разъезда родителей [13; 22].

Несомненно, двойственная опека может и вызвать негативные последствия, к примеру, ребенок будет иметь два образа поведения и постоянно сравнивать их, не имея одного четко определенного отца. Следует также отметить, что суд при назначении совместной опеки должен внимательно изучить следующие моменты: не совершалось ли отцом ребенка насильственные действия в отношения матери ребенка или самого ребенка. В случае выявления фактов такого насилия о назначении не может быть и речи. Совместная опека, которая призвана действовать в интересах ребенка в данном случае будет действовать во вред.

В России в настоящее время, таким образом, вопрос о совместной опеки, родителями является на сегодняшний момент достаточно актуальным на ряду с установлением и порядком процедуры установление отцовства, как биологическим отцом, так и социальным, ибо она направлена на защиту и в интересах ребенка в любом случае ребенку для успешной социализации в обществе, необходимо всесторонняя забота и опека, даже если двумя отцами.

В России в настоящее время насчитывается более ста тысяч отцов-одиночек. По данным Департамента по делам детей, женщин и семьи Министерства труда социального развития РФ в 2009 году из 39 миллионов российских семей около трети - неполные, из которых один процент составляют семьи, где детей воспитывает и содержит только отец. Исходя из такого количества отцов одиночек, данная проблема становится наиболее актуальной. Законодательство наделяет отцов, воспитывающих детей без матери, теми же гарантиями и льготами, что и женщин, однако, на практике реализация одинокими отцами своих прав зачастую бывает осложнена, так как статус «одинокого отца» на территории РФ не имеет юридической силы. Отцы-одиночки не имеют права на полный пакет льгот, которыми пользуются матери-одиночки.

2.2 Презумпция отцовства (материнства)

Презумпция отцовства уходит своими корнями в римское частное право, когда отцовская власть устанавливалась над детьми, рожденными в законном римском браке. Именно поэтому названная презумпция была сформулирована римскими юристами в виде формулы "ate rest guem nuitae demonstrant", что означает: "тот отец, на кого указывает брак". Мужчине только оставалось требовать от жены супружеской верности, чтобы его социальное отцовство совпало с биологическим.

В современном мире презумпция отцовства, согласно которой предположение о происхождении ребенка от мужа его матери основано на факте брака и не требует доказывания, известна правовым системам многих зарубежных государств: Австрии, Франции, Канады, Швейцарии, Нидерландов, Германии, Японии и др. [56; 23]

Согласно п. 2 ст. 48 Семейного кодекса РФ (далее - СК РФ) отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью об их браке. Как всякая иная, презумпция отцовства отражает обычный (типичный) порядок связи между явлениями, опыт поколений по данному вопросу: материнство очевидно и подтверждается обычными медицинскими документами и т.п., отцовство, даже в браке, - предположительно

Общепризнано, что презумпция отцовства установлена в целях охраны интересов ребенка и его матери. [24; 56] Достаточно подтвердить факт наличия брака между родителями ребенка, представив в орган загса соответствующий документ, и отцовство установлено. Таким образом, презумпция отцовства основана на том, что связь между наличным и презюмируемым фактами не подлежит доказыванию в силу типичности ситуации.

Следует обратить внимание на то, что согласно СК РФ необходимым и достаточным фактом, приводящим в действие презумпцию отцовства, является факт состояния в браке родителей ребенка на момент его рождения: "Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой... отцом ребенка признается супруг... матери, если не доказано иное" (п. 2 ст. 48 СК РФ). При этом закон не придает юридического значения моменту зачатия ребенка. Презумпция отцовства действует уже в силу самого факта рождения ребенка у лиц, состоящих в браке. Поэтому если, к примеру, ребенок будет рожден на следующий день после заключения брака, то его отцом на основании презумпции отцовства будет признан супруг матери.

Между тем согласно классической презумпции отцовства в браке, наиболее четко сформулированной в Кодексе Наполеона 1804 г. и воспроизведенной в российском имперском законодательстве: "Если зачатие (выделено нами. - Авт.) и рождение произошло в браке, то предполагается, что отцом ребенка является муж его матери" [36; 47]

В отличие от действующего российского законодательства в современном законодательстве ряда государств действие презумпции отцовства обусловлено моментом зачатия ребенка. Так, в Венгрии отцом ребенка считается лицо, с которым мать ребенка состояла в браке с момента зачатия ребенка и до его рождения или в течение определенного отрезка времени с момента зачатия. По законодательству Италии муж матери является отцом ребенка, зачатого в браке. А зачатым в браке признается ребенок, родившийся не ранее, чем через 180 дней со дня регистрации заключения брака. Не считается зачатым в браке ребенок, родившийся по истечении 300 дней с момента вынесения судебного решения о прекращении совместного проживания супругов либо с момента, когда супруги расстались по взаимному согласию. Во Франции дети, рожденные ранее 180-го дня после заключения брака, также предполагаются зачатыми до заключения брака (ст. 314 ФГК) [38; 53].

