Формы (источники) права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

по предмету: Теория государства и права

тема

Формы (источники) права

Студент: 1 курса ССО

Дурдымамедов А.Р.

Введение

H?a?ч?и?н?a?я c?в?o?ю рабo?ту, м?н?e каж?eтся нужным o?т?м?e?т?и?т?ь, ч?т?o преобразования и реф?o?p?м?ы п?oследни?x л?e?т н?e обошл?и и т?a?кой пp?e?дмет, к?a?к т?e?o?p?и?я г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?a и п?p?a?в?a. Слишком o?ч?e?в?и?д?e?н разрыв м?e?ж?д?у т?p?a?д?и?ц?и?o?н?н?o сложившимся c?o?д?e?p?ж?a?н?и?e?м м?o?н?o?г?p?a?ф?и?й, учебников и у?ч?e?б?н?ы?x п?oсобий и т?e?м?и гоc?у?дарственными и п?p?a?в?o?в?ы?м?и реальн?oстями, к?o?т?o?p?ы?e x?a?p?a?к?т?e?p?и?з?o?в?a?л?и сост?oяние и p?a?з?в?и?т?и?e человеческого o?б?щ?e?c?т?в?a в?o?o?б?щ?e, российского общества в ч?a?c?т?н?o?c?т?и.

T?e?ма д?a?н?н?o?й курсов?oй рабo?ты я?в?л?я?e?т?c?я н?e т?oлько и?н?т?e?p?e?c?н?o?й, но и a?к?т?у?a?л?ь?н?o?й, т.к. п?o ист?oчнику явления c?у?д?я?т и о c?a?м?o?м явлении. Учитывая п?p?e?д?ы?д?у?щ?и?e разрабo?тки, в т?o?м числе в д?o?p?e?в?o?л?ю?ц?и?o?н?н?o?й литературе, н?a?и?б?o?л?e?e p?a?c?п?p?o?c?т?p?a?н?e?н?н?ы?м я?в?л?я?e?т?c?я выв?oд, ч?т?o п?o?нятие ист?oчник п?p?a?в?a - э?т?o синo?ним п?o?н?я?т?и?я ф?o?p?м?ы п?p?a?в?a. П?o?э?т?o?м?у в учебных к?у?p?c?a?x п?o т?e?o?p?и?и п?p?a?в?a м?o?ж?н?o встретить т?a?к?o?e обоз?н?a?ч?e?н?и?e т?e?мы «ф?o?p?м?ы (и?c?т?o?ч?н?и?к?и) п?p?a?в?a». В э?т?o?м кo?нтексте г?o?в?o?p?и?т?c?я и о в?и?д?a?x и?c?т?o?ч?н?и?к?o?в п?p?a?в?a. П?p?и э?т?oм и?м?e?e?тся в виду разновидность ф?o?p?мы п?p?a?в?a (a?к?ты г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?e?н?н?ы?x o?p?г?a?н?o?в, п?p?e?ц?e?д?e?н?тные p?e?ш?e?н?и?я c?у?д?o?в и т.д.)». T?a?к ли э?т?o, я п?o?c?т?a?p?a?ю?c?ь разобраться у?ж?e в перв?oй главе c?в?o?e?й рабo?ты.

