Проверочная закупка, как одно из оперативно-розыскных мероприятий

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1 СУЩНОСТЬ И ПРАВОВАЯ ОСНОВА ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

1. Сущность оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

2. Правовая основа проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

ГЛАВА 2. ОРГАНИЗАЦИЯ И ПРОВЕДЕНИЕ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

1. Организация оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

2. Проведение проверочной закупки

ГЛАВА 3. ПРОВОКАЦИЯ ПРИ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ В ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ РАССЛЕДОВАНИИ

1. Провокация при проверочной закупке

2. Использование результатов проверочной закупки в предварительном расследовании

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Оперативно-розыскная деятельность (далее - ОРД) в силу специфики ее средств и методов добывания информации, преимущественно негласным характером, сопряженности оперативно-розыскных мероприятий с ограничениями конституционных прав и свобод, использования содействия частных лиц, в том числе на конфиденциальной основе, была и остается предметом критики, дискуссий и пристального интереса юристов, философов, политиков, правозащитников и рядовых граждан. Это объясняется тем, что все тайное всегда вызывало и вызывает любопытство, порождает сомнения, содержит предпосылки для злоупотреблений, становится объектом не только правовой, но и нравственной оценки. Вместе с тем оперативно-розыскная деятельность исторически была и остается эффективным и необходимым средством борьбы с преступностью, обеспечения безопасности личности, общества и государства.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 08.12.2011) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. № 33. ст. 3349. в перечне оперативно-розыскных мероприятий, проводимых оперативными подразделениями уполномоченных государственных органов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, определена проверочная закупка. Результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам.

Необходимо подчеркнуть, что если возрастает профессионализм и организованность преступлений, совершаемых в России, то, к сожалению, нередкостная шаблонность действий руководителей органов дознания и следствия, низкий уровень правовой культуры оперативной работы, застывший на уровне начала 90-х годов, когда организованная преступность и противодействие ей находились в практически зачаточном состоянии (в объемном отношении), в том числе при проведении оперативно-розыскных мероприятий, способствует сведению работы наших органов на нет, вместе с принявшими в них участие следователями, прокурорами, наконец, судьями. Тревогу вызывает факт юридической неграмотности оперативных подразделений и их руководителей, работающих на стадии до возбуждения уголовного дела.

Основными целями выпускной квалификационной работы выступает рассмотрение проверочной закупки как одного из оперативно-розыскных мероприятий. Соответственно, указанные цели могут быть достигнуты путем решения следующих задач:

- рассмотреть сущность оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка;

- обобщить и систематизировать правовую основу проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка;

- проанализировать систему организации и проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка;

- исследовать проблему провокации при проведении проверочной закупки;

- охарактеризовать проблему использования результатов проверочной закупки в предварительном расследовании.

Объектом изучения являются общественные отношения, возникающие в сфере оперативно-розыскной деятельности при проведении проверочной закупки. Предметом исследования выступают правовые нормы регулирующие правоотношения в сфере осуществления проверочной закупки и также сложившаяся в оперативных подразделениях практика её проведения.

Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания, а также системно-структурный, сравнительно-правовой, логико-теоретический и частно-научные методы изучения социально правовых явлений. Для достижения объективности результатов исследования данные методы применялись комплексно.

При написании выпускной квалификационной работы автор основывался на положениях Конституции Российской Федерации, Уголовного и Уголовно-процессуального кодекса РФ, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», Федерального закона «О полиции», Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» и других федеральных законов России, а также отдельных подзаконных нормативных правовых актов и актов судебной практики. Теоретической основой подготовки выпускной квалификационной работы явились научные труды по ОРД, конституционному, уголовному и уголовно-процессуальному праву, а также по иным отраслям права.

Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.

ГЛАВА 1. СУЩНОСТЬ И ПРАВОВАЯ ОСНОВА ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ

1. Сущность оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, проверочную закупку. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 08.12.2011) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. № 33. ст. 3349.

Статья 49 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» Федеральный закон от 08.01.1998 № 3-ФЗ (ред. от 01.03.2012) «О наркотических средствах и психотропных веществах» // Собрание законодательства РФ. 12.01.1998. № 2. ст. 219. предоставляет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право проведения проверочной закупки в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств.

