СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Общие вопросы защиты обвиняемого в уголовном процессе

1.1 Понятие защитника в уголовном деле

1.2 Процессуальное положение защитника в уголовном процессе

1.3 Допуск защитника к участию в деле

Глава 2. Формы участия адвоката - защитника в уголовно - процессуальном доказывании

2.1 Опрос лиц, собирание и предоставление документов и вещественных доказательств

2.2 Заявление ходатайств и принесение жалоб как форма участия адвоката - защитника в уголовно - процессуальном доказывании

2.3 Привлечение специалистов к участию в уголовно - процессуальном доказывании адвокатом защитником

Глава 3. Проблемы, современное состояние и перспективы развития собирания, оценки и проверки доказательств стороной защиты

3.1 Возможности обвиняемого и его защитника по собиранию доказательственной информации: Зарубежный опыт

3.2 Собирание доказательственной информации обвиняемым и его защитником: Современное состояние и перспективы развития

3.3 Судебная практика

Заключение

Библиография

Приложения

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Данное право служит для этих лиц гарантией осуществления других закрепленных в Конституции РФ прав - на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48), на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), на судебную защиту (ст. 46), на разбирательство дела судом на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123) - и находится во взаимосвязи с ними.

На основе доказывания обстоятельств, свидетельствующих в пользу подозреваемого или обвиняемого, реализуется основная профессиональная деятельность адвоката в уголовном деле. Однако в уголовно-процессуальной науке традиционно главное внимание было приковано к процессу доказывания как принудительной деятельности следователя, дознавателя, прокурора и суда. Участию защитника в процессе доказывания лишь в последнее время уделяется должное внимание в юридической литературе. Указанные обстоятельства обуславливают своевременность и актуальность настоящего исследования.

Степень разработанности темы. К вопросам, связанным с участием защитника обвиняемого в процессе доказывания обращались такие ученые, как В.П. Божьев, А.Д. Бойков, Т.В. Варфоломеев, Н.А. Громов, З.Д. Еникеев, Ю.В. Кореневский, А.А. Леви, П.А. Лупинская, З.В. Макарова, Стецовский, А.А. Тарасов, Б.А. Филимонов, С.А. Шейфер и др.

Из конкретных работ мне хотелось бы отметить научно-практическое пособие Т.Т. Алиева, Н.А. Громова и Л.В. Макарова «Уголовно-процессуальное доказывание» (М., 2002).

Цель и задачи исследования. Цель настоящего исследования состоит в том, чтобы на основе уголовно-процессуального законодательства, научной литературы и правоприменительной практики комплексно исследовать актуальные проблемы участия защитника в процессе доказывания по уголовному делу.

Для достижения указанной цели автором поставлены следующие задачи:

- уточнить понятие защитника обвиняемого (подозреваемого);

- выделить основные характеристики института защиты в уголовном процессе;

- проанализировать основы процессуально-правового статуса защитника;

- определить место защитника обвиняемого в системе субъектов и участников процесса доказывания;

- исследовать особенности участия защитника обвиняемого в процессе доказывания на стадии предварительного расследования;

- исследовать особенности участия защитника обвиняемого (подозреваемого) в процессе доказывания в суде первой инстанции;

- сформулировать предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики;

- на основании проделанной работы сделать соответствующие выводы по теме.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования в рамках выпускной квалификационной работы выступают деятельность защитника обвиняемого в процессе доказывания по уголовном делам.

Предметом исследования являются нормы уголовно-процессуального права, регулирующие вопросы доказывания в уголовном судопроизводстве; теоретические воззрения на разрабатываемые проблемы; правоприменительная практика.

Методология и методы проведенного исследования. Методологическую основу исследования составляет теория познания, ее всеобщий метод материалистической диалектики. В качестве общенаучных методов исследования применялись: формально-логический и системный методы научного познания, описание, наблюдение, сравнение, анализ и синтез.

Нормативно-правовая база исследования представлена Конституцией РФ, уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, а также подзаконными нормативными правовыми актами министерств и ведомств.

Теоретическая база исследования основана на трудах ученых в области теории государства и права, криминалистики и уголовного процесса.