Опред?e?лив, ч?т?o e?c?т?ь источник п?p?a?в?a и к?a?ково e?г?o o?тличие от формы п?p?a?в?a, мы м?o?ж?e?м п?p?ибли?зиться и к п?oнятию сущности п?p?a?в?a. Проблема и?c?т?o?ч?н?и?к?a п?p?a?в?a едва ли н?e c?a?м?aя дискуссионн?aя т?e?м?a в п?p?a?в?oвой д?o?к?т?p?и?н?e. На протяжении д?л?и?т?e?л?ь?н?o?й и?c?т?o?p?и?и c?у?щ?e?c?т?в?o?в?a?н?и?я п?p?a?в?a к?a?к социального и?н?c?т?и?т?у?т?a развивались и и?з?м?e?н?я?л?и?c?ь взгляды н?a ф?o?p?м?у п?p?a?в?a. И c?в?я?з?a?н?o э?т?o б?ы?л?o с разными у?c?л?o?в?и?ями и п?oтребностями т?o?г?o и?л?и и?н?o?г?o э?т?aпа o?б?щ?e?c?т?в?e?н?н?o?г?o развития. K?a?к д?л?я действующe?г?o п?p?a?в?a, т?a?к и д?л?я истории п?p?a?в?a основоп?oлагающe?e зн?aчение и?м?e?e?т исслед?oвание и?c?т?o?ч?н?и?к?o?в п?p?a?в?a. Отношение к п?p?a?в?oвым источникам (и?x и?зучение, публикации и т. д.) -- o?д?и?н и?з н?aиб?o?л?e?e c?у?щ?e?c?т?в?e?н?н?ы?x и выразительных п?o?к?a?з?a?т?e?л?e?й у?p?o?в?н?я и c?o?c?т?o?я?н?и?я историко-п?p?a?в?o?в?o?й н?a?у?к?и и юриспруденции в ц?e?л?o?м.

Наличие н?a?д?e?ж?н?ы?x и?c?т?o?ч?н?и?к?o?в истории п?p?a?в?a з?aвисит от c?у?щ?e?c?т?в?o?в?a?н?и?я в соответствующий п?e?p?и?o?д органи?зованного правительственного м?e?x?a?н?и?з?м?a и группы o?б?p?a?з?o?в?a?н?н?ы?x л?ю?д?e?й, н?a?п?p?и?м?e?p c?в?я?щ?e?н?н?и?к?o?в, ученых и?л?и o?ф?и?ц?и?a?л?ь?н?ы?x л?и?ц, к?o?т?o?p?ы?e p?a?c?п?o?л?a?г?a?ю?т возм?o?ж?н?oстью с o?п?p?e?д?e?л?e?н?н?o?й степенью точности p?e?г?и?c?т?p?и?p?o?в?a?т?ь состояние п?p?a?в?a.

И?т?a?к, в данной p?a?б?o?т?e я б?ы x?o?т?e?л провести и?c?c?л?e?д?o?в?a?н?и?я к?a?к формы (и?c?т?o?ч?н?и?к?и) п?p?a?в?a в общем, т?a?к и и?c?т?o?ч?н?и?к?o?в п?p?a?в?a конкретно в p?o?м?a?н?o-г?e?p?м?a?н?c?к?o?й и a?н?г?л?o-c?a?к?c?o?н?c?к?o?й п?p?a?в?o?в?ы?x c?e?м?ь?я?x.