Момент зачатия как основной элемент презумпции отцовства имеет юридическое значение и в тех государствах, где действует разновидность презумпции отцовства - презумпция законнорожденности. Так, согласно ГК Японии законнорожденным является ребенок, родители которого состояли в зарегистрированном браке на момент его зачатия. Второе непременное условие законнорожденности - рождение ребенка спустя не менее 200 дней после заключения брака или 300 дней после расторжения или аннулирования (признания недействительным) брака (п. 2 ст. 772 ГК Японии). Таким образом, ребенок, зачатый в браке, но родившийся после развода, считается законнорожденным, в то время как ребенок, родившийся в браке, но зачатый до его заключения, таковым не является. Иными словами, презумпция действует только в случае, когда родители ребенка состояли в зарегистрированном браке на момент зачатия ребенка [54;33]

Задавшись вопросом о том, насколько придание юридического значения моменту зачатия ребенка соответствует интересам самого ребенка и его матери, разделяем точку зрения Н.Ф. Качур. Исследуя действие презумпции в случае, когда ребенок был зачат до, а родился после регистрации брака, она отмечает, что "если супруги сами не желают ставить под сомнение происхождение ребенка по отцовской линии, то нет никаких оснований отказываться от ее применения и в данном случае. Поэтому закон при регистрации рождения ребенка не требует установления момента его зачатия, достаточно, чтобы ребенок родился после регистрации брака" [55;16]

Презумпция отцовства действует в определенных законом временных границах, когда речь идет о ребенке, рожденном в течение определенного срока, прошедшего с момента расторжения брака его родителей, признания брака между ними недействительным или смерти супруга матери. В Семейном кодексе РФ период действия презумпции отцовства при рождении ребенка "за пределами состояния в браке" определен в пределах 300 дней (п. 2 ст. 48 СК РФ). Триста дней - это медицинский критерий, определяющий максимально вероятный период от момента зачатия до момента род разрешения, т.е. до рождения ребенка. В отличие от этого в Кодексе о браке и семье РСФСР этот срок был определен в десять месяцев. Отказ российского законодателя от исчисления срока действия презумпции отцовства в месяцах и переход на его исчисление в днях обусловлен позитивной законодательной практикой зарубежных государств, во многих из которых - в Польше, Италии, Франции (ст. 311 ФГК), Швейцарии (ст. 252 ШГК) и ФРГ (§ 1593 ГГУ) - он равен 300 дням

Наиболее длительный срок, в течение которого действует презумпция отцовства, установлен законодательством Нидерландов и составляет 306 дней

В России до октября 1917 г. презумпция отцовства исчислялась в днях и действовала в течение 306 дней [56; 17]

В то же время на практике возможны ситуации, при которых применение презумпции отцовства весьма проблематично. Так, при расторжении брака по причине признания мужа безвестно отсутствующим указанная презумпция не имеет силы даже при рождении ребенка в течение 300-дневного срока после расторжения брака. То же относится к ситуации, когда муж не мог быть отцом рожденного женой ребенка по объективным обстоятельствам, например в случае длительного раздельного проживания по причине нахождения мужа в загранкомандировке.

В практике органов загс возникает ряд вопросов, связанных с применением, а точнее с тем, возможно ли неприменение презумпции отцовства в тех или иных случаях. Например, вправе ли мать ребенка, состоящая в браке, не указывать мужа в качестве отца ребенка, вправе ли она совместно с фактическим отцом ребенка, с которым она не состоит в браке, подать в загс заявление об установлении его отцовства в отношении рожденного ею ребенка? Могут ли органы загс произвести регистрацию рождения ребенка и установления отцовства в случаях, когда ребенок рожден женщиной, состоящей в браке, но не от супруга, а от другого мужчины?