Структура и объем. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения, библиографии.

Глава 1. Общие вопросы защиты обвиняемого в уголовном процессе

1.1 Понятие защитника в уголовном деле

Участие защитника является существенной гарантией прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) в уголовном процессе. В соответствии п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» См.: СЗ РФ.-2002.- №23. Ст.2102 адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Защитником является лицо, допущенное следователем (дознавателем, прокурором, судьей или судом) в качестве такового в уголовный процесс. Защитник осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того, пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, адвокат может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Соответственно защитник - это субъект, осуществляющий в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.

Защитником может быть адвокат после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По определению или постановлению суда вторым защитником могут быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Лишь при производстве у мирового судьи обвиняемый вправе иметь защитника не адвоката. Мировым судьей указанное лицо допускается в качестве защитника вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Наличия у указанного лица документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь См.: По делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами гра-ждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гигиса и СВ. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.97 № 2-й// Вестник Конституционного Суда РФ.- 1997. № 1..

Если гражданин, не являющийся адвокатом допущен в процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина. Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих судебных стадиях.

1.2 Процессуальное положение защитника в уголовном процессе

Защитник в уголовном процессе обладает следующими правами:

- знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ);

- делать заявления, давать консультации и т. п. на своем родном языке или языке, которым владеет;

- пользоваться услугами переводчика;

- представлять доказательства.

Защитник вправе представлять предметы и документы, имеющие значение для дела. Представленные им справки о проведенном исследовании, объяснения опрошенных лиц могут быть приобщены к делу как "иной документ".

- заявлять ходатайства.

Защитник, например, вправе заявить ходатайство, о его уведомлении о каждом следственном действии, которое планируется произвести с участием его подзащитного;

- заявлять отводы любому из лиц, перечисленных в статьях 61-72 УПК РФ;

- приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.

Права защитника, как участника следственного действия.

- быть уведомленным о применении технических средств;

- знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие;

- требовать внесения в протокол следственного действия поправок;

- требовать дополнения протоколов следственных действий, в которых он лично принимал участие, и внесения в них уточнений;

- удостоверять правильность записи показаний в протоколе такого следственного действия, в котором он принимал участие.

Права защитника одинаковые с правами подзащитного.

Общие права:

- присутствовать при предъявлении обвинения;

- иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ, ограничения их числа и продолжительности. Защитнику должна быть предоставлена возможность свидания с подзащитным до первых допросов последнего в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого. Свидания подозреваемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать;

- знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, знакомиться с материалами, на основании которых принимаются судебные решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, если эти решения затрагивают права и свободы подзащитного, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.

- участвовать в предварительном слушании;

- участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

- участвовать в исследовании доказательств во время судебного следствия;

- представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в п. п. 1 - 6 ст. 299 УПК РФ (ч. 7 ст. 292 УПК РФ);

- знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;

- знать о принесенных по делу жалобах и протестах, знакомиться с содержанием таковых, когда таковые касаются интересов подзащитного, и подавать на них возражения;

- представлять суду, рассматривающему дело в кассационном, порядке дополнительные материалы;

- при рассмотрении дела в кассационном, надзорном порядке и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств, после доклада судьи (прокурора) дать свои устные объяснения.

- знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

- заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

- ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

- ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

- присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

- знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст. 198 УПК РФ).

Специфические права защитника.

- знать, в чем обвиняется (подозревается) его подзащитный;

- при наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ);

- лично ознакомиться с каждым из вынесенных следователем или дознавателем постановлением о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого. Между тем до окончания расследования он не вправе требовать от органа предварительного расследования ознакомления его с имеющимися доказательствами обвинения помимо тех, о которых идет речь в ст. 53 УПК РФ и (или) в Определении Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. № 173-0 «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» СЗ РФ.- 2003. № 27 (ч. 2). Ст. 2872.;

- собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ);

- привлекать специалиста;

- участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ;

Закон не устанавливает каких-либо ограничений для участия защитника в следственных действиях, производимых с участием подзащитного. Если следователь дал согласие на присутствие обвиняемого при производстве судебной экспертизы, защитнику получать подобное согласие уже не требуется.

