Сущность современного российского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Глава 1 Сущность права: понятие, особенности

1.1 Многообразие подходов к пониманию сущности права

Полагаем что прежде чем анализировать разнообразные подходы к пониманию сущности права требуется определить, что является сущностью того или иного предмета. Королев В. К. определяет сущность как понятие которое фиксирует главное, закономерное, устойчивое, определяющие, качественную определенность предметов, явлений и процессов.Бочаров В. В. Философия права как исходная отрасль познания сущности права// Студенческая трибуна. Выпуск II. Ростов-на-Дону. 2007 г. с.41-42 Аналогичная трактовка термина «сущность» дается и в других источниках, так например «сущность», в кратком философском словаре определена как - «...отношения или свойства системы, от которых зависят другие её отношения или свойства»Краткий филисофский словарь. Под редакцией Алексеева А. П. - М., 1998 г., С.309. Таким образом, сущность права есть свойство определяющие иные свойства права, то единое, устойчивое ядро которое присуще всему праву.

Само право как явление общественное, сложное, многостороннее, многоаспектное, динамичное, противоречивое, многоплановое и в тоже время чрезвычайно необходимое явление для человеческого существования, на протяжении многих лет порождает большое количество теорий его понимания.

Так, Морозова Л.А. отмечает, что «юридической литературе сложилось два главных подхода к определению сущности права.

1. Право выражает волю экономически господствующего класса и навязывает эту волю остальным классам и слоям общества, используя при этом методы насилия, принуждения и подавления.

При таком подходе классовые интересы превалируют над общенародными, а национальные интересы - над общечеловеческими. Это так называемый классовый подход к трактовке сущности права, он характерен для марксистской науки, которая рассматривает право как социально-классовый регулятор общественных отношений.

2. Право есть средство достижения компромисса, средство поиска договоренности, средство согласия, взаимных уступок, а в целом - механизм управления делами общества. Это не означает, что право не связано с принуждением. Оно безусловно необходимо в случае невыполнения правовых предписаний. Но главным в праве являются непринуждение и не насилие, а методы согласия и компромисса.»

Отметим что подобный субъективный подход к выделению «двух главных подходов к определению сущности права» недопустим и не выдерживает никакой критики. Так например, определение сущности права по Морозовой, как воля экономически господствующего класса недопустимо в настоящее время, в связи с тем, что в большинстве стран мира классов попросту нет, и полагаем, что демократический институт выборов также служит подтверждением отсутствия какого либо экономически господствующего класса. Подобные рассуждения возможны лишь при рассмотрении права в исторической ретроспективе. Также отметим, что подобная узкая систематизация подходов к пониманию права также не может быть воспринята как истина, в связи с тем, что автор упускает множество иных подходов к правопониманию, также данный подоход автора ничем не подкреплен и не имеет под собой логических оснований. В связи с чем видится необходимым привести примеры основных концепций понимания права, принимая во внимание тот факт, что любая классификация подходов к правопониманию является субъективной и несколько, ограничивает, «обрезает» всё многообразие подходов к пониманию сущности права.

Реалистический позитивизм. Р.А. Ромашов, обобщая концепцию реалистического позитивизма, отмечает следующее:

«1. Концепция реалистического позитивизма предполагает, что регулятивно-охранительная система будет правом в том случае, если нормы, из которых данная система состоит, являются общезначимыми и оказывают результативное воздействие на общественные отношения. При этом в качестве целей правового воздействия следует рассматривать обеспечение социальной стабильности, безопасности, развития. Критерием результативности правового регулирования является опыт.

2. Восприятие права предполагает выделение абстрактного и реального права. Абстрактное право представляет собой совокупность норм, в основу систематизации которых положено деление права на публичное позитивное, публичное негативное и частное. Реальное право представлено правом в формально-юридическом и функциональном смысле. Право в формально-юридическом смысле представляет собой совокупность формальных источников: первичных и основных (законодательные акты); производных (нормативные интерпретационные акты); вторичных (международные акты, нормативные договоры, юридические обычаи). Право в функциональном смысле складывается из правовых норм, общественных отношений, на урегулирование которых нормы направлены, гарантий реализации и достигаемых посредством правового воздействия результатов.

3. Действие реального права включает действие права в формальном смысле (оно определяется моментом вступления правового акта в силу и моментом утраты этой силы) и действие права в функциональном смысле (определяется результативностью правового воздействия). Для обеспечения результативного правового воздействия используются стимулы: страх и выгода.