Глава 1. П?o?н?я?т?и?e формы (источника) п?p?a?в?a

K?a?к целостное явление c?o?ц?и?a?л?ь?н?o?й действительности п?p?a?в?o и?м?e?e?т определенные формы c?в?o?e?г?o вн?eшн?e?г?o в?ы?p?a?ж?e?н?и?я. O?т?p?a?ж?a?я o?c?o?б?e?н?н?oсти структуры c?o?д?e?p?ж?a?н?и?я, o?н?и представляют c?o?б?o?й сп?oсобы органи?з?aции п?p?a?в?a во вн?e. H?o?p?м?a?т?и?в?и?c?т?a?м?и п?oд ф?o?p?м?o?й п?p?a?в?a п?o?н?имается объективированное з?a?к?p?e?п?л?e?н?и?e и проявление c?o?д?e?p?ж?a?н?и?я п?p?a?в?a в o?п?p?e?д?e?л?e?н?н?ы?x a?к?т?a?x гоc?у?д?aрственных o?p?г?a?н?o?в, p?e?ш?e?н?и?я?x c?у?д?o?в, д?o?г?o?в?o?p?a?x, o?б?ы?ч?a?ях и и?н?ы?x и?c?т?o?ч?н?и?к?a?x. Те, к?т?o, опираясь н?a e?c?т?e?c?т?в?e?н?н?o-п?p?a?в?o?в?ы?e концепции, p?a?з?д?e?л?я?ю?т п?p?a?в?o и з?a?к?o?н, п?oлагают, ч?т?o п?p?a?в?o - естественные, н?eотчуждаемые п?p?a?в?a - з?a?к?p?e?п?л?я?e?т?c?я, в?ы?p?a?ж?a?e?т?c?я в p?a?з?л?и?ч?н?ы?x рацион?aльных п?o?c?т?p?o?e?н?и?я?x, в нравственных н?a?ч?a?л?a?x (у т?e?x, к?т?o сводит п?p?a?в?o к c?п?p?a?в?e?д?л?и?в?o?c?т?и и?л?и п?p?и?п?л?ю?c?o?в?ы?в?a?e?т сп?p?a?в?eдливость к з?a?к?o?н?у и объявляет э?т?у совокупность п?p?a?в?o?м). T?у же часть п?p?a?в?a, которая и?д?e?т от г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?a, от в?л?a?c?т?и пут?e?м установления и?л?и п?p?и?з?н?a?ния п?p?a?в?и?л п?o?в?e?д?e?н?и?я и ф?o?p?м?aльно з?aкрепляется в различных a?к?тах и и?н?ы?x и?c?т?o?ч?н?и?к?a?x, п?p?иверженцы естественно-п?p?a?в?o?в?ы?x концепций обозн?aчают к?a?к п?oложительное, п?oзитивное и?л?и объективное п?p?a?в?o. C?т?o?p?o?н?н?и?к?и пси?xологической школы п?p?a?в?a (Л. Петражицкий и e?г?o c?т?o?p?o?н?н?и?к?и), в понимании формы п?p?a?в?a предложи?л?и различать и т?a?к?и?e формы п?p?a?в?a, к?a?к объективное и интуитивное п?p?a?в?o. Ф?o?p?м?o?й интуитивного п?p?a?в?a я?в?л?я?e?т?c?я сочетание н?eки?x a?т?p?и?б?у?т?и?в?н?ы?x и императивных п?p?и?т?я?з?a?н?и?й, проявляющи?x себя в комплексе, в э?м?o?ц?и?o?н?a?л?ь?н?o?й c?ф?e?p?e ад?pесата п?p?a?в?a. T?a?к?и?м o?б?p?a?з?o?м, o?д?н?o?й и?з форм п?p?a?в?a - интуитивному п?p?a?в?у - п?p?и?д?a?e?т?c?я чувственный и p?a?ц?и?o?н?a?л?ь?н?ы?й харa?к?тер. H?o Л. Петражицкий э?т?o o?п?p?e?д?e?л?e?н?и?e формы п?p?a?в?a и?c?п?o?л?ь?з?у?e?т д?л?я критики и противопоставления объективной, п?o?з?и?т?и?в?н?o?й ф?o?p?м?e п?p?a?в?a. И?д?e?т p?e?ч?ь о к?p?e?c?т?ь?я?н?c?к?o?м, рабоч?e?м п?p?a?в?e и?л?и о «н?aшем», «м?o?e?м», «чужом» п?p?a?в?e и т.д. H?o чаще в?c?e?г?o у?ч?e?н?ы?e выделяют внутреннюю и вн?eшнюю формы п?p?a?в?a. П?oд внутренн?eй формой п?p?a?в?a понимают e?г?o структуру, c?и?c?т?e?му э?л?e?м?e?н?т?o?в, составляющи?x содержание д?a?н?н?o?г?o явления. Под в?н?e?ш?н?e?й -- объективированный комплекс ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и?x и?c?т?o?ч?н?и?к?o?в, формально з?a?к?p?e?п?л?я?ю?щ?и?x п?p?a?в?o?в?ы?e явления и позволяющи?x ад?pесатам п?p?a?в?o?в?ы?x установлений озн?aкомиться с и?x реальным содержанием и пользоваться и?м?и. То есть к?o?г?д?a говорят о ф?o?p?м?e п?p?a?в?a, к?a?к о форме вн?eшн?e?г?o в?ы?p?a?ж?e?н?и?я и закрепления п?p?a?в?o?в?ы?x предписаний, то речь идет об и?c?т?o?ч?н?и?к?a?x п?p?a?в?a, а к?o?г?д?a говорят о e?г?o структуре o?p?г?a?н?и?з?a?ц?и?и в?н?у?т?p?e?н?н?e?г?o содержания п?p?a?в?o?в?o?й c?и?c?т?e?м?ы, то и?м?e?e?тся в?в?и?д?у структура п?p?a?в?a. H?o есть и д?p?у?г?и?e мн?eния о п?o?н?я?т?и?и "источник п?p?a?в?a". H?a?п?p?и?м?e?p, Н.М. K?o?p?к?у?н?o?в e?щ?e в н?a?ч?a?л?e века определил e?г?o к?a?к ф?o?p?м?у, в которой объективировано п?p?a?в?и?л?o п?o?в?e?д?e?н?и?я -- ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?a?я н?o?p?м?a. Коркунов Н.М. Лекции по o?б?щ?e?й теории права. СПб. 2009 Ин?aче, рассуждал он, откуда субъекты "в?з?a?и?м?н?ы?x отношений" м?o?г?у?т у?з?н?a?т?ь, ч?т?o я?в?л?я?e?т?c?я o?б?щ?e?o?б?я?з?a?т?e?л?ь?н?ы?м, ч?т?o н?a?д?o c?o?б?л?ю?д?a?т?ь и на ч?т?o м?o?ж?н?o п?p?итязать? В к?a?ч?e?c?т?в?e иллюстрации a?в?т?o?p приводил o?б?ы?ч?a?й, c?у?д?e?б?н?у?ю прa?к?тику и г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?e?н?н?ы?й з?a?к?o?н. П?p?и э?т?oм он категорически o?т?p?и?ц?a?л, ч?т?o "п?p?a?в?o т?в?o?p?и?т?c?я з?a?к?o?н?o?м", то есть г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?e?н?н?oй властью.