Допущенный к участию в деле защитник вправе присутствовать при производстве любого следственного действия, в котором принимает участие его подзащитный и заявлять ходатайство об уведомлении его о таковых;

- давать в присутствии следователя во время производства следственного действия своему подзащитному краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи.

Если защитник посчитает необходимым дать консультацию подзащитному обвиняемому или подозреваемому в отсутствие следователя, он может ходатайствовать о предоставлении ему возможности реализовать свое, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 53 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право на свидания с подзащитным;

- задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, которые обязательно заносятся в протокол, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса;

- знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

- участвовать в прениях сторон;

- быть допущенным к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения специальных проверочных мероприятий, если он участвует в деле, связанном с подобного рода сведениями (ч. 1 ст. 21.1 Закона РФ «О государственной тайне»);

- использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

На защитника, кроме того, возлагаются обязанности:

- Честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

- Исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

- Соблюдать порядок в судебном заседании.

- Подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ).

- Не отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого.

- Не разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи.

- Иные обязанности.

Уголовно-процессуальный закон не содержит специального упоминания на наличие у защитника права знать свои права и обязанности. Адвокат имеет высшее юридическое образование и, предполагается, должен знать свой правовой статус. Близким родственникам, а также другим лицам (не адвокатам) допущенным в процесс в качестве защитников рекомендуется права и обязанности защитника разъяснять.

Защитник не вправе разглашать сведения, доверенные подзащитным ему в связи с выполнением адвокатом своих профессиональных функций. Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого" По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конститу-ционных прав и свобод пунктом I части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-0// Рос. газета.-2000. 3 августа..

Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конститу-ционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-0 // Рос. газета.-2000. 3 августа..

Юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3 Кодекса поведения для юристов в Европейском сообществе, принятой 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конститу-ционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-0 // Рос. газета.-2000. 3 августа..

1.3 Допуск защитника к участию в деле

Защитник участвует в уголовном деле:

- с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением нижеуказанных случаев;

- с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

- с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных ст. ст. 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;

- с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

- с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (ч. 3 ст. 49 УПК РФ);

- по делам частного обвинения, по которым дознание или предварительное следствие не производилось, с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (ч. ч. 3, 4 ст. 319 УПК РФ), а значит еще до принятия решения о назначении судебного разбирательства.

Если следователем, дознавателем принято решение о допуске защитника к участию в деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, то защитник заранее должен быть уведомлен о дне, месте и времени предъявления обвинения так, чтобы последний имел возможность до производства, данного процессуального действия встретиться со своим подзащитным, а также присутствовать при предъявлении обвинения.

Допуск защитника с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления означает, что последнему возможность иметь защитника должна быть предоставлена сразу после доставления в милицию (иной орган предварительного расследования). Уже с этого момента, вне зависимости от того составлен или нет протокол о задержании лица в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, подозреваемый вправе требовать приглашения защитника, а защитнику должна быть предоставлена возможность свидания с подзащитным наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности.

Продолжительность свидания защитника с подзащитным может быть ограничена лишь в случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого, если об этой необходимости следователь (дознаватель и др.) уведомил подозреваемого и его защитника еще до того, как само свидание началось. Но и в такой ситуации следователь (дознаватель и др.) не вправе прекратить свидание, если оно продолжалось менее 2 часов (ч. 4 ст. 92 УПК РФ).

Допуск защитника с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы означает, что оглашение содержания этого документа и удостоверение подписью подозреваемого данного факта должно быть осуществлено в присутствии защитника.

Лицо вправе обратиться к помощи адвоката (защитника), если в отношении него проводятся следственных действий (обыск, опознание, допрос и др.) или иные меры, предпринимаемые в целях его изобличения или свидетельствующие о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого) См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части вто-рой статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 № 11-П// СЗ РФ.- 2000. № 27. Ст. 2882..