4. Национальное и международное право соотносятся как самостоятельные правовые системы. При этом национальное право выступает в качестве первичного по отношению к международному. В основу национального права положены властеотношения государства и общества, предполагающие сосредоточение полноты властных полномочий на государственном уровне и обеспечение результативности правового воздействия за счет механизма государственного принуждения. В качестве элементов национального законодательства следует рассматривать материальное, процессуальное, комплексное законодательство; отраслевое и межотраслевое законодательство; федеральное и региональное законодательство; текущее и чрезвычайное законодательство. Международное право представляет собой формирующуюся систему, основанную на добровольности и равенстве отношений государств-участников. Элементами системы международного права являются право договора, право обычая, право войны».Ромашрв Р. А. Реалистичный позитивизм:интегративный тип современного правопониманию//Известия ВУЗов. Правоведение. 2005. № 1., с. 11-12

Легистский позитивизм. А. К. Романов выделяет пять наиболее важных постулатов легистского позитивизма:

« - правовые нормы -- это особые команды, которые отдаются людьми;

- необходимая связь между правом и моралью отсутствует, так как первое - это право как оно есть, а второе -- право как оно должно быть (это главный тезис; концепция естественного права отрицает такой подход);

- а) изучение права необходимо; б) изучение права надо отличать от исследования истории возникновения права, а так же от социологического исследования конкретных взаимоотношений права и других социальных реальностей. Не следует подвергать право критике или восхвалять его с позиций морали, социальных целей, функций и т. п., так как при этом мы выходим за рамки права как такового;

- право -- это строгая логическая система, в которой правильное решение может быть выведено логическим путем, если следовать заранее определенным положениям без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т.д.;

- содержание правовых и моральных суждений нельзя устанавливать так же, как устанавливаются и исследуются объективные факты действительности, т.е. через представление доказательств существования этих фактов, через их объяснение и т.п.»Романов А. К. Правовая система Англии. - М. 2002. с. 25.

Как и любой подход к правопониманию данная концепция обладает рядом достоинств и не лишена недостатков.

Перечисленные постулаты могут быть подвержены обоснованной критике. Так, вряд ли можно согласиться, что такая правовая норма, как часть 1 статьи 20 Конституции РФ, гласящая, что каждый имеет право на жизнь, является особой командой, отданной некими людьми. Человек имеет право на жизнь независимо от наличия писанной правовой нормы. Приведенная норма отечественного конституционного права является не субъективной командой законодательного органа, а закреплением в основном законе государства объективно существующего естественного права любого человека.

Отрицание во втором процитированном постулате необходимой связи между правом и моралью не может быть признано истиной, так как при отсутствии взаимной необходимой связи между правом как оно есть и правом как оно должно быть (моралью) отрицается процесс развития права. Однако такой процесс объективно существует. В качестве примера можно привести факт отмены смертной казни как высшей меры уголовного наказания рядом развитых государств. Отмена смертной казни есть не что иное, как поступательное развитие права от состояния «как оно есть» к состоянию «как оно должно быть» со впитыванием моральных норм. Именно мораль делает применение смертной казни неприменимым видом наказания за совершение преступления в современной обществе.

Третий постулат призывает абсолютно абстрагироваться от иных, кроме права, социальных реальностей. Данный постулат так же не является истинным. Любой человек, является ли он профессиональным юристом либо нет, вступает в общественные отношения с другими людьми, а не с нормами права. Преступник совершает преступления в обществе, которое дает ему не только уголовно-правовую оценку (при помощи государства и его органов), но и моральную. Любое преступление влечет ряд отрицательных последствий, именно социальных, а не только правовых. Например, при убийстве страдают родственники потерпевшего (сам он уже страдать не может), государство и общество, затратившие определенную часть валового национального продукта на воспитание убитого как члена общества и его обучение как специалиста в определенной профессиональной сфере, несет экономические потери от недоиспользования его трудовых способностей. Перечень можно продолжать. Однако право само по себе страдать не будет. Право реагирует на совершенное преступление именно в контексте морали, экономики, социальных целей и т.п., то есть жестко не сковано своими рамками, а взаимодействует с иными социальными институтами. Преступник совершает преступление не в уголовном кодексе, привлекается к ответственности не в уголовно-процессуальном, а меры уголовное ответственности претерпевает не в уголовно-исполнительном. Все указанные действия осуществляются в обществе, то есть конкретными людьми, у которых есть свои общие, групповые либо индивидуальные моральные, социальные установки, свои мотивы.

Утверждение того, что правильное правовое решение может быть выведено логическим путем без ссылок на социальные цели, политические предпочтения, моральные стандарты и т.п. также не выдерживает критики. Например, возмещение морального вреда в судебном процессе невозможно без того, чтобы суд (судья) не установил факт нарушения ответчиком моральных норм. Сам закон опровергает один из постулатов легистского позитивизма, об отсутствии связи между правом и моралью, и примером того может служить пункт 1 статьи 151 ГК РФ, дающее легальное определение морального вреда.

В этой связи невозможно не привести в качестве примера концепцию правопонимания австрийского ученого, виднейшего юриста Г. Кельзена. Основной работой которого является «Чистая теория права» (1934 г.) См. напр. В. Г. Графский История правовых и политических учений. М. 2009 г. с. 614-619. «Чистой» свою теорию права Кельзен назвал потому, что считал ее «очищенной» от всего неюридического.