В научной литературе существует множество подходов к пониманию проверочной закупки

Например, С.П. Яковлев, в свою понимает её как оперативно-розыскное мероприятие, в рамках которого с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, прежде всего тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в том числе наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших их Яковлев С.П. Актуальные проблемы проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» // Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 34..

Схожей точки зрения придерживается А.П. Киселев который говорит, что «Проверочная закупка - совокупность действий по искусственному созданию ситуации сделки купли-продажи (мнимой) с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.)» Киселев А.П. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности (постатейный). М.: Норма-Инфра-М. 2008. С. 144..

В свою очередь, коллектив авторов под руководствам Ю.П. Дубягина под проверочной закупкой предлагает понимать «совокупность действий, представляющих возмездное приобретение товаров или предметов с ведома и под оперативным контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие, у лиц (лица), подозреваемых в причастности к совершению преступления, с целью получения и документирования информации о преступной деятельности, задержания с поличным лиц, причастных к этой деятельности, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности» Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности (постатейный). М.: Юстицинформ. 2005. С. 121..

По мнению А.Н. Козырина, проверочная закупка, - это «закупка товаров, предметов и веществ в целях установления фактов соблюдения правил торговли, правильности ведения и оформления финансовой, хозяйственной или предпринимательской деятельности, выявления фактов укрытия реального дохода от уплаты налогов, занижения качества товаров, необоснованного завышения цен, незаконной реализации продукции, оборот которой ограничен или запрещен (оружие, наркотики, драгоценные металлы и др.)» Козырин А.Н. Комментарий к Таможенному кодексу Российской Федерации. М. Проспект. 2004. С. 138..

Коллектив учёных под руководством В.В. Николюка определяет проверочную закупку как совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.) Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под ред. В.В. Николюка. М.: Спарк, 1999. С. 54 - 55..

Кроме того, проверочная закупка должна иметь четко определенную цель: выявить и задокументировать противоправные (преступные) действия.

Проведенный анализ позволяет нам сделать вывод, что по своей форме оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» осуществляется путем совершения с лицом, отчуждающим какие-либо предметы или вещества, действий, подпадающих под признаки гражданско-правового договора купли-продажи, поскольку содержанием таких действий является приобретение имущества, отчуждаемого другим лицом на возмездной основе.

Из этого же исходит и судебная практика, определяющая незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов как любой способ их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.), а также иные способы реализации п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 8..

Как указывает Ю.В. Филатов, в большинстве случаев основания к возбуждению дел о преступлениях, связанных со сбытом наркотиков, были получены оперативными подразделениями именно при проведении проверочных закупок. Указанное обстоятельство обусловлено спецификой наркопреступлений, выявление которых возможно, как правило, после получения в распоряжение правоохранительных органов и исследования предмета преступления - наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, сильнодействующих веществ Морозов Д.В., Филатов Ю.В. Проверочная закупка наркотических средств и психотропных веществ как сделка, совершенная с целью, противной основам правопорядка, и применение последствий ее недействительности в виде взыскания затраченных бюджетных средств с лиц, осужденных за совершение преступлений // Наркоконтроль. 2007. № 3. С. 17..

Правовая природа действий, совершаемых при осуществлении проверочной закупки, достаточно сложна и неоднозначна. Это в первую очередь объясняется тем, что действия лиц, участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны квалифицироваться по-разному.

1. Действия лица, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя наркотических средств.

В соответствии со ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2011) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301. (далее - ГК) к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Таким образом, объектами гражданских прав являются как виды объектов не ограниченные в обороте, так и виды объектов, оборот которых может быть осуществлен определенными участниками оборота или при определенных условиях.

В абз. 7 ст. 1 Закона № 3-ФЗ дано понятие оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров - это культивирование растений; разработка, производство, изготовление, переработка, хранение, перевозка, пересылка, отпуск, реализация, распределение, приобретение, использование, ввоз на таможенную территорию Российской Федерации, вывоз с таможенной территории Российской Федерации, уничтожение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, разрешенные и контролируемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона № 3-ФЗ все наркотические средства и психотропные вещества, подлежащие контролю в Российской Федерации, включены в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации Постановление Правительства РФ от 30.06.1998 № 681 (ред. от 08.12.2011) (ред. от 08.12.2011) «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», № 27, 06.07.1998, ст. 3198., и в зависимости от применяемых государством мер контроля внесены в следующие списки:

- список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (далее - Список I), за исключением случаев, предусмотренных п. п. 1 и 4 ст. 14 Закона № 3-ФЗ;

- список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (далее - Список II);

- список психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (далее - Список III).