Началом осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, обычно является оглашение ему соответствующего постановления (о производстве обыска, освидетельствования и т.п.). При оглашении данного документа может участвовать защитник. Между тем не любое процессуальное действие, затрагивающее права и свободы гражданина, требует предварительного вынесения постановления о производстве такового. Так, нет необходимости в вынесении постановления о производстве допроса подозреваемого, в ходе которого следователь выясняет причастность его к совершению преступления. Хотя, бесспорно, в ходе производства такого следственного действия будут затронуты права и свободы допрашиваемого. И поэтому, приступить к нему можно только после предоставления подозреваемому возможности пригласить для участия в нем защитника.

Защитник приглашается обвиняемым (подозреваемым). Соглашение с защитником могут заключить и родители, усыновители, опекуны, попечители обвиняемого, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится обвиняемый, а также любое другое лицо по поручению или с согласия обвиняемого (подозреваемого). Процедура приглашения защитника другими лицами обычно следующая. Кто-либо, к примеру, отец обвиняемого заключает соглашение с адвокатом, после чего сам обвиняемый дает письменное согласие или заявляет ходатайство о допуске этого адвоката в качестве его защитника.

Если обвиняемый (подозреваемый) дал согласие на допуск к делу одного защитника, а кто-либо из его родственников заключил соглашение с другим адвокатом, кто из них будет принимать участие в производстве по делу или будут ли они участвовать в деле вместе, решает сам обвиняемый (подозреваемый), а не следователь или дознаватель. При наличии соглашения на участие в предварительном расследовании определенного защитника и возможности его явки, участие других защитников, согласия, на участие которых обвиняемый не давал, признается нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Обвиняемый (подозреваемый), а также другие лица по поручению или с его согласия могут пригласить для осуществления защиты несколько защитников.

Когда обвиняемый или подозреваемый в связи с нахождением в местах заключения или по иным причинам не в состоянии пригласить защитника самостоятельно, он обращается к следователю или дознавателю с просьбой обеспечить участие в деле защитника. Следователь и дознаватель не вправе отказать обвиняемому (подозреваемому) в удовлетворении этого ходатайства.

Если явка защитника, избранного подозреваемым (обвиняемым) или его близкими родственниками, невозможна (к примеру, в течение двадцати четырех часов с того момента, с которого исчисляется течение срока задержания или заключения под стражу), дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, прокурор вправе предложить подозреваемому (обвиняемому) сообщить о том, кого бы он желал пригласить в качестве другого защитника, и обеспечивают ему явку выбранного им нового защитника, а при невозможности этого приглашают ему любого другого адвоката через совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации или действующие в районе адвокатские образования.

Если в связи с неявкой в течение 5 суток (24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу) выбранного обвиняемым (подозреваемым) защитника, следователь или суд допустят в уголовный процесс другого адвоката, у обвиняемого (подозреваемого) остается право заменить защитника сразу, как появится возможность участия в деле того адвоката, которого он выбрал. Невозможность участия в уголовном процессе избранного обвиняемым защитника в течение пяти суток должно быть подтверждено приобщенными к уголовному делу материалами (справками, рапортами и др.). Следователем (дознавателем, судом) выясняются и отражаются в деле причины неявки адвоката. Иначе приглашение иного (не того, кого хотел бы обвиняемый) защитника должно быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое влечет отмену приговора (иного судебного решения).

Один и тот же человек не может быть допущен к уголовному делу в качестве защитника двух обвиняемых, если есть хотя бы вероятность того, что интересы одного из них противоречат интересам другого. У каждого из обвиняемых должен быть защитник во всех без исключения случаях, когда в деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых, можно сделать вывод, что на определенном этапе расследования в их интересах существовали противоречия.

Указанные противоречия не обязательно должны быть существенными. Это основание не устраняется и в случае проведения между обвиняемыми очной ставки в целях устранения существующих противоречий в их показаниях. Очная ставка направлена на ликвидацию противоречий в показаниях, а не в интересах обвиняемых. Противоречия в интересах обвиняемых могут иметь место и тогда, когда противоречий в их показаниях нет.