Под названием «чистой» строилась теория позитивного права, которая в обеспечение своей чистоты отказывается от изучения всех других элементов, чуждых позитивному праву.

Полагаем, что необходимо изложить квинтэссенцию концепции «чистой теории права», каковой является, следующие:

Сторонники нормативистского направления рассматривают право как совокупность норм, содержащих правила «должного поведения».

Государство является лишь результатом действия норм права.

Задача юридической науки ограничивается лишь формально-догматическим анализом правовой нормы, изучением только внешнего ее строения (структуры).

Нормативизм ставит своей целью изучение позитивного содержания правовых норм, отказываясь от исследования сущностных проблем права.

По мысли Кельзена, право должно объясняться само из себя как из самостоятельной единицы, в отрыве от социального бытия.

Это означает, что при таком подходе содержание правовой нормы, ее связь с действительностью, с материальными условиями жизни и интересами индивидов могут быть в известном смысле проигнорированы, т.е. оставлены вне поля зрения юридической науки.

«Чистота» юридической науки означает исключение из нее идеологических аспектов, изъятие любых социальных аспектов, т.е. познания социальной реальности, рассмотрения права во взаимосвязи с другими аспектами общественной жизни.

Кельзен считал, что «то, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти в правовое понимание». Предмет изучения теории права, по мнению Кельзена, составляют законодательные нормы, их элементы, правопорядок как целое, структура правопорядка. Цель теории состоит в том, чтобы снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя, пониманием и описанием позитивного права их страны. Наука, по Кельзену должна описывать свой объект как он есть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть. Такое предписание есть предмет политики, которая имеет дело с искусством государственного управления, но не с правом. Существование позитивного права не зависит от его соответствия или несоответствия справедливости.

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи.

Она проводит в тоже время ясное различие между эмпирическим правом и трансцендентальной справедливостью -- путем исключения последней из своего рассмотрения.

Чистая теория права -- это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его фактов или моральных и политических оценок его целей. Общими источниками единства и значимости норм права выступает вырабатываемая человеческим сознанием основная норма. Она не является ни синтезом социальной базы и права, ни нормой естественного права. С помощью основной нормы право достигает единства и образует ступенчатый иерархический порядок, в котором низшие формы вытекают из высших:

высшая ступень права -- конституция -- черпает свою обязанность непосредственно в основной норме;

далее в нисходящей ступени следуют законы и общие нормы;

низшую ступень образуют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судом и органами управления применительно к отдельным правовым ситуациям.

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция поступает наиболее отчетливо. Государство, рассуждает Кельзен, представляет собой систему отношений подчиненности и господства, т.е. отношений, в которых воля одних выступает в качестве мотива для выступления других.

Существо этих отношений состоит в том, что они образуют урегулированную систему принуждения. В этом качестве отношения господства и подчиненности, политические отношения относятся не к сфере сущего, а к сфере должного. То же самое представляет собой и право. Следовательно, заключает Кельзен, государство, как нормативный порядок человеческих отношений господства и подчинения, идентично праву, -- государство есть относительно централизованный правопорядок. Положительное значение нормативистского учения заключается в провозглашении идеи законности, в признании нормативного характера права. Вместе с тем в искусственном отрыве права от других явлений действительности, и прежде всего от экономических условий жизни общества, проявляется определенная слабость этого учения, полагаем что невозможно отделить право от экономических, социальных и иных факторах, в связи с тем что право неизбежно подвергается воздействию подобных факторов, также как и само влияет на формирование тех или иных социальных, экономических и иных явлений.

Несмотря ни на что юридический нормативизм в XX в. был существенно потеснен социологической и естественно-правой теориями, все же он продолжает занимать значительное место в праве, особенно в отраслевых дисциплинах, и оказывает существенное влияние на практику применения законов.

Таким образом, во всем многообразии подходов к пониманию сущности права можно выделить большую группу концепций и условно обозначить её как позитивистский тип правопонимания или легизм, который основан на методологических постулатах: суть которых состоит в признании единственным источником знания лишь конкретных, эмпирических данных, установленных путем опыта и наблюдения, в отказе от рассмотрения метафизических вопросов, в том числе от анализа сущности и причин явлений и процессов. Исторически первым и основным по своей значимости направлением позитивистской юриспруденции является легистский подход к пониманию права, в рамках которого право отождествляется с законом, т.е. с предписанным публичной властью общеобязательным правилом поведения, обеспеченным политико-властным принуждением (слово "закон" используется здесь в широком смысле, включающем в себя судебный прецедент и правовой обычай). Позднее сложились и иные направления позитивистского правопонимания.