Известно, что презумпция отцовства оспорима: отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное (п. 2 ст. 48 СК РФ). Однако оспорить ее (или отступить от нее) на этапе записи об отцовстве невозможно. В соответствии с презумпцией отцом ребенка в актовой записи в книге регистраций и в свидетельстве о рождении ребенка будет указан муж матери ребенка даже в случае его несогласия с такой записью в момент ее совершения, равно как несогласия с ней матери или фактического отца ребенка.

Вместе с тем отношение к возможности отступления от презумпции отцовства в советский и постсоветский период не единожды подвергалось пересмотру: еще полвека назад матери ребенка, состоящей в браке, предоставлялось право оспорить презумпцию отцовства во внесудебном порядке путем подачи в орган загс заявления о том, что ее муж не является отцом ребенка [55; 12]

Более четверти века назад вопрос был решен прямо противоположным образом: "Матери не предоставлено право выбора отца ребенка при регистрации его рождения. Отцом ребенка женщины, состоящей в браке, считается супруг, на имя которого и должен быть записан ребенок. Правильность такого нормативного закрепления проверена жизненным опытом, поэтому законодатель в столь категоричной форме и обязывает органы загс записывать родителями ребенка супругов, состоящих в браке" [57; 19]

В первоначальной редакции ст. 48 СК РФ допускалась возможность отступления от презумпции отцовства на этапе записи об отцовстве. Для этого матери ребенка предоставлялось право подать в загс заявление о том, что отцом ребенка является не ее супруг (бывший супруг), а другой мужчина. Как правило, в этом случае подавалось два заявления: совместное заявление от не состоящих в браке родителей ребенка о признании внебрачного ребенка и заявление от супруга матери ребенка об отсутствии у него возражений в связи с установлением отцовства другого мужчины в отношении ребенка, рожденного женой. После этого отцовство в отношении ребенка устанавливалось по правилам, предусмотренным законом: либо в добровольном порядке на основе совместного заявления матери и фактического отца ребенка, либо (при отсутствии такого заявления) в судебном порядке. Однако эта норма действовала недолго: Федеральным законом от 15 ноября 1997 г. №140-ФЗ она была отменена.

По справедливому замечанию Н.Н. Тарусиной, в настоящее время презумпция отцовства в браке (ст. 48 СК РФ) на этапе совершения записи об отцовстве не предоставляет никакого выбора ни матери, ни фактическому отцу ребенка - каждый из них лишь вправе оспорить эту запись в судебном порядке и установить отцовство. При этом новелла п. 3 ст. 48 СК РФ, позволявшая матери заявить, что отцом ребенка является не ее супруг, и тем самым своим волеизъявлением, а не судебным решением опровергнуть презумпцию, отменена, т.е. восстановлена классическая технология оспаривания законного предположения через судебный процесс [58; 27]

Таким образом, запись об отце ребенка, произведенная органами загс, является доказательством происхождения ребенка от данного лица и может быть опровергнута (оспорена) только в судебном порядке (ст. 52 СК РФ). До вступления в законную силу судебного решения, которым был удовлетворен иск об оспаривании отцовства, отцовство супруга матери ребенка является действительным.

Представляется, что положения о презумпции отцовства нуждаются в корректировке с учетом современных реалий. По сути, сегодня возникает коллизия в применении норм, закрепляющих презумпцию отцовства супруга матери ребенка, с одной стороны, и предоставляющих право на установление отцовства в добровольном порядке при рождении ребенка у лиц, не состоящих между собой в браке, с другой стороны. На практике данная коллизия, как правило, разрешается в пользу положений, закрепляющих презумпцию отцовства.

С позиции обеспечения прав и интересов ребенка и его родителей возникает закономерный вопрос: почему законодатель однозначно отдает предпочтение социальному отцовству, базирующемуся на браке, перед отцовством биологическим, основанным на кровном родстве? В чьих интересах закрепляется данный приоритет?

Применение презумпции отцовства, направленное на защиту права ребенка иметь отца (прежде всего социального!), может нарушать права как юридического, так и фактического отца ребенка. Женщина, состоящая в браке, вправе (и обязана) при регистрации родившегося у нее ребенка в любом случае указать своего мужа в качестве отца новорожденного. Только муж может быть записан отцом ребенка, рожденного его женой. И только после совершения в загсе записи о рождении ребенка и получения свидетельства о его рождении возможно обратиться в суд и оспорить презумпцию отцовства, на основании которой была совершена данная запись.