Обвиняемый (подозреваемый) вправе в любой момент производства по делу и на любой стадии уголовного процесса отказаться от защитника. Об отказе от защитника у обвиняемого отбирается расписка, в которой обязательно отражается, когда и при каких обстоятельствах она составлена. Помимо того, если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Рекомендуется в данном протоколе указывать на то обстоятельство, что отказ от защитника не был связан с материальным положением обвиняемого.

В соответствии с требованиями ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

- подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ;

- подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

- подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

- подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

- лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

- уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

- обвиняемый заявил ходатайство о принятии судебного решения по его уголовному делу в особом, предусмотренном ст. 314-317 УПК РФ порядке.

В первых пяти случаях участие защитника обеспечивается, исходя из общих требований к моменту допуска защитника в уголовный процесс (ч. 3 ст. 49 УПК РФ). В двух последних - с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке. Участие защитника должно быть реальным и подтверждаться ордером, приобщаемым к материалам уголовного дела.

Участие защитника в деле обязательно, если об этом ходатайствует обвиняемый (подозреваемый), а равно в случаях, когда защитник уже участвует в деле. Нарушением уголовно-процессуального закона, послужившим основанием отмены судебного решения, признано предъявление для ознакомления всех материалов дела только обвиняемому и непредъявление защитнику, когда последний допущен к участию в деле с момента предъявления обвинения.

Участие защитника (адвоката) по делам несовершеннолетних обязательно с момента, с которого он должен быть допущен к участию в уголовном деле и на протяжении всего как досудебного, так и судебного производства независимо от того, достиг ли обвиняемый к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а по другое - после достижения совершеннолетия См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2000. № 4..

Степень физических или психических недостатков может быть разной. Обязанность следователя, дознавателя, прокурора, суда обеспечить участие в деле защитника имеет место лишь, когда возникает вероятность того, что обвиняемый (подозреваемый) не сможет в связи с состоянием его здоровья сам осуществлять свое право на защиту.

К лицам, которые в силу своих психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, не следует относить всех граждан, имеющих какое-либо отклонение психики. Так, к примеру, к этой категории людей не относят тех, кто страдает олигофренией в степени легкой дебильности с психопатизацией по неустойчивому типу.

Чтобы решить вопрос, может ли лицо само осуществлять свое право на защиту, нужно выяснить его образование, специальность, должность и как он характеризуется по месту жительства и работы. Если, допустим, такой подозреваемый (обвиняемый) имеет 8 классов образования, окончил курсы шоферов и работал водителем III класса, каких-либо странностей в его поведении замечено не было, - все это также свидетельствует о том, что он в состоянии сам решить, нужен ему защитник или нет.

Участие защитника обязательно по всем делам, которые могут быть рассмотрены судом присяжных и по которым заявлено соответствующее ходатайство. Если такое ходатайство заявлено при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела, то с этого момента и в последующем на предварительном слушании дела судьей, при разбирательстве дела судом присяжных защитники должны быть у каждого из обвиняемых. Если по делу, которое подлежит рассмотрению судом присяжных, обвиняется несколько лиц, все они на указанных этапах производства должны быть обеспечены защитниками независимо от того, по каким статьям УК РФ им предъявлено обвинение.

По делам, которые подлежат рассмотрению судом присяжных, участие защитника обязательно не только с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, но и при самом заявлении данного ходатайства. То есть защитник должен присутствовать при разъяснении обвиняемому его права ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, которое имеет место по окончании предварительного расследования во время ознакомления обвиняемого со всеми материалами уголовного дела.

Если обвиняемый (подозреваемый) является несовершеннолетним; в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу или обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь участие защитника обязательно даже тогда, когда сам обвиняемый отказывается от помощи адвоката или любого иного защитника.

Во всех других ситуациях обвиняемый вправе отказаться от участия защитника. Однако отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора (ч.2 ст. 52 УПК РФ).

Необеспечение обвиняемого защитником является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущем отмену судебного решения.

ГЛАВА 2. ФОРМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА - ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНО - ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ

2.1 Опрос лиц, собирание и предоставление документов и вещественных доказательств

Принципиальное законодательное решение, согласно которому собирание доказательств защитник может производит во внепроцессуальном, нерегламентированном правовыми нормами режимами; вряд ли исключает на будущее дискуссию о том, насколько оно (решение) правильно и существуют ли теоретические предпосылки для решения иного противоположного, когда бы защитник получил хоть какие-нибудь процессуальные правомочия в этой части в порядке совершенствования действующего УПК.