Юснатурализм. Для сторонников естественноправовых идей естественное право -- это единственное настоящее, исходно подлинное право, коренящееся в объективной природе -- в природе Бога или человека, в физической, социальной или духовной природе, в «природе вещей» и т. д. Оно воплощает собой начала разумности, нравственности и справедливости. В отличие от него позитивное право рассматривается ими как отклонение (а зачастую как отрицание) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей). Согласно такому подходу, собственно правом является именно и только естественное правоПроблемы общей теории государства и права/ под общ. Ред. В.С. Нерсесянца. - М. 2004. С. 138-139.

Юснатурализм приобрел завершенную форму в период буржуазных революций XVII-XVIII вв. Представителями данного направления были Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье, Радищев и др. Основной тезис этого учения состоит в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право состоит также из совокупности неотчуждаемых прав, принадлежащих человеку от рождения. В этой теории верно указывается на то, что законы могут противоречить праву и быть не правовыми, а поэтому они должны приводиться в соответствие с правом. На первое место в праве выдвигаются оценочные понятия и категории морали. Развитие нравственной основы права происходит в ущерб ее формально-юридическим свойствам. «Как традиционное, так и «возрожденное» естественное право лишено надлежащей содержательной и понятийной определенности и общезначимости, ведь никогда не было, нет и, в принципе, не может быть какого-то одного единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точнее говоря, их концепций и версий» Тамже С. 148.. Верным с точки зрения методологии исследования, в данной теории, видится дифиренциация права и закона, т.е. наряду с позитивным (положительным) правом существует подлинное неписанное право, под которым понимается совокупность неотъемлемых и естественных прав человека, т.е. предпринимается попытка дифиринцировать право от неправа (или иначе говоря неправа в его крайней степени как произвол). Источником права объявляется не столько законодательство, сколько человеческая природа и присущие ей нравственные качества. Таким образом, в рамках данной теории отожествляются право и мораль. Но такое понимание права как абстрактных нравственных ценностей уменьшает его формально-юридические свойства, данное понимание связано не столько с правом, сколько с правосознанием. Теория естественного права в процессе исторического развития претерпела ряд изменений. В новейшее время теория возрожденного естественного права (концепция естественного права с меняющимся содержанием) пыталась примирить отдельные крайности данной теории. Так, нормы позитивного (положительного) права признавались правом, если они не противоречили естественно-правовым принципам. Теория возрожденного естественного права послужила основой для формирования неотомизма (основы права определялись в религиозной нравственности) и светской доктрины естественного права. Возрождением естественного права стала «антитоталитарная переинтерпретация естественно-правовых идей и ценностей. Ведущая роль представителей естественного права в правовой критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства, активная разработка с таких антитоталитаристских (во многом с либертарно-демократических) позиций проблем естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, ценности права, достоинства личности, правового государства»Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2002. С. 155. . «Возрожденное» естественное право ориентировано на решение важнейших проблем юридической практики.

Отметим, что подобный подход к пониманию сущности права, также обладает рядом недостатков. Так например, одним из существенных недостатков юснатрализма считают отсутствие четких критериев определения естественного права присущего человеку. Каждый исследователь включает огромное количество прав в естественноправовую концепцию понимания сущности права. Несомненно, можно согласиться с тем, что право на жизнь является естественным правом, однако в остальных же случаях невозможно определить истинно ли утверждение о том что такое то право является естественным правом.

Юридический либертатизм. Представитель юридического либертатизма В. С. Нерсесянц пишет, что «право -- это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений. Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право, правовая форма отношений. Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизации этого принципа). Все выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему является неправовым и антиправовым»Там же С. 138.

Подобное стремление подвести мораль как незыблемую основу законодательства в целом, так и под конкретные законы, - несомненно, является весьма важным делом. Быть может в скором будущем каждый издаваемым в той или иной стране закон будет основан на крепких моральных устоях.

Однако при этом следует помнить что, стремясь подвести моральные нормы под закон и таким образом дифференцировать его, назвав правовым, отграничив его от всех неправовых законов, авторы невольно смешивают моральные категории с правовыми. И как верно отмечают отечественные исследователи, в частности В. А. ЧетвертинЧетвертин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993, с. 24, в связи с попытками определить право как «нормативно закрепленную справедливость», что ссылки на моральные категории, категории справедливости, добра и зла изначально важны при определении понятия и характеристике морали, но не самого права. Это, прежде всего моральные категории, которые, будучи отраженными и закрепленными в законе, наполняют содержание последних и становятся правовыми только тогда и так, а не иначе. Если же они не отражаются и не закрепляются в праве, то они остаются лишь моральными категориями. Что подтверждается и данными полученными эмпирическим путем, примером которых может служить следующая ситуация. Отношения между парнем и девушкой были прекращены по инициативе молодого человека, многие из представительниц прекрасного пола, скажут, что подобное поведение является аморальным, однако данное поведение при всей его аморальности не является незаконным, в связи с отсутствием в отечественном законодательстве подобной нормы, регламентирующей отношения между молодыми людьми. Верно и обратное. В случае если муж захочет развестись с беременной женой, то его поведение будет не только аморальным с точки зрения нравственности, но незаконным с учетом положения статьи 17 Семейного кодекса Российской Федерации, прямо запрещающего требования мужем развода во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка. Таким образом в данной ситуации моральная норма возведена в рамки закона и охраняется государством и является объектом исследования правовых наук и подобная моральная норма может составлять сущность права.