В связи с этим представляется интересным дело из практики Европейского суда по правам человека [59; 21]

Состоявшая в браке гражданка Нидерландов родила ребенка, отцом которого являлся не ее муж, а другой мужчина. К этому времени она уже несколько лет не только не проживала совместно с мужем и не имела с ним никаких контактов, но даже не знала о его местонахождении. После рождения ребенка брак был, расторгнут в судебном порядке, и мать ребенка совместно с его фактическим отцом обратились в государственные органы с просьбой зарегистрировать последнего в качестве отца ребенка, в чем им было отказано. Согласно законодательству Нидерландов при рождении ребенка в зарегистрированном браке признание отцом другого лица возможно только в том случае, если муж откажется от отцовства или если жена оспорит отцовство, однако в последнем случае необходимо, чтобы ребенок родился в течение 306 дней после расторжения брака.

Правительство Нидерландов обратило внимание Европейского суда на то, что заявители (родители ребенка) имели легальную возможность оформить взаимоотношения между отцом и сыном, используя процедуру усыновления после заключения брака между родителями.

Суд не согласился с подобным подходом и пришел к заключению, что решение, при котором женитьба отца ребенка на его матери является единственной возможностью для установления юридических связей с сыном, если между данными лицами существуют отношения, равнозначные семейной жизни, не может рассматриваться как соответствующее понятию "уважение" семейной жизни. По мнению Суда, "уважение" семейной жизни требует, чтобы биологическая и социальная реальности превалировали над правовой презумпцией, которая бросает вызов, как установленным фактам, так и желаниям всех заинтересованных лиц.

Полагаем, что сегодняшнее решение вопроса российским законодательством не в интересах ребенка, не в интересах его биологических родителей и даже не в интересах государства и общества. Рассмотрим ситуацию на примере. Ребенок рожден женщиной, состоящей в браке, муж которой в силу объективных обстоятельств (например, в связи с заболеванием репродуктивной сферы, приведшим к бесплодию) не является его отцом. Тем не менее, он будет записан отцом ребенка. В то же время для установления родственных отношений с ребенком фактическому отцу необходимо обратиться в суд с заявлением об оспаривании отцовства супруга матери ребенка, и только после вступления в силу решения суда, которым иск удовлетворен, возможно исключение сведений об отце из актовой записи о рождении ребенка, установление отцовства на основании совместного заявления фактического отца и матери ребенка и внесение сведений об отце в актовую запись о рождении ребенка.

Представляется, что конкуренция норм (п. 2 и п. 3 ст. 48 СК РФ), закрепляющих презумпцию отцовства и предоставляющих право лицу, не состоящему в браке с матерью ребенка, на установление отцовства, должна разрешаться индивидуально с учетом конкретных жизненных реалий, посредством индивидуально-ситуационного регулирования. В связи с этим предлагаем дополнить первый абзац п. 3 ст. 48 СК РФ, изложив его в следующей редакции: "Отцовство лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, устанавливается путем подачи в орган записи актов гражданского состояния совместного заявления отцом и матерью ребенка. Если мать ребенка состоит в браке, для установления отцовства на основании совместного заявления отца и матери ребенка необходимо письменное согласие супруга матери ребенка, которое может быть выражено как в совместном заявлении об установлении отцовства, так и путем подачи отдельного заявления".

Исходя из современных представлений о соотношении биологического и социального, в отцовстве или материнстве социальное должно быть продолжением биологического и совпадать в одном лице. Примером социального родительства в чистом виде является родительский статус, полученный в результате усыновления.

Между тем вследствие развития вспомогательных репродуктивных технологий (искусственного зачатия ребенка с применением донорского биологического материала, суррогатного материнства) возможно разделение биологического и социального отцовства и материнства.

Ряд сложностей правового характера в связи с действующей презумпцией отцовства может возникнуть на практике в случае рождения ребенка в результате применения вспомогательных репродуктивных технологий. Семейный кодекс РФ предусматривает установление происхождения ребенка, рожденного в результате применения таких репродуктивных технологий, как искусственное оплодотворение, имплантация эмбриона и суррогатное материнство (п.4 ст.51). В соответствии с Приказом Министерства здравоохранения РФ от 26 февраля 2003 г. №67 "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия" их применение возможно только по медицинским показаниям с целью лечения бесплодия, как по заявлению супругов, так и одинокой женщины [49; 32]