Декларативная норма, определявшая обязанности и права защитника была закреплена ещё в ст.51 УПК РСФСР, говорилось, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающие их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Эта норма была не только декларативной, но и не была никоим образом детализирована в законе, что препятствовало её реализации на практике. Отрицательную роль играла, и боязнь адвокатов предпринимать какие-либо самостоятельные шаги, рискуя нарваться на негативную реакцию органов следствия и прокуратуры. Да и нормы УПК РСФСР выставлял и адвоката во многих случаях ширмой, так как в ходе, например, предварительного расследования оценка доказательств производилась исключительно органами следствия и надзирающими за ними, а часто просто стоящими за такими делами, органами прокуратуры. Могло быть дано послабление и проявление гуманных качеств по каким-то незначительным делам, и вместе с тем отсутствие установленного законом надзора по так, называемым «заказным» делам. А с учётом того, что следствие может длиться годами, это не могло не сказываться отрицательно на правах и законных интересах преследуемых граждан.

При всём многообразии позиций - взглядов в будущее, в том, что адвокат-защитник в целях оспаривания обвинительной версии может во внепроцессуальном режиме собирать сведения путём встреч и бесед с различными лицами, которым эти сведения известны, получать от них письменные объяснения, осматривать место происшествия, фотографировать предметы, имеющие отношение к расследуемому событию, а также изготовлять модели и образцы, а также прибегать к помощи специалистов, способных оценить содержание экспертного заключения по уголовному делу, и, может быть, опровергнуть его, процессуалисты были практически единодушны и ранее, ещё до принятия УПК РФ 2001 года.

В ст.ст.53, 86 УПК РФ говорится о праве защитника «собирать доказательства». Некоторые юристы с удовлетворением констатируют, что УПК РФ наконец-то предоставил адвокату-защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, и, более того, усматривают в этом важное проявление состязательности в нашем досудебном уголовном процессе.

УПК РФ не дал защитнику права самостоятельно собирать доказательства и, следовательно, не превратил его в сторону состязательного процесса в досудебной части нашего уголовного производства.

Вначале уточним существо вопроса. Право на самостоятельное собирание доказательств участник уголовно-процессуальной деятельности имеет в том случае, если:

- УПК дозволяет ему производить те или иные процессуальные действия, направленные на обнаружение и закрепление информации, сведений о фактах;

- УПК признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу. Если же субъект не имеет таких правомочий, а вынужден обращаться к более полномочному лицу с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценные доказательства, то такой субъект не собирает доказательства, а лишь содействует в их собирании.

УПК РСФСР в ст.70, озаглавленной «Собирание доказательств», дозволял защитнику представлять доказательства, тогда как проведение следственных действий признавал прерогативой органов расследования и суда. Роль защитника при этом сводилась к заявлению ходатайств о производстве тех или иных следственных действий либо о приобщении к делу документов или предметов. Следователь, исходя из интересов расследования, отказывал или удовлетворял ходатайство. Фактические данные, полученные по делу, становились доказательствами только после процессуальных действий следователя, т.е. защитник просил, а следователь решал, быть доказательству или не быть. Проще говоря, следователь был «хозяином» дела, а защитник ходатаем, просителем перед ним. По сути так же обстояла ситуация и в суде. Таким образом, органы уголовного процесса собирали доказательства, а иные участники, в частности защитник, им содействовали. Поэтому никто не утверждал, что по УПК РСФСР защитник имеет право на самостоятельное собирание доказательств.

Как же решен этот вопрос в нынешнем УПК РФ? В ст.86 УПК, именованной «Собирание доказательств», записано: «Защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов…» Поскольку в тексте этой статьи прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то из одного этого можно сделать вывод, что защитник действительно приобрел новые и полные правомочия в основной части доказывания -- собирании доказательств. Однако такой вывод будет поспешным, так как объявить право и гарантировать его реализацию - далеко не одно и то же. Посмотрим, насколько данное положение закона обеспечено реальным механизмом его применения.