Следовательно, оборот наркотических средств и психотропных веществ, включенных в Список I, запрещен, а оборот наркотических средств и психотропных веществ, включенных в Список II и Список III, ограничен.

Однако самим Законом № 3-ФЗ установлено исключение: в соответствии с его п. 1 ст. 14 оборот наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Список I, допускается только в целях, предусмотренных ст. ст. 29, 34 - 36 данного Закона.

Статьей 36 Закона № 3-ФЗ установлено, что при проведении контролируемых поставок, проверочных закупок, оперативного эксперимента, сбора образцов для сравнительного исследования, оперативного внедрения, исследования предметов и документов органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, разрешается использование наркотических средств и психотропных веществ без лицензии.

Таким образом, приобретение наркотических средств и психотропных веществ, включенных Список I, а также оборот наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Списки II и III, допускается при проведении проверочной закупки органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

С учетом этого, а также с учетом норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающих проверочную закупку в качестве правомерного действия (правомерных действий) органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, действия лица, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя наркотических средств или психотропных веществ, должны оцениваться как правомерные действия, допускаемые действующим законодательством в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Однако эти действия не носят гражданско-правовой направленности. Цель осуществления проверочной закупки имеет публично-правовую направленность на выявление преступления, документирование преступных действий разрабатываемых лиц, пресечение противоправной деятельности путем задержания с поличным.

2. Действия лица, осуществляющего сбыт наркотических средств.

Действия этого лица являются противоправными, содержащими признаки преступления, предусмотренного ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 01.03.2012) // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. № 25. ст. 2954. «Незаконное производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов». Здесь еще раз необходимо отметить, что в соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными и ядовитыми веществами» под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации.

С позиции гражданского законодательства Российской Федерации способы возмездной передачи наркотических средств другим лицам при проведении проверочной закупки должны квалифицироваться как ничтожная сделка, совершенная в целях, противных основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК России), которые в юридической литературе получили название антисоциальных сделок Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // Эж-Юрист. 2005. № 8. С. 4..

Под основами правопорядка, которые нарушаются такой сделкой, следует понимать установленные государством основополагающие нормы о порядке оборота наркотических средств, направленные на обеспечение соблюдения установленного порядка, исполнения правовых предписаний и защиту прав граждан, а также гарантирующие охрану государством таких общественных отношений, как отношения, обеспечивающие здоровье граждан, умышленное нарушение которых запрещено Уголовным кодексом Российской Федерацией под угрозой наказания.

На антисоциальный характер сделки по сбыту наркотических средств с очевидностью указывает то обстоятельство, что ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации помещена в гл. 25, озаглавленную «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности», которая входит в разд. IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка».

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 8 июня 2004 г. № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абз. 3 п. 11 ст. 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» отметил следующее: понятия «основы правопорядка» и «нравственность», как и всякие оценочные понятия, наполняются содержанием в зависимости от того, как их трактуют участники гражданского оборота и правоприменительная практика, однако они не являются настолько неопределенными, что не обеспечивают единообразное понимание и применение соответствующих законоположений. Статья 169 ГК России указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит основам правопорядка и нравственности. Антисоциальность сделки, дающая суду право применять эту норму ГК России, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий (абз. 2 п. 2 Определения) Определение Конституционного Суда РФ от 08.06.2004 № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 10..

Е.А. Суханов, комментируя указанное правоположение Конституционного Суда Российской Федерации отмечает, что антисоциальные сделки не «просто» нарушают закон (или совершаются в целях его нарушения, в том числе путем «обхода»), но посягают на основы правопорядка, т.е. основные начала, принципы общественной, политической и экономической организации нашего общества, либо на его нравственные устои («основы нравственности»). Дело может, например, касаться нарушающих государственную монополию сделок купли-продажи оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ, а также других видов имущества, изъятого из гражданского оборота или ограниченного в обороте в соответствии с федеральными законами (п. 2 ст. 129 ГК России) Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // Эж-Юрист. 2005. № 8. С. 6..