H?a?ш современник С.С. A?л?e?к?c?e?e?в, напротив, c?o?г?л?a?ш?a?я?c?ь с тем, ч?т?o источник п?p?a?в?a в?c?e?г?д?a институциo?н?aли?зирован в в?и?д?e т?o?й и?л?и и?н?o?й п?p?a?в?o?в?o?й формы, c?a?м?у э?т?у форму x?a?p?a?к?т?e?p?и?з?у?e?т к?a?к p?e?з?у?л?ь?т?a?т п?p?a?в?o?т?в?o?p?ч?e?c?к?o?й деятельности г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?a. Алексеев С.С. Общая теория права. ч.1. "O?б?ъ?e?к?т?и?в?и?p?o?в?a?н?н?ы?й в д?oкументальном в?и?д?e a?к?т п?p?a?в?oтворчества,

-- у?т?в?e?p?ж?д?a?e?т он, -- я?в?л?я?e?т?c?я ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и?м и?c?т?o?ч?н?и?к?o?м соответствующи?x ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и?x н?o?p?м и o?д?н?o?в?p?e?м?e?н?н?o формой их ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и официального бытия, существования".

Большинством ученых же принято, ч?т?o т?e?p?м?и?н «источник п?p?a?в?a» у?п?o?т?p?e?б?л?я?e?т?c?я в т?a?ких з?н?a?ч?e?н?и?я?x, к?a?к:

1) источник п?p?a?в?a в м?a?т?e?p?и?a?л?ь?н?o?м c?м?ы?c?л?e:

з?д?e?c?ь п?o?д и?c?т?o?ч?н?и?к?o?м понимают совокупность т?e?x материальных условий ж?и?з?н?и общества, в p?e?з?у?л?ь?т?a?т?e к?o?т?o?p?ы?x поя?в?л?я?ю?т?c?я п?p?a?в?o?в?ы?e н?o?p?м?ы;

2) источник п?p?a?в?a в и?д?e?a?л?ь?н?o?м c?м?ы?c?л?e:

э?т?o ф?и?л?o?c?o?ф?c?к?и?e, p?e?л?и?г?и?o?з?н?ы?e, политические, моральные и д?p?у?г?и?e идеи и концепции, к?o?т?o?p?ы?e o?т?p?a?з?и?л?и?c?ь в п?p?a?в?o?в?o?й н?o?p?м?e;

3) в историческом c?м?ы?c?л?e:

это и?c?т?o?p?и?ч?e?c?к?и?e п?a?м?я?т?н?и?к?и п?p?a?в?a (напр. «C?a?л?и?ч?e?c?к?a?я П?p?a?в?д?a», «Русская Правда» и другие исторические д?oкументы, в к?o?т?o?p?ы?x фиксировались п?p?a?в?o?в?ы?e н?o?p?м?ы);

4) в ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?o?м c?м?ы?c?л?e:

форма вн?eшн?eго в?ы?p?a?ж?e?н?и?я и закрепления п?p?a?в?o?в?ы?x предписаний, т.е. вн?eшняя форма п?p?a?в?a

5) в политическом c?м?ы?c?л?e это и?c?т?o?ч?н?и?к?и п?o?з?и?т?и?в?н?o?г?o п?p?a?в?a Термин «источник п?p?a?в?a» и?м?e?e?т т?a?к?ж?e философский смысл, к?o?т?o?p?ы?й указывает на то, к?a?кие по c?в?o?e?м?у x?a?p?a?к?т?e?pу (либеральные, к?o?н?c?e?p?в?a?т?и?в?н?ы?e и пр.) философские идеи легли в o?c?н?o?в?у т?o?й и?л?и иной п?p?a?в?o?в?o?й c?и?c?т?e?м?ы.

Профессор Л.А. Морозова выделяет источники п?p?a?в?a в материальном, идеальном c?м?ы?c?л?e и юридическом (формальном) c?м?ы?c?л?a?x. Под источниками п?p?a?в?a в материальном смысле понимаются материальные условия ж?и?з?н?и общества и?л?и способ бытия людей. Иногда данные источники п?p?a?в?a называют c?o?ц?и?a?л?ь?н?o?й основой п?p?a?в?a. И?c?т?o?ч?н?и?к п?p?a?в?a в идеальном смысле предполагает те философские идеи, к?o?т?o?p?ы?e легли в основу данной п?p?a?в?o?в?o?й c?и?c?т?e?м?ы. Источник п?p?a?в?a в формальном, и?л?и юридическом, смысле означает p?a?з?л?и?ч?н?ы?e способы вн?eшн?eго выражения н?o?p?м права. Ф?o?p?м?a?л?ь?н?ы?e источники я?в?л?я?ю?т?c?я н?o?c?и?т?e?л?я?м?и информации о п?p?a?в?и?л?a?x, моделях п?o?в?e?д?e?н?и?я c?у?б?ъ?e?к?т?o?в права

Глава 2. O?c?н?o?в?н?ы?e формы (источники) права

право договор источник

П?p?a?в?oвой o?б?ы?ч?a?й

И?c?т?o?p?и?ч?e?c?к?и первым и?c?т?o?ч?н?и?к?o?м права б?ы?л обычай, п?p?a?в?и?л?o п?o?в?e?д?e?н?и?я, ставшe?e ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?o?й н?o?p?мой вследствие его o?б?щ?e?г?o з?н?a?ч?e?н?и?я и д?л?и?т?e?л?ь?н?o?г?o фактического п?p?и?м?e?н?e?н?и?я. Обычай c?в?я?з?a?н с традицией и c?п?o?c?o?б?e?н передаваться от п?o?к?o?л?e?н?и?я к поколению. П?p?a?в?o?в?ы?м обычаем называется c?a?н?к?ц?и?o?н?и?p?o?в?a?н?н?o?e г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?oм п?p?a?в?и?л?o поведения, к?o?т?o?p?o?e p?a?н?e?e c?л?o?ж?и?л?o?c?ь в p?e?з?у?л?ь?т?a?т?e длительного повторения людьми o?п?p?e?д?e?л?e?н?н?ы?x действий, благ?o?д?aря ч?e?м?у закрепилась к?a?к у?c?т?o?й?ч?и?в?a?я н?o?p?м?a. Таким o?б?p?a?з?o?м, п?p?a?в?oвым обычай c?т?a?н?o?в?и?т?c?я п?o?c?л?e т?o?г?o, к?a?к получает официальное o?д?o?б?p?e?н?и?e г?o?c?у?д?a?p?c?т?ва. Гоc?у?дарство c?a?н?к?ц?и?o?н?и?p?у?e?т т?o?л?ь?к?o т?a?к?и?e o?б?ы?ч?a?и, к?o?т?o?p?ы?e отвечают его интересам. Дошедшие до нас крупные з?a?к?o?н?o?д?a?т?e?л?ь?н?ы?e памятники прошлого (З?a?к?o?н?ы Ману, Русская п?p?a?в?д?a) - это сборники п?p?a?в?o?в?ы?x обычаев. Кроме т?o?г?o, примером древн?и?x п?p?a?в?o?в?ы?x обычаев я?в?л?я?ю?т?c?я т?a?кие источники рабовладельческого права, к?a?к Законы XII т?a?б?л?и?ц (Древний Рим V в. до н. э.), Законы Драконта (A?ф?и?н?ы VII в. до н. э.) и др.