Ключевой нормой здесь выступает перечень доказательств, закрепленный в ч.2 ст.74 УПК. В качестве доказательств, гласит Закон, допускаются:

- показания подозреваемого, обвиняемого;

- показания потерпевшего, свидетеля;

- заключение и показания эксперта;

- вещественные доказательства;

- протоколы следственных и судебных действий;

- иные документы.

Как видно, формулировка четкая и однозначная - только эти шесть разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» адвокатом-защитником на основании ст.86 УПК. Есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение, которых имеют только специально уполномоченные органы государства, именуемые в новом УПК органами уголовного преследования (ст.21 УПК).

Предметы могут оказаться объектом внимания защитника в случае, если они обладают признаками, предусмотренными статьёй 81 УПК РФ, то есть признаками вещественных доказательств, в силу получения которых они впоследствии могут быть приобщены к уголовному делу и использованы в уголовно-процессуальном доказывании, то есть предметы:

- которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

- на которые были направлены преступные действия;

- иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела.

Сам процесс получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта, не имеет. Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают и о каких-либо правоотношениях в этом смысле говорить не приходится. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям:

- допустимость,

- относимость,

- достоверность.

В этой связи важнейшее практическое значение имеет вопрос о том, может ли адвокат-защитник получать предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, в строго конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе называть нежелательно или вовсе недопустимо, например, по нравственным соображениям; когда передача такого предмета обусловлена тем, что имя его прежнего владельца останется тайной ото всех и, в частности, от участников уголовного процесса. Применительно к адвокатской деятельности широкого обсуждения этот вопрос не получил. Но он заслуживал пристального внимания применительно к случаям, когда предмет получен в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, где также господствуют принципы конфиденциальности, в определённых случаях возведённые даже в ранг государственной тайны. В главном специалисты единодушны: если на предварительном следствии и в судебном заседании невозможно выяснить источник происхождения соответствующего предмета, он, как правило, теряет всякую доказательственную ценность. Но вместе с тем подмечены случаи, когда по признакам, вытекающим; непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», то есть независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, при каких обстоятельствах он оказался в распоряжении того, кто его представил дл приобщения к уголовному делу. В литературе высказано мнение, что такая ситуация имеет одинаковый юридический смысл в случае представления предмета как спецслужбой, так и защитником, их уравнивает факт конфиденциального происхождения предмета. Речь идёт чаще всего о фотографических снимках, фонограммах и видеокассетах, отображающих определённые фрагменты преступного события, несущие на себе его визуально наблюдаемые или слышимые следы (фотография или видеозапись сцены, передачи взятки, фонограмма с запись диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих отношения между участниками процесса и т.д.). Эта точка зрения вызвала острую дискуссию в литературе. Однако, как представляется, доводы, на которых она базируется, полностью так и не опровергнуты. Она заключается (в нашей интерпретации с учётом темы) в следующем.

Есть «иные документы», которые приобщаются к делу опять же по усмотрению следователя (ст.84 УПК).

Проследим реальное развитие ситуации. Защитник самостоятельно или с помощью частного детектива установил лицо, располагающее важными сведениями в пользу подзащитного. Поскольку адвокат не вправе закрепить показания лица путем его допроса, то максимум, что он может получить письменное объяснение лица в адрес следователя или прокурора. Располагая таким документом, защитник, руководствуясь ст.ст.119-120 УПК, обращается с письменным ходатайством к следователю, расследующему данное дело, с просьбой допросить указанное лицо в качестве свидетеля и прилагает к ходатайству полученное объяснение. Следователь на основании ст.159 УПК обязан произвести допрос свидетеля, однако здесь возможны два нежелательных для защитника последствия. Во-первых, следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства, причем нередко делает это абсолютно немотивированно. Кроме того, надо учитывать, что по новому УПК следователь выполняет только функцию обвинения (уголовного преследования) и ему оправдательные доказательства ни к чему. Во-вторых, оказавшись в «тисках» следователя, под угрозой уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (а в объяснениях защитнику этого нет), допрашиваемое лицо может дать в показаниях совершенно иное, чем то, что было изложено им в объяснении адвокату. Предвидя такие перспективы, защитник, вероятнее всего, не раскроет свою «карту» следователю, а исходя из тактических соображений представит потенциального свидетеля защиты только в суде, где он будет обязательно допрошен согласно ч.4 ст.271 УПК.