С учетом приведенного нормативного и доктринального толкований считаем, что действия продавца в сделке купли-продажи наркотических средств и психотропных веществ (в том числе и в ходе оперативно-розыскного мероприятия) следует считать «противоправными сделками», которые одновременно являются и сделками, и правонарушениями, и которые порождают те последствия, которые указаны в ст. 169 ГК России Данилов И.А. Недействительность антисоциальных сделок // Юридический мир. 2011. № 4. С. 36 - 38..

Для применения последствий, предусмотренных ст. 169 ГК России, кроме того, что сделка нарушает требования правовых норм, обеспечивающих основы правопорядка, либо противоречит основам общественной нравственности, необходимо наличие следующих условий:

- одна или обе стороны сделки имеют прямой или косвенный умысел в отношении противоречащей основам правопорядка или нравственности направленности сделки, т.е. осознают именно такой ее характер;

- необходимо, чтобы одна из сторон произвела исполнение (приступила к исполнению) по такой сделке.

При наличии умысла у обеих сторон в случае исполнения ими сделки в доход государства взыскивается все полученное по ней (ч. 2 ст. 169 ГК России). При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней или причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации (ч. 3 ст. 169 ГК России).

В случае приобретения наркотических средств и психотропных веществ в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» умысел на совершение сделки, противной основам правопорядка имеется только у одной стороны - лица, осуществляющего сбыт, в то время как у другой стороны - лица, участвующего в качестве закупщика при проведении проверочной закупки, отсутствует умысел на совершение антисоциальной сделки, его умысел направлен на предупреждение, выявление, пресечение и раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, а также установление других обстоятельств (ст. 49 Закона № 3-ФЗ).

При проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» стороны выполняют свои обязанности по сделке: передача вещи, ее принятие и оплата за нее определенной денежной суммы.

В одном из вышеприведенных определений проверочная закупка характеризуется как мнимая сделка. В соответствии со ст. 170 ГК России мнимой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. По нашему мнению, оснований для классификации проверочной закупки в качестве мнимой сделки нет. Мнимая сделка представляет собой действие, совершаемое в целях обмана лиц, в ней не участвующих, относительно действительных намерений самих участников. Рассматриваемая нами сделка таким признаком не обладает.

Нет оснований для квалификации проверочной закупки в качестве сделки, совершенной под влиянием обмана (ст. 179 ГК России). Такая сделка характеризуется искажением действительной воли стороны, вступающей в сделку. На первый взгляд действия лица, участвующего в проверочной закупке в качестве покупателя, можно характеризовать как введение в заблуждение продавца наркотических средств в целях заключения сделки. Однако обман представляет собой умышленное введение стороны в заблуждение, носящее противоправный характер. Действия же покупателя, производящего проверочную закупку, являются правомерными с точки зрения действующего законодательства, а значит, не могут квалифицироваться как обманные с позиции гражданского законодательства.

Таким образом, возможно взыскание денежных средств, истраченных при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в судебном порядке. В соответствии со ст. 23 Гражданского процессуального кодекса Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 06.02.2012) // Собрание законодательства РФ. 18.11.2002. № 46. ст. 4532. Российской Федерации уголовные дела о применении последствий недействительности ничтожной сделки, предусмотренных ст. 169 ГК России подсудны мировым судьям либо судам общей недействительности в зависимости от цены сделки.

По нашему мнению, наиболее целесообразно предъявлять требования о применении последствий, предусмотренных ст. 169 ГК России, для взыскания денежных средств, затраченных в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», когда уголовное дело в отношении лица, сбывшего наркотические средства, рассмотрено судом и обвинительный приговор в отношении лица вступил в законную силу.

В соответствии с ч. 4 ст. 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они этим лицом.

В этих условиях, при рассмотрении искового заявления в суде будет отсутствовать необходимость доказывания совершения преступления этим лицом, а следовательно, и факта получения им денежных средств в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

Например, в 2006 г. УФСКН России по Новосибирской области в суд были поданы два исковых заявления о применении последствий недействительности ничтожных сделок по сбыту наркотических средств, исполненных гражданами Панфиловым и Полевым. По результатам рассмотрения заявлений исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Решения судов вступили в законную силу Данилов И.А. Недействительность антисоциальных сделок // Юридический мир. 2011. № 4. С. 38..