Исходя из изложенного ранее следует вывод, что использование подобных моральных категорий, как справедливость, добро, при определении сущности права, отнюдь не способствует решению проблемы правопонимания и выявление сущности права. Более того, оно непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали. Очевидно, ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологической и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего.

Аналитическая юриспруденция. А. Л. Золкин отмечает, что «аналитическая школа права в современной отечественной научной и учебной литературе рассматривается в качестве разновидности юридического позитивизма, представляющего собой своеобразный синтез догматической юриспруденции, юридической лингвистики и позитивистской философии»Золкин А.Л. Аналитическая школа права и аналитическая философия// «Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. С. 63.

Историческая теория права. Наибольшее развитие получила в конце XVIII-начале XIX вв. в трудах представителей немецкой исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта и др.). Эта теория возникла как антитеза естественно-правовому учению. Представители этого направления рассматривают право как историческое явление, которое развивается постепенно, стихийно из «недр национального Духа». Поэтому немецкая историческая теория придерживалась консервативных взглядов и идейно была направлена против универсализма римского права, выражала стремление отстоять самобытность национальных форм и содержания права. Известной идеологической формулой данной теории был тезис о том, что «Дух народа определяет право народа». Право здесь выступает в виде исторически сложившихся правил поведения, законы производны от права обычного. Правовые обычаи признаются в качестве основного источника права. «По учению исторической школы, не существует права вечного, универсального; право во всем его составе есть продукт истории» Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 49.. Историческая школа права отрицает категорию прав человека и обращает, прежде всего, внимание на национально-культурные и исторические особенности права. Выражаясь современным языком, эта школа выступила против «глобализации» права и правосознания. В данной теории справедливо подчеркивалась естественность развития права, зависимость законодателя от убеждений нации и от традиционных нормативно-правовых установок. Переоценка правовых обычаев в ущерб законодательству приводила к необоснованному игнорированию формально-юридического и естественно-правового начала. В тоже время достоинством данного учения являлась разработка эволюционности, органичности развития права, отрицание необходимости революционных волеустановлений. Право в данной теории рассматривалось через теорию правоотношения. Немецкая историческая школа права заметно повлияла на развитие русского позитивизма и государственнического подхода (Кавелин, Чичерин, Сергеевич).

Марксистская теория права. Эта теория приобрела завешенную форму в XIX-XX вв. в трудах Маркса, Энгельса, Ленина и др. Право здесь рассматривалось как возведенная в закон воля господствующего класса. Право, как и государство, трактуются как надстроечные образования по отношению к экономической структуре общества. Под содержанием права понимается, прежде всего, его классовая сущность. Для марксистской теории характерно рассмотрение понятия права в тесной взаимосвязи с понятием государства, которое не только его формирует, но и поддерживает в процессе реализации. В содержательном аспекте происходит четкое разделение правомерного и неправомерного. Преувеличивается роль классовых начал в праве в ущерб общечеловеческим началам, жизнь права рассматривается в ограниченных рамках исторического, классового общества, жестко обусловленная материально-производственными факторами. Таким образом, в праве, прежде всего, классовая воля получает государственно-нормативное выражение. Формальные аспекты права (правомерное, неправомерное) преувеличиваются в ущерб содержательным, общесоциальным началам права. Содержание права носит узкоклассовый характер. В рамках марксистской теории историческое понимание сущности соотнесены с историческими типами государства, которые, в свою очередь, выделяются на основе формационной теории. Подобная типология достаточно ограничена, так как с точки зрения настоящего момента оказывается не в состоянии охватить все многообразие исторических типов права.

Психологическая теория права. Представителями этой школы являются Росс, Рейснер, Петражицкий и др. На наш взгляд наиболее ярким представителем данной концепции понимания сущности права является Л. И. Петержицкий, в связи с чем более подробно рассмотрим основное содержание психологической теории права:

Реальность складывается из двух составляющих: с одной стороны, это физические объекты и живые организмы, с другой -- психологические феномены.

Право трактуется главным образом как совокупность элементов субъективной человеческой психики и понимается как особая разновидность психических переживании человека.

Право призвано выполнять две функции:

а) дистрибутивную, т.е. распределение предметов, наделенных определенной экономической ценностью;

б) организационную, т.е. наделение одних лиц правом указывать другим.

4. Исходя из этого, право подразделяется на интуитивное и позитивное.