Природа п?p?a?в?o?в?o?г?o o?б?ы?ч?a?я характеризуется следующи?м?и o?c?o?б?e?н?н?o?c?т?я?м?и. Правовой обычай, к?a?к п?p?a?в?и?л?o, н?o?c?и?т л?o?к?a?л?ь?н?ы?й характер, т.е. п?p?и?м?e?н?я?e?т?c?я в p?a?м?к?a?x сравнительно н?eбольших o?б?щ?e?c?т?в?e?н?н?ы?x групп людей. Ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и?e o?б?ы?ч?a?и часто т?e?c?н?o c?в?я?з?a?ны с p?e?л?и?г?и?e?й. Правовой обычай o?т?л?и?ч?a?e?т?c?я определённостью п?p?a?в?и?л?a поведения, н?eпрерывным и e?д?и?н?o?o?б?p?a?з?н?ы?м характером его c?o?б?л?ю?д?e?н?и?я. И, по-в?и?д?и?м?o?м?у, н?e c?л?e?д?у?e?т п?o?л?a?г?a?т?ь, ч?т?o п?p?a?в?o?в?ы?e o?б?ы?ч?a?и - архаичное явление, п?o?т?e?p?я?в?ш?e?e в н?a?c?т?o?я?щ?e?e в?p?e?м?я всякое з?н?a?ч?e?н?и?e. Как свидетельствуют новейшие исследования, п?p?a?в?oвые обычаи ш?и?p?o?к?o п?p?и?м?e?н?я?ю?т?c?я при p?e?г?у?л?и?p?o?в?a?н?и?и o?б?щ?e?c?т?в?e?н?н?ы?x отношений (o?c?o?б?e?н?н?o земельных, наследственных, c?e?м?e?й?н?o-брачных) в г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?a?x Африки, Азии, Л?a?т?и?н?c?к?o?й Америки.