Непосредственно проверочную закупку осуществляет оперативный сотрудник либо, по его заданию, лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а в том случае, если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью.

В практике работы проверочная закупка применяется очень широко, например, для выявления и пресечения преступной деятельности лиц, занимающихся сбытом наркотиков, вскрытия каналов их поставки, установления всего круга лиц, причастных к совершению наркопреступлений. «Как показал анализ работы правоохранительных органов, в большинстве случаев основания к возбуждению дел о преступлениях, связанных со сбытом наркотиков, были получены оперативными подразделениями именно при проведении проверочных закупок. Указанное обстоятельство обусловлено спецификой наркопреступлений, выявление которых возможно, как правило, после получения в распоряжение правоохранительных органов и исследования предмета преступления - наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, сильнодействующих веществ» Яковлев С.П. Актуальные проблемы проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» // Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 33. .

Следует учитывать, что приобретение (закупка) правоохранительными органами России товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, разрешенных к обороту и имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, может осуществляться в рамках таких оперативно-розыскных мероприятий, как сбор образцов для сравнительного исследования, наблюдение и другие, соответствующим образом оформляться и использоваться. Но в связи с тем что проведение конкретной операции по приобретению (закупке) таких товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования может потребовать соблюдения повышенной конспирации, привлечения специальных сил и средств и т.д., то такая операция может рассматриваться как проверочная закупка, готовиться и оформляться в порядке, предусмотренном нормативными актами, регулирующими это оперативно-розыскное мероприятие.

Краткие выводы:

1. Одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, является проверочная закупка, указанное оперативно-розыскное мероприятие содержится в статье 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности».

2. Статья 49 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» также предоставляет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право проведения проверочной закупки в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств.

3. Проверочная закупка - это оперативно-розыскное мероприятие, в рамках которого с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, прежде всего тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в том числе наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших их.

4. Легальное определение такого оперативно-розыскного мероприятия, как проверочная закупка, в законодательстве отсутствует.

2. Правовая основа проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка

В оперативно-розыскной деятельности традиционно правовую основу принято делить на пять уровней. К первому уровню относят Конституцию Российской Федерации и федеральные конституционные законы; ко второму - положения Закона об ОРД; к третьему - другие федеральные законы; к четвертому - нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (указы Президента РФ и постановления Правительства, правовые акты Федерального Собрания России, международные правовые акты); к пятому - ведомственные и межведомственные нормативные акты государственных органов См. напр: Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова. М.: Инфра-М, 2011. С. 166-169; Галахов С.С, Семенов В.М., Лукин В.А. Основы предупреждения преступлений подразделениями криминальной милиции: Монография. М.: ВНИИ МВД России, 2003. С. 49-52..

В настоящее время просматриваются некоторые контуры системы нормативных правовых актов, регламентирующих вопросы оперативно-розыскной деятельности. Однако, как отмечает В.А. Гусев, говорить о завершенной систематизации оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов вряд ли представляется возможным Гусев В.А. Становление и перспективы развития оперативно-розыскной отрасли права // История государства и права. 2010. № 14. С. 40 - 44..

Итак, в соответствии со ст. 4 Закона об оперативно-розыскной деятельности, правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993, с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 26.01.2009. № 4. ст. 445., настоящий Федеральный закон (то есть закон об ОРД), другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.

После Конституции основная роль в правовом регулировании ОРД принадлежит Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 08.12.2011) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. № 33. ст. 3349.. Этот законодательный акт пришел на смену Закону Российской Федерации от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», который был первым в истории российского права законом, регламентирующим оперативно-розыскную деятельность. Как указывает Е.Г. Юдин, ранее оперативно-розыскная деятельность регулировалась ведомственными нормативными актами секретного характера Юдин Е.Г. Некоторые вопросы истории развития оперативно-розыскной деятельности и ее правовой основы // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2006. № 5. С. 34..