Согласно п. 4 ст. 51 СК РФ лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Если согласие суррогатной матери не получено, то при регистрации рождения ребенка в загсе в акте о рождении она записывается его матерью на основании документа, выданного медицинской организацией, в которой проходили роды, как женщина, которая его родила. Что касается отца ребенка, то если суррогатная мать состоит в браке (а это, как правило, одно из требований, предъявляемых к женщине, желающей стать суррогатной матерью), то вступает в действие презумпция отцовства, в силу которой отцом рожденного суррогатной матерью ребенка будет записан ее муж! При этом страдают интересы мужа суррогатной матери. Следует также отметить, что ни в одном нормативном правовом акте не предусмотрена необходимость получения согласия супруга женщины, решившей выносить ребенка для бесплодной супружеской пары, т.е. суррогатной матери. Согласие супруга не требуется, несмотря на возможные для него неблагоприятные последствия вынашивания и рождения его женой генетически чужого ребенка, отцом которого он может быть признан на основании презумпции отцовств.

2.3 Условия и порядок добровольного признания отцовства

Рождение ребенка - важное событие в жизни мужчин и женщин, давших ребенку жизнь. Происхождение детей от конкретных родителей является основанием для возникновения правоотношений между родителями и детьми независимо от того состоят в браке они или нет, проживают они совместно или раздельно. Под термином «происхождение детей» имеется ввиду их кровное (биологическое) происхождение от определенных мужчины и женщины, зарегистрированное в установленном законом порядке в органах ЗАГС. Хотя, как отмечается в современной юридической литературе, широкое применение современных медицинских технологий позволяет рассматривать родительские отношения не только как биологические, но и как социальные (концепция социального отцовства и материнства), что находит свое подтверждение и в Российском законодательстве [28;61]

В соответствии со ст.7 Конвенции о правах ребенка ребенок должен быть зарегистрирован сразу после рождения, ребенок имеет право на имя и на приобретение гражданства, а так же насколько это, возможно, право знать своих родителей и право на их заботу [1]. Этот принцип соблюдается и в Российской Федерации.

Происхождение ребенка устанавливается в районных, городских органах загс путем государственной регистрации рождения ребенка. Порядок государственной регистрации рождения ребенка определен Федеральным законом от 15 ноября 1997 г. «Об актах гражданского состояния». Государственная регистрация рождения ребенка производится органом загс по месту рождения ребенка либо по месту жительства родителей либо одного из них (ст.15 Закона об актах гражданского состояния).

Происхождение ребенка от определенных родителей становится юридическим фактом лишь при условии его удостоверения компетентным органом. В свою очередь, именно установление происхождение ребенка создает объективные предпосылки для соблюдения прав ребенка и исполнения обязанностей родителями по его воспитанию. Нормы СК в ст.62 закрепляют, что родительские права признаются и несовершеннолетними родителями, т.е. лицами, не достигшими возраста восемнадцати лет, в случае рождение у них ребенка.

Закон устанавливает различные процедуры удостоверения происхождения детей от конкретных мужчины и женщины в зависимости от следующих обстоятельств: родители ребенка состоят в браке; родители ребенка не состоят в браке, но отец признал добровольно свое отцовство в отношении ребенка рожденного вне брака; в судебном порядке.

В кодексе не содержится правил по основаниям и порядку установления происхождения детей от несовершеннолетних родителей и их записи родителями в книги записей рождений. В таких случаях государственная регистрация рождения ребенка производится в обычном порядке.

Правовые отношения между ребенком и его матерью возникают в силу факта их кровного родства. Для удостоверения происхождения ребенка от матери не имеет значения, рожден ею ребенок в браке или нет. В соответствии с п.1 ст.48 СК происхождение ребенка от матери устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского учреждения - оснований медицинских документов, свидетельских показании или на основании иных доказательств. В документе о рождении наряду с данными о ребенке и датой рождения обязательно указываются фамилия, имя, отчество матери. При рождении двойни или более детей на каждого из них должно быть представлено отдельное медицинское свидетельство о рождении.

Такой же порядок и основания установления материнства распространяется и на случае рождения ребенка в результате использования метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона при условии предварительного письменного согласия супругов или одинокой женщины на производство такой операции (п.4 ст.51 СК)

Соблюдение порядка установление материнства имеет важное значение, так как возможные ошибки в записи матери при регистрации рождения ребенка могут быть оспорено только в судебном порядке (ст.52 СК).