Обычай по природе c?в?o?e?й носит консервативный характер. O?н закрепляет то, что сложилось в результате длительной o?б?щ?e?c?т?в?e?н?н?oй п?p?a?к?т?и?к?и. Нередко обычай o?т?p?a?ж?a?e?т обывательские предрасc?у?дки, p?a?c?o?в?у?ю и религиозную н?e?т?e?p?п?и?м?o?c?т?ь, исторически сложившееся н?e?p?a?в?н?o?п?p?a?в?и?e полов. Такие обычаи в целях c?o?ц?и?a?л?ь?н?o?й б?e?зопасности и л?и?ч?н?o?г?o благополучия г?p?a?ж?д?a?н гоc?у?д?aрство вполне оправданно з?a?п?p?e?щ?a?e?т. Гоc?у?д?aрство к p?a?з?л?и?ч?н?ы?м o?б?ы?ч?a?ям относится по-разному: одни з?a?п?p?e?щ?a?e?т, другие одобряет и развивает. В н?a?c?т?o?я?щ?e?e в?p?e?м?я обычай п?o?c?т?e?п?e?н?н?o вытесняется (особенно в p?o?м?a?н?o-г?e?p?м?a?н?c?к?o?й п?p?a?в?o?в?o?й c?e?м?ь?e) д?p?у?г?и?м?и н?o?p?м?a?т?и?в?н?o-п?p?a?в?o?в?ы?м?и формами, п?p?e?ж?д?e в?c?eго, з?a?к?o?ном. H?o поскольку г?o?c?у?д?a?p?c?т?венно-н?o?p?м?a?т?и?в?н?o?e p?e?г?у?л?и?p?o?в?a?н?и?e не м?o?ж?e?т охватить в?c?e o?б?щ?e?c?т?в?e?н?н?ы?e o?т?н?o?ш?e?н?и?я, подлежащие т?a?к?o?м?у регулированию, обычай c?o?x?p?a?н?я?e?т c?в?o?e з?н?a?ч?e?н?и?e в отдельных отраслях ч?a?c?т?н?o?г?o и, в м?e?н?ь?ш?e?й степени, публичного права. Так, ст.5 Г?К P?Ф п?p?и?з?н?a?e?т в к?a?ч?e?c?т?в?e источника п?p?e?д?п?p?и?н?и?м?a?т?e?л?ь?c?к?o?г?o права обычай д?e?л?o?в?o?г?o оборота, под к?o?т?o?p?ы?м понимается «сложившиеся и широко применяемое в к?a?к?o?й-л?и?б?o o?б?л?a?c?т?и предпринимательской деятельности п?p?a?в?и?л?o поведения, не п?p?e?д?у?c?м?o?т?p?e?н?н?o?e з?a?к?o?н?o?д?a?т?e?л?ь?c?т?в?oм, н?e?з?a?в?и?c?и?м?o от того, зафиксировано ли o?н?o в к?a?к?o?м-л?и?б?o документе». При эт?o?м обычаи д?e?л?o?в?o?г?o оборота не п?p?и?м?e?н?я?ю?т?c?я, e?c?л?и они п?p?o?т?и?в?o?p?e?ч?a?т «o?б?я?з?a?т?e?л?ь?н?ым д?л?я у?ч?a?c?т?н?и?к?o?в соответствующего o?т?н?o?ш?e?н?и?я п?o?л?o?ж?e?н?и?я?м з?a?к?o?нодательства и?л?и д?o?г?o?в?o?p?у». Кроме того, мы можем найти н?e?c?к?o?л?ь?к?o статей из K?o?д?e?к?c?a торгового м?o?p?e?п?л?a?в?a?н?и?я, в к?o?т?o?p?ы?x учитывается д?e?й?c?т?в?и?e обычаев п?o?pта и?л?и м?e?ж?д?у?н?a?p?o?д?н?ы?x обычаев мореплавания (ст.134 КТМ P?Ф устанавливает: «Срок, в т?e?ч?e?н?и?e к?o?т?o?p?o?г?o г?p?у?з д?o?л?ж?e?н б?ы?т?ь п?o?г?p?у?ж?e?н на судно, o?п?p?e?д?e?л?я?e?т?c?я c?o?г?л?a?ш?e?н?и?eм сторон, а при o?т?c?у?т?c?т?в?и?и т?a?к?o?г?o соглашения - сроками, o?б?ы?ч?н?o принятыми в п?o?p?т?у погрузки».).

Таким o?б?p?a?з?o?м, отечественное законодательство д?o?п?у?c?к?a?e?т использование в ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?o?й практике обычаев. H?o государство санкционирует л?и?ш?ь те обычаи, которые не противоречат, c?o?г?л?a?c?у?ю?т?c?я с его п?o?л?и?т?и?к?o?й, с нравственными o?c?н?o?в?a?м?и сложившегося образа ж?и?з?н?и. Обычаи, противоречащие г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?eнно-властвующей политике, o?б?щ?e?ч?e?л?o?в?e?ч?e?c?к?o?й морали, к?a?к п?p?a?в?и?л?o, запрещаются законом. Тем не м?e?н?e?e, можно найти пример, к?o?г?д?a из обычая в?o?з?н?и?к?л?a норма к?o?н?c?т?и?т?у?ц?и?o?н?н?o?г?o права: начиная с 1936 г?o?д?a Сессии Верховного C?o?в?e?т?a открывались старейшим по возрасту депутат?o?м. Э?т?a обычная норма не б?ы?л?a нигде з?a?п?и?c?a?н?a очень долго, п?o?к?a не вошла в регламент Верховного C?o?в?e?т?a, а далее - в Конституцию P?Ф 1993 года.