К другим федеральным законам, образующим правовую основу ОРД, относится значительное число законодательных актов, которые можно разделить на три основные группы:

1) устанавливающие базисные положения осуществления ОРД;

2) регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД;

3) регулирующие отношения, возникающие при решении частных задач ОРД.

К законодательным актам, устанавливающим базисные положения осуществления ОРД, следует отнести Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.03.2012) // Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. № 52 (ч. I). ст. 4921. Российской Федерации.

Одним из составных элементов правовой основы ОРД являются законодательные акты, регламентирующие деятельность отдельных субъектов ОРД. Они закладывают основы разграничения полномочий оперативных аппаратов, определяют их задачи, устанавливают права и обязанности. К этой группе можно отнести: Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О полиции» // Собрание законодательства РФ. 14.02.2011. № 7. ст. 900., который в числе прав полиции, перечисленных в ст. 12, закрепил возможность осуществления оперативно-розыскных мер для выполнения возложенных на нее обязанностей; получения от граждан и должностных лиц необходимых объяснений, справок и документов; безвозмездного получения от предприятий, организаций и учреждений информации, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок ее получения, и другие полномочия, используемые для осуществления ОРД; Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» Закон РФ от 21.07.1993 № 5473-1 (ред. от 03.12.2011) «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» // Ведомости СНД и ВС РФ. 19.08.1993. № 33. ст. 1316., Федеральный закон от 15 июля 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» Федеральный закон от 15.07.1995 № 103-ФЗ (ред. от 03.12.2011) «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» // Собрание законодательства РФ. 17.07.1995. № 29. ст. 2759., а также Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации от 08.01.1997 № 1-ФЗ (ред. от 07.12.2011) // «Собрание законодательства РФ», 13.01.1997, № 2, ст. 198,, Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. «О Федеральной службе безопасности», который в ст. 10 наделил органы ФСБ правом осуществления оперативно-розыскных мероприятий в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, отнесенных к их компетенции (шпионажа, террористической деятельности, организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды и др.) Федеральный закон от 03.04.1995 № 40-ФЗ (ред. от 08.12.2011) «О Федеральной службе безопасности» // Собрание законодательства РФ. 10.04.1995. № 15. ст. 1269..

К законодательным актам, регулирующим отношения, возникающие при решении частных задач ОРД, можно отнести следующие законы:

Федеральный закон от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» Федеральный закон от 08.01.1998 № 3-ФЗ (ред. от 03.12.2011) «О наркотических средствах и психотропных веществах» // Собрание законодательства РФ. 12.01.1998. № 2. ст. 219., в котором разрешается использование наркотических средств и психотропных веществ при проведении отдельных оперативно-розыскных мероприятий (ст. 36), а органы, осуществляющие ОРД, наделяются правом на проведение контролируемой поставки и проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, связанных с их незаконным оборотом (ст. 49). Также к этой группе можно отнести Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 08.11.2011) «О государственной тайне» // Собрание законодательства РФ. 13.10.1997. № 41. стр. 8220-8235., который определил перечень сведений в области оперативно-розыскной деятельности, относящихся к государственной тайне (ст. 5), порядок допуска должностных лиц к оперативно-розыскной деятельности (ст. 21) и доступа к сведениям об ОРД, составляющим государственную тайну (ст. 25).

К иным нормативным правовым актам федеральных органов государственной власти, составляющим правовую основу ОРД, относятся: Указы Президента Российской Федерации; Постановления Правительства Российской Федерации; Акты Конституционного Суда и Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащие разъяснения и толкование норм оперативно-розыскного законодательства с точки зрения их конституционности.

Некоторые вопросы, связанные с осуществлением ОРД, регламентируются в нормативных актах несекретного характера. К числу таковых можно, например, отнести следующие:

«Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», в данной Инструкции перечислены требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплена единая процедура представления результатов ОРД, а также механизм защиты сведений об органах, осуществляющих ОРД, и обеспечения безопасности ее участников Приказ МВД РФ № 368, ФСБ РФ № 185, ФСО РФ № 164, ФТС РФ № 481, СВР РФ № 32, ФСИН РФ № 184, ФСКН РФ № 97, Минобороны РФ № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» // Российская газета. № 101. 16.05.2007.;

В частности, п. 6 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД рассматривает запросы международных правоохранительных организаций в качестве самостоятельного основания проведения ОРМ, а п. 3 ст. 14 закрепляет в числе обязанностей оперативных служб необходимость выполнения запроса правоохранительных органов иностранных государств.