Порядок установления отцовства в отличие от материнства зависит от семейного положения матери ребенка. Российское семейное законодательство, исходит из презумпции отцовства мужа матери ребенка: при рождении ребенка от лиц, состоящих в браке, отцом ребенка признается супруг матери. Поэтому основанием для внесения органом загс сведении об отце ребенка в запись акта, о его рождении является свидетельство о браке родителей [26; 23] либо документы, подтверждающие факт и время прекращения брака (свидетельство о расторжении брака, вступившее в законную силу решение суда о признании брака недействительным; свидетельство о смерти супруга) (п.2 ст. 48 СК; п. 2 ст.17 Закона « Об актах гражданского состояния»). В Пермском крае в 2011 г., было зарегистрировано 37 396 актовых записей о рождении, из них в 23 704 актовых записях, сведения об отце были внесены на основании свидетельства о браке, т. е 63% родившихся рождаются в браке, что свидетельствует о росте числа регистрации браков. В отношении детей родившихся вне брака примерно в отношении 55% от общего количества устанавливается отцовство. [65]

Семейное законодательство Российской Федерации, исходит из законного предположения, что всякий ребенок, рожденный замужней женщиной, считается сыном и дочерью ее мужа, пока обратное не будет доказано (Pater est quem nuptiae demonstrant). - «Отец-тот, на кого указывает факт брака» (50;20)

Эта презумпция установлена в интересах детей и опирается, прежде всего на признании со стороны отца. Вступая в брак, муж признает своими всех детей, которые могут родиться от его жены, независимо от того совпадает ли это признание с действительным положением.

Презумпция отцовства, закрепленная в ст.48 СК РФ действует так же в случаях рождения ребенка в течение трехсот дней:

· С момента расторжения брака;

· Признания брака недействительным;

· Смерти супруга.

В ст. 124 Семейного кодекса Украины закреплено ограничение распространения презумпции отцовства при вступлении в повторный брак, в течение десяти месяцев со дня расторжения брака, либо признания его недействительным «Если ребенок родился до истечения десяти месяцев от дня прекращения брака или признания брака недействительным. После регистрации повторного брака матери с другим лицом, считается что, отцом ребенка является муж ее матери в повторном браке. Отцовство предшествующего мужчины может быть определено на основании его общего заявления с мужчиной, который состоит в повторном браке с матерью ребенка или по решению суда» В Российском законодательстве нормы прекращающие действие презумпции отцовства при вступлении в повторный брак нет. Если ребенок родился по истечению указанного срока, то отцовство подлежит доказыванию в судебном порядке [55;23].

В ранее действовавшем законодательстве (в п. 19 Инструкции о порядке регистрации актов гражданского состояния от 20 января 1958 г.) устанавливалось, что: «В случаях, когда состоящая в зарегистрированном браке женщина при регистрации рождения ребенка возражает против внесения в актовую запись о рождении сведений о своем супруге на том основании, что он не является отцом ребенка, сведения об отце в актовую запись не вносятся. В актовой записи указывается: «Состою в браке с гра….)

Сведения о нем в актовую запись прошу не вносить, так как он отцом ребенка не является». Это заявление должно быть подписано матерью ребенка и ее мужем. Ребенок в этих случаях записывается по фамилии матери с присвоением отчества по ее указанию» [27;18]. С принятием Федерального закона «Об актах гражданского состояния» данная норма была исключена.

Изучение практики органов загс, показывает, что часто встречаются случаи, когда мать ребенка состоит в браке либо разведена, либо брак признан недействительным, либо отец ребенка умер, но не прошло 300 дней. В таких случаях сведения об отце ребенка вписываются на основании документов подтверждающих факт супружеских отношении. Встречаются и такие случаи, когда в органы загс обращаются родители ребенка, которые заявляют об установлении отцовства другим мужчиной, но органы загс отказывают, так как с момента прекращения брака не прошло 300 дней. В данном случае органы загс составляют заведомо ложную запись, о рождении вписывая отцом ребенка супруга матери, данная запись может быть оспорена только в суде в соответствии со ст.52 СК РФ. В соответствии с п.18разъяснении министерства Юстиции Российской Федерации от 12 января 2011 г. мать ребенка, состоящая в зарегистрированном браке, при государственной регистрации вправе заявить, что ее супруг не является отцом ребенка, и просить указать в записи акта о рождения отцом иное лицо. Ее просьба может быть удовлетворена, в случае подачи родителями ребенка совместного заявления об установлении отцовства. Кроме того, в этом случае необходимо письменное заявление супруга матери, в котором он подтверждает, что он не является отцом ребенка родившегося у его супруги. При отсутствии указанного заявления отцом ребенка указывается супруг матери ребенка.