Интуитивное или неофициальное право -- это чисто психическое явление, особое состояние души человека. Оно охватывает эмоции, представления и переживания людей и отходит от того однообразного шаблона поведения людей, который диктуется позитивным правом.

Интуитивное право имеет индивидуальный и изменчивый характер. Его содержание определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого человека -- его характером, воспитанием, образованием, социальным положением профессиональными занятиями, личными знакомствами, отношениями и прочее.

Отсюда делается вывод о том, что есть интуитивное право данного класса, данной семьи, данного кружка детей, преступников и т.д.

Интуитивное право является исключительно личностным психическим явлением; оно заключается в переживании императивно-атрибутивной обязанности, корреспондируемой (соотносимой) с «правом» (требованием, просьбой) другого лица.

Императивность этого усматривалась Петражицким в осознании лицом своей обязанности, атрибутивность -- в осознании им своего права.

Именно в наличии атрибутивности Петражицкий усматривал отличие права от морали.

Мораль как психологическая категория оперирует понятием «добровольность исполнения обязательства»; право является общеобязательным; поэтому право Петражицкий ставил выше морали.

Позитивное (официальное) право устанавливается государством, определяется, как совокупность норм права и представлено в виде официально действующих в государстве нормативно-правовых предписаний.

Таким образом, в психологической теории, наряду с писаными законами, т.е. наряду с реально существующей системой правовых норм (предписаний), установленных государством, правом признаются также психические переживания людей.

Поскольку существует право позитивное и право интуитивное, то это означает, что правовые нормы могут создаваться и помимо государства, -- в результате определенных эмоций и переживаний человека по поводу права.

Поэтому право рассматривается не как общественное явление, связанное с государством, а как нечто интуитивное, как явление, существующее в сфере эмоций, индивидуальных психических переживаний человека.

Вследствие этого государственное принуждение здесь не выступает в качестве существенного признака права, -- на первый план выдвигаются личностно-психологические установки индивида.

Главные причины происхождения права и государства психологическая теория усматривает не в окружающей их экономической, социальной и иной среде, а в особенностях психики человека, в «импульсах» и в эмоциях, которые играют главную роль не только в приспособлении человека к условиям жизни общества, но и в образовании государства и права.

Однако, правильно выделяя определенные психологические аспекты права, психологическая теория, по существ растворяет право в индивидуальной психике, делает его тождественным правосознанию. Тем самым:

1) игнорируется реальная объективная природа права как сложного явления социальной жизни;

2) недооценивается право как объективно складывающаяся система норм;

3) искажается связь права с экономикой и государством.

В целом психологическая теория права носит идеалистический характер, так, ее сторонники, считают, что собственность, к примеру, не существует как объективная реалия, а является плодом воображения в сознании людей.

Эта теория даже в болезненном воображении душевнобольных усматривает изначальный источник правоотношений, которые порождают реальные права и обязанности.

В 1920-е гг. в связи с развитием психологии эта теория получила свое распространение в России и США, но в настоящее время она рассматривается как этап в развитии учения о праве.

В рамках психологической теории права возрастает роль правосознания в правовом регулировании. Большое влияние оказала данная теория на развитие уголовного права, уголовного процесса и на прикладные юридические науки (криминология, криминалистика, судебная психиатрия и др.).

Социологическая теория права. Эта теория получила наибольшее распространение в XX в. в трудах Эрлиха, Жени, Муромцева, Котляревского, Ковалевского и др. Она основывается на эмпирических исследованиях, связана с развитием и функционированием правовых институтов. Под правом здесь понимаются, прежде всего, юридические действия, юридическая практика, применение права, правопорядок. Таким образом, право выступает как порядок общественных отношений, выраженный в деятельности субъектов правоотношений. Возрастает значение договорного права, но «обязательная сила договоров определяется их формою, а не их содержанием, т.е. соглашением, а не интересами, как утверждает Иеринг» Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998. С. 119.. Главное для данного направления - изучение реального правового порядка, а не предписаний, исходящих от юридической нормы, т.е. изучается, прежде всего «живое право». Право и закон здесь разделяются: если закон находится в сфере должного, то право - в сфере сущего. Формулируют «живое право», прежде всего, судьи в процессе юрисдикционной деятельности, они «наполняют» законы правом, вынося соответствующие решения. Данное понимание права близко к доктрине общего (англосаксонского) права и было направлено в определенной мере против консерватизма немецкой исторической школы права. М.М. Ковалевский отмечал, что «немецкие юристы утратили сознание той связи, в какой право состоит с ростом культуры и гражданственности. Идея внутреннего развития и тесной зависимости, существующей в каждый данный момент между правом и экономическим, общественным, политическим и религиозно-нравственным укладом нации… Без истории нельзя указать ни органического характера законодательства, ни скрывающихся в нем несовершенств, источник которых всецело лежит в том, что жизнь обогнала юридическое творчество» Ковалевский М.М. Социология. СПб., 1997. Т. 1. С. 83.. Отмечается приоритет содержания над правовой формой. По мнению Б.А. Кистяковского, «недостатком социологической юриспруденции является разработка впоследствии только социологических проблем о причинах и силах, ведущих к образованию и развитию правовых учреждений» Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 387.. Судьи здесь не связаны жестко с юридическими нормами и разрешают дела по «судейскому усмотрению». Разновидностями данного правопонимания являются социальная концепция права и солидаристское учение о праве, в которых право рассматривается как средство достижения социального равновесия и сотрудничества различных социальных слоев в осуществлении власти и преобразований общественной жизни. Акцентируется при этом внимание на регулятивных, социальных функциях права как средства разрешения возможных социальных конфликтов. Теория способствует ориентации права на общедемократические ценности.