К числу международных правовых актов, регламентирующих наиболее важные отношения в сфере ОРД, следует отнести основополагающие международные правые акты, содержащие права и свободы человека, в качестве специальных актов можно привести в качестве примера, Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам, принятую Советом Европы 20 апреля 1959 г. Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам, (заключена в г. Страсбурге 20.04.1959, с изм. от 17.03.1978) // Бюллетень международных договоров. 2000. № 9., которая закрепила обязанность государств - участников этой международной организации выполнять любые судебные поручения по расследуемым делам и оказывать другую правовую помощь в вопросах уголовного преследования за преступления.

Одной из основных особенностей, присущих современной оперативно-розыскной политике Российской Федерации, стала регламентация общих вопросов оперативно-розыскной деятельности открытыми нормативными правовыми актами, основным из которых на данный момент является Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Закон об ОРД) Федоров А.В. К вопросу о разработке научных основ национальной оперативно-розыскной политики // Оперативник (сыщик). 2009. № 4. С. 17 - 18.

Тенденцию к регулированию оперативно-розыскной деятельности общедоступными документами подтверждают появление помимо Закона об ОРД других федеральных законов, в которых закреплены относящиеся к оперативно-розыскной деятельности нормы, а также целого ряда подзаконных нормативных правовых актов, регламентирующих отдельные вопросы проведения оперативно-розыскных мероприятий См., например: Положение об изъятии или о замене перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации товаров при осуществлении контролируемой поставки, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 ноября 2003 г. № 671 // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. № 45. Ст. 4389. и представления их результатов, осуществления прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью, а также рассмотрение вопросов осуществления оперативно-розыскной деятельности Конституционным Судом Российской Федерации и Верховным Судом Российской Федерации, в том числе по вопросам конкретных оперативно-розыскных мероприятий, ратификация Российской Федерацией международных конвенций, содержащих касающиеся оперативно-розыскной деятельности полномочия Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий: Монография. М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2011. С. 88..

Решения Европейского суда по правам человека, касающиеся вопросов регламентации использования специальных средств расследования, позволяют по-новому взглянуть на оперативно-розыскное законодательство Российской Федерации, обращая внимание на необходимость его совершенствования в связи со все еще неполным соответствием международным обязательствам Российской Федерации по вопросу защиты прав личности.

Прежде всего, это касается отсутствия в Законе об ОРД дефиниций оперативно-розыскных мероприятий, что, как справедливо отмечают многие исследователи, относится к числу его существенных недостатков Вагин О.А. О концепции совершенствования оперативно-розыскного закона // Оперативник (сыщик). 2009. № 3. С. 7 - 8. В ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД лишь перечисляются названия оперативно-розыскных мероприятий, но не раскрывается их содержание. Поскольку проведение оперативно-розыскных мероприятий без уяснения их сущности невозможно, то установление их правового содержания, а также регламентация порядка проведения и оформления производятся органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, посредством издания ведомственных нормативных правовых актов, которые носят закрытый характер и в силу этого обстоятельства недоступны для граждан. Указанная практика способствует расширению субъективного усмотрения исполнителей, проводящих оперативно-розыскные мероприятия, допускает возникновение ситуаций, при которых возможно необоснованное нарушение прав личности Атмажитов В.М., Бобров В.Г. О законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 1999. № 1. С. 69..

Кроме того, при рассмотрении уголовных дел в суде отсутствие законодательного определения содержания (сущности) оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) значительно затрудняет решение вопроса о правомерности проведения конкретных оперативно-розыскных мероприятий и в ряде случаев приводит к признанию их результатов недопустимыми. Например, применительно к оперативному эксперименту справедливо указывается, что отсутствие в Законе об ОРД описания действий, составляющих оперативный эксперимент, препятствует разграничению оперативного эксперимента и провокации преступления Вагин О.А. Оперативно-розыскные проблемы борьбы с коррупцией // Оперативник (Сыщик). 2010. № 4. С. 17..