Итак, опрос лица защитником станет доказательством по делу лишь в том случае, если следователь путем следственного действия - допроса - получит от этого лица показания.

Точно так же обстоит дело с другими процессуальными возможностями защитника по «собиранию» доказательств, предусмотренными в ст.86 УПК РФ. Что изменилось в правомочиях адвоката-защитника по сравнению с УПК РСФСР? В плане самостоятельности защитника в собирании доказательств все осталось по-прежнему: доказательства собирает только орган уголовного процесса, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним. Но есть и положительный момент. Если раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств и попытка их фиксации воспринималась органом предварительного расследования как незаконное противодействие, что было чревато неприятностями для адвоката-защитника, то теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже по своему закреплять ее. Однако это совсем не означает, что защитник приобрел право на самостоятельное собирание доказательств. Это право так и осталось прерогативой следователя. В суде же ситуация для защиты во многом изменилась к лучшему.

Поэтому, подводя итог, следует признать, что в досудебном производстве УПК РФ, объявив о праве защитника собирать доказательства, в действительности это право не обеспечил. Субъектом собирания доказательств остаются органы уголовного преследования, а защитник в этом может лишь им содействовать.

Рассмотрение проблемы будет неполным, если не задаться вопросом - почему это произошло, ведь состязательность провозглашена принципом всего уголовного процесса (п.56 ст.5, ст.15 УПК), а равенство сторон в собирании доказательств -- одно из важнейших условий этого принципа?

К сожалению, в идее состязательности авторы УПК РФ не смогли реализовать задуманное. Провозгласив действие этого принципа не только в судебных, но и в досудебных стадиях уголовного процесса, разработчики УПК не сумели перестроить предварительное расследование из розыскного (инквизиционного) в состязательное. Разделив участников дела на стороны и предоставив тем и другим право на собирание доказательств, творцы УПК не пошли дальше, а именно -- не создали необходимого механизма действительного равенства правомочий противостоящих субъектов и тем самым не превратили участников в истинные стороны состязательного уголовного процесса.

2.2 Заявление ходатайств и принесение жалоб как форма участия адвоката - защитника в уголовно - процессуальном доказывании

Как уже отмечалось, в настоящее время к числу средств, позволяющих обвиняемому и его защитнику повлиять на ход предварительного расследования, являются ходатайства и жалобы, которые они вправе заявлять в течение всего периода расследования дела. Существование указанных средств защиты позволяет изменять квалификацию преступного деяния, меру пресечения, прекращать уголовные дела как полностью, так и в части, производством какого-либо следственного действия, а также решать множество иных вопросов, важных, по мнению стороны защиты, для дела.

Одним из оснований заявления ходатайств, подачи жалоб является необходимость эффективного осуществления защиты в плане доказывания невиновности обвиняемого.

Обоснованные ходатайства или жалобы, кроме того, помогают следствию, прокурору и, впоследствии, суду восполнить недостающие материалы дела, так как в ходе осуществления действий по заявлению ходатайств и принесению жалоб могут быть выявлены обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его наказание при вынесении приговора. "Заявление защитником ходатайств, направленных на собирание доказательств, является одним из путей установления им обстоятельств, оправдывающих подзащитного" Яссельская В.В. Указ. раб. С. 92..

Анализируя ряд аспектов затронутой проблемы, а именно процесс заявления ходатайств, отметим, что эта деятельность должна осуществляться стороной защиты по всем значимым вопросам. Ходатайства могут основываться как на данных уголовного дела, так и на дополнительных материалах. В последнем случае сторона защиты, узнав о благоприятных для нее, а точнее для обвиняемого, сведениях, должна ходатайствовать о проведении процессуальных действий для проверки и закрепления данных в установленном законом порядке.