Как отмечалось ранее, право есть могоаспектное, сложное, многостороннее явления, которое своей «природой» порождает множество трактовок и соответственно огромное многообразие к пониманию своей «сущности» определяемой в каждой теории своеобразно и с одной точки зрения.

Множество умов, социологов, психологов, философов и конечно же юристов на протяжении всего существования права пытались установить сущность права, то что определяло бы его остальные свойства, основное ядро права, которое присуще ему во все времена.

Подробный анализ основных концепций понимания сущности права, необходим для проведения дальнейших исследований, видится, что само по себе проведение анализа всех существующих теорий понимания сущности права является актуальной задачей современной юриспруденции в общем и теории права в частотности, однако для проведения дальнейшего исследования сущности права полагаем достаточным приведенные примеры многообразия подходов к пониманию сущности права.

1.2 Признаки права. Особенности сущности права. Соотношение классовых и общесоциальных начал в сущности права

Заметим, что в юридической литературе отмечается некоторая определенность понятия признаков права. Право само по себе является мощным социальным регулятором общественных отношений и обладает рядом признаков, которые характерны лишь для права и отграничивают право от иных институтов, таких как, например, мораль. Видится необходимым для целей настоящего исследования определение признаков присущих праву и соответственно его сущности. По сути дела, определение признаков права является ещё одной логической ступенью к пониманию сущности права, повторимся и отметим, что даже нынешнее состояние юридической науки не позволяет сказать, что право обладает именно таким набором признаков и никаким другим, любая приводимая типологизация подходов к пониманию права, к определению признаков права не может отразить истинное положение вещей по ряду субъективных и объективных причин, примером субъективных причин может служить методология проводимого исследования, а также концепция правопонимания выбранная автором, ведь, полагаем, никто не будет оспаривать, что в различных школах понимания права выделяют различные признаки права. Примером же объективных причин может служить сложность, многослойность и противоречивости такого явления как право.

Принимая во внимание изложенное ранее отметим, что выявление и изучение общих для различных правовых семей и национальных правовых систем признаков права, выявление особенностей его сущности имеет принципиально важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего представления о праве и определения понятия права в целом.

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросам выявления и анализа признаков права, общих для различных правовых систем традиционно уделяется значительное внимание. Поэтому нет необходимости особо останавливаться на рассмотрении данной проблемы.

Ограничимся лишь указанием на такие широко признанные отечественными и зарубежными правоведами признаки и черты права, как: 1) системность и упорядоченность; 2) нормативность; 3) императивный, чаще государственно-волевой, властный характер; 4) общеобязательность и общедоступность; 5) формальная определенность; 6) проявление норм права в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; 7) обладание регулятивным характером; 8) всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность; 9) социальность; 10) динамизм и др.

Казалось бы, на основании ранее приведенного многообразия концепций понимания права и признаков права логически возможно сделать вывод о сущности права на современном этапе развития юридической мысли, однако при проведении подобных исследований не следует забывать о ряде особенностей присущих сущности права, одной из которых выступает двойственная природа или иными слова дуализм права, который проявляется в сочетании «классовой» и общесоциальной (общечеловеческой) составляющих. С одной стороны, право выражает волю правящей элиты, с другой - долговременные интересы всего общества.

Видится необходимым для достижения целей исследования вновь обратится к концепциям понимания сущности права и на их основе показать наличие двух составляющих права.

Классовый подход в понимании сущности права характерен для марксистско-ленинской теории права. Как отмечалось ранее, определяя право как возведенную в закон волю экономически господствующих классов, она прямо подчеркивала классовый характер права, и сущность права видела именно в этой воле. С точки зрения марксистко-ленинской теории право по своей сути и есть возведенная в закон воля экономически господствующих классов.

Иного, общесоциального подхода в понимании сущности права придерживаются так называемые немарксистские теории. Они по-разному определяют сущность права - как политическую справедливость, как божественную волю, как общую волю, как меру свободы, как защищенный интерес и т.д. - но ни одна из них не рассматривает право с классовых позиций и не сводит его к возведенной в закон воле того или иного класса.