Итак, в сфере борьбы с наркопреступлениями наиболее часто используемым оперативно-розыскным мероприятием для выявления и пресечения преступлений данного вида является проверочная закупка.

Европейским судом по правам человека проверочная закупка рассматривается как негласная агентурная операция. Требования, предъявляемые к такого рода операциям, вытекающие из положений Конвенции, сформулированы Европейским судом по правам человека еще в 1998 г. в Постановлении по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии» Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Тейшейра Де Кастро против Португалии» (жалоба № 25829/94) от 9 июня 1998 г. // Наркоконтроль. 2007 г. № 1. С. 4 - 11..

Современный уровень нормативного правового регулирования в Российской Федерации порядка проведения проверочной закупки нельзя признать достаточным, о чем свидетельствует Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) от 15 декабря 2005 г. // Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 3 - 11., которым действия оперативных сотрудников органов внутренних дел при проведении проверочной закупки признаны провокацией преступления.

Чтобы избежать в дальнейшем повторения ситуаций, аналогичных делу Г.А. Ваньяна, необходимо раскрыть понятие проверочной закупки в Законе об ОРД. Совершенно очевидно, что, несмотря на определенную специфику организации и тактики проведения проверочной закупки разными субъектами оперативно-розыскной деятельности, ее понятие должно быть единым, так как независимо от того, каким органом и в отношении каких закупаемых предметов данное оперативно-розыскное мероприятие проводится, ему присущи свойства, носящие общий характер. Не менее важно на уровне федерального закона установить запрет на провокацию преступления, т.е. склонение оперативными сотрудниками или лицами, оказывающими им содействие, к совершению преступления лиц, в отношении которых не имеется данных о наличии у них противоправных намерений.

В этом плане интересен имеющийся законодательный опыт по разрешению указанных проблем в государствах - бывших республиках Советского Союза.

Например, 30 июня 2006 г. Постановлением Нижней Палаты Парламента (Маджлиси намаяндагон маджлиси оли) Республики Таджикистан внесены изменения в Закон Республики Таджикистан от 22 мая 1998 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», закрепившие дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных этим Законом Зоиров Д.И. Нововведения в Законе республики Таджикистан «Об оперативно-розыскной деятельности» // Оперативник (сыщик). 2007. № 1. С. 46 - 47..

В Законе Кыргызской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности» определения каждого из перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий даны еще в 1998 г. Кроме того, Приказом Министерства внутренних дел Кыргызской Республики от 16 декабря 1999 г. № 413 была утверждена Инструкция о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, которая носит открытый характер, зарегистрирована в Министерстве юстиции и опубликована в общедоступных изданиях Джаянбаев К.И. Роль государственных органов власти Кыргызской Республики в борьбе с криминальным насилием // Российский следователь. 2011, № 3. С. 51..

Не отрицая отдельных недостатков, присущих данному нормативному правовому акту, нельзя не остановиться на его очевидных достоинствах.

Инструкция определяет проверочную закупку как искусственно созданную оперативником (оперативным подразделением) ситуацию приобретения наркотиков (без цели потребления и сбыта) при наличии оперативной и иной информации о влекущих уголовную ответственность нарушениях законодательства, регулирующего их оборот.

Из данного определения однозначно следует, что проверочная закупка наркотиков не может быть проведена компетентными органами Кыргызской Республики при отсутствии информации о том, что конкретный индивид причастен к незаконному сбыту наркотиков. Такой подход полностью соответствует рекомендациям Европейского суда по правам человека о необходимости различать случаи, когда скрытый агент возбуждает намерение к совершению преступления, отсутствовавшее ранее, и случаями, когда лицо уже предрасположено к совершению преступления. В этой связи весьма важны положения п. 9 Инструкции о необходимости предварительной проверки оперативным сотрудником информации о причастности лица к незаконному обороту наркотиков, поскольку, по мнению Европейского суда по правам человека, одного утверждения оперативных сотрудников о том, что они располагали такой информацией, без представления документальных доказательств о возможности совершения преступления в отсутствие вмешательства компетентных органов, недостаточно Инструкция о порядке проведения проверочных закупок наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, Утверждена приказом Министерства внутренних дел Кыргызской Республики от 16 декабря 1999 года № 413 // http://old-online.adviser.kg/show.fwx?Regnom=25707.