Сущность права в общесоциальном смысле (сущность естественного права), как представляется, непосредственно выражена в его понятии. Это социально оправданная, обусловленная общественными потребностями, признанная сообществом людей свобода, возможность определенного поведения. Иными словами, право в общесоциальном смысле с точки зрения его сущности есть свобода поведения. Но это свобода не любого поведения, а поведения, которое оправдано социальными условиями жизни людей, признается и одобряется обществом.

Выделяют четыре основных подхода к определению сущности права.

С марксистско-ленинской точки зрения, вопрос о сущности права трактовался однозначно и не вызывал разночтений. «Сущность права выражается в его классовости. Право - классовый регулятор общественных отношений, обладающий мощной классовой силой. По своей сущности оно представляет возведенную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни» Алексеев С.С. Общая теория права.- М.2008,. С.56. Именно так К. Маркс и Ф. Энгельс раскрыли сущность права в обществе с антагостическими классами.

А.Б. Венгеров пишет: «Марксистская концепция права выделяла классово-волевой компонент. В знаменитой формуле из «Манифеста Коммунистической партии» авторы, обращаясь к классовым противникам, утверждают: «Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных производственных отношений и буржуазных отношений собственности, точно так же, как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса» А. Б. Венгеров Теория государства и права. Ч. 2. - М. 1996, С 170.

Классово-волевое понимание буржуазного права, высказанное в этой формуле, было затем распространено и на понимание вообще сущности права. Классовые интересы, определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса (отчего этот подход и обозначался как материалистический), выражались через волю господствующего класса в виде законов (воля, возведенная в закон!) - вот что объявлялось сущностью права, разграничивало со всеми другими пониманиями сущности права - ненаучными, буржуазными, реакционными, идеалистическими и т.п. по терминологии все той же марксистско-ленинской теории государства и права.

Но у этого подхода к сущности права сразу же возникают большие трудности. Прежде всего, о какой воле в данном случае идет речь? Воля в психологическом смысле - это способность к выбору деятельности и внутренним усилиям, необходимым для ее осуществления. Это - принятие решений, борьба мотивов (акт выбора и его реализация). Это - умение перевести свою деятельность, психологическую установку из состояния «я хочу» в состояние «надо, я должен».

Воля в социологическом смысле - это веление (воление), желание, превращенное в повеление, т.е. перевод состояния из «так надо» в - «я так хочу». В этом смысле воля является компонентом власти, под которой понимается способность оказывать определяющее воздействие на деятельность, поведение людей с помощью каких-либо средств - авторитета, насилия и т.д.

Затруднения у волевой теории права, весьма активно развиваемой еще Гегелем и фактически в своей материалистической интерпретации, оказавшейся в основе приведенного понимания сущности права в «Манифесте Коммунистической партии», действительно проистекают из неоднозначности понятия воля и неопределенности с конкретными механизмами «возведения ее в закон».

Эта теория подверглась справедливой критике уже в дореволюционной юридической литературе, в частности Л. Петражицким. А на практике и 30-50-е годы она легла в основу и чудовищного произвола, и геноцида, и террора, и других негативных явлений, характерных для правовой системы социализма сталинского типа. Сталин и его окружение полагали, что они формируют и выражают волю господствующего класса, превращая ее и свое веление, повеление и закрепляя его в законах об упрощенном уголовном судопроизводстве (34-37-е годы), закрепощении под страхом уголовной ответственности работников на предприятиях, крестьян в колхозах (40-е годы) и т.п.

Характерно, что юридическая наука в этот период, приняв как догму классово-волевой подход к сущности права, занята была конструированием искусственных механизмов выявления воли господствующего класса, в последствии всего народа, преобразованием этой воли в правовые предложения (законопроекты), одобрением того или иного правового наполнения «воли» наконец, ее возведением в закон.

Словом, отечественная юридическая наука на предыдущем этапе, некритически восприняв волевую теорию, не различая волю как способ выбора того или иного решения и волю - как веление, повеление, обосновывала фактически допустимость и произвольных, субъективных правовых актов, попытки выдать эти акты за волю народа, класса, социальной группы. Ничто теоретическое в правовой сфере не бывает безразлично к социальному, к практической политике, к конкретной жизнедеятельности общества!

Тоже - и с классовым компонентом права, как главным, приоритетным среди характеристик сущности права. Разумеется, в определенные исторические периоды у различных народов право являлось и основой, и формой господства того или иного класса, социальной группы, элиты, хунты, отдельного лица, даже тирана. Отдельные правовые нормативные акты выражали и закрепляли имущественные интересы классов, групп, организационно-хозяйственных образований - трестов, концернов, фирм, акционерных обществ, банков и т.п. Классовые начала были присущи праву, подобная ситуация существует и ныне.