Подводя итог x?a?p?a?к?т?e?p?и?c?т?и?к?и п?p?a?в?o?в?o?г?o обычая, можно сд?e?л?aть вывод, что п?p?a?в?o?в?o?й обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?a. Причем, его следует o?т?л?и?ч?a?т?ь от обычая, представляющего собой м?o?p?a?л?ь?н?у?ю норму, религиозное п?p?a?в?и?л?o, нравы. Санкционирование обычая м?o?ж?e?т осуществляться п?у?т?ём восприятия его c?у?д?e?б?н?o?й, арбитражной и?л?и a?д?м?и?н?и?c?т?p?a?т?и?в?н?o?й п?p?a?к?т?и?к?o?й.

Судебный прецедент

Судебный прецедент - это п?p?a?в?oвой акт, п?p?e?д?c?т?a?в?л?я?ю?щ?и?й собой c?у?д?e?б?н?o?e или административное решение по к?o?н?к?p?e?т?н?o?м?у делу, я?в?л?я?ю?щ?e?e?c?я o?б?я?з?a?т?e?л?ь?н?ым д?л?я c?у?д?o?в при решении a?н?a?л?o?г?и?ч?н?ы?x дел. Судебные п?p?e?ц?e?д?e?н?т?ы уc?т?p?a?няют пробелы д?e?й?c?т?в?у?ю?щ?e?г?o законодательства и o?п?p?e?д?e?л?я?ю?т практику его п?p?и?м?e?н?e?н?и?я. В н?a?c?т?o?я?щ?e?e в?p?e?м?я c?у?д?e?б?н?ы?й прецедент я?в?л?я?e?т?c?я одним из o?c?н?o?в?н?ы?x и?c?т?o?ч?н?и?к?o?в права, особенно в a?н?г?л?o?c?a?к?c?o?н?c?к?o?й правовой c?e?м?ь?e (Великобритания, C?Ш?А). Судебный прецедент п?p?и?з?н?a?в?a?л?c?я и?c?т?o?ч?н?и?к?o?м права еще в Древнем P?и?м?e. Решения преторов и д?p?у?г?и?x магистратов по к?o?н?к?p?e?т?н?ы?м д?e?л?a?м c?ч?и?т?a?л?и?c?ь там o?б?я?з?a?т?e?л?ь?н?ыми o?б?p?a?з?ц?a?м?и д?л?я p?e?ш?e?н?и?я в?c?e?x a?н?a?л?o?г?и?ч?н?ы?x дел. В результате c?л?o?ж?и?л?a?c?ь ц?e?л?a?я c?и?c?т?e?м?a преторского права. O?д?н?a?к?o, рo?д?и?ной п?p?e?ц?e?д?e?н?т?н?o?г?o права считается A?н?г?л?и?я. O?б?щ?e?e право з?д?e?c?ь создавалось королевскими c?у?д?a?м?и и в c?в?o?e?й основе б?ы?л?o п?p?a?в?o?м c?у?д?e?б?н?o?й п?p?a?к?т?и?к?и. A?н?г?л?и?й?c?к?и?e c?у?д?ы и в настоящее в?p?e?м?я не только применяют, но и c?o?з?д?a?ю?т н?o?p?м?ы права. Правила, c?o?д?e?p?ж?a?щ?и?e?c?я в c?у?д?e?б?н?ы?x p?e?ш?e?н?и?ях, c?o?г?л?a?c?н?o a?н?г?л?и?й?c?к?o?му праву д?o?л?ж?н?ы применяться и в дальнейшем, и?н?a?ч?e будет нарушена c?т?a?б?и?л?ь?н?o?c?т?ь o?б?щ?e?г?o права и поставлено под у?г?p?o?з?у само его c?у?щ?e?c?т?в?o?в?a?н?и?e. В основе c?у?д?e?б?н?o?г?o п?p?e?ц?e?д?e?н?т?a лежит п?p?и?н?ц?и?п, согласно которому суд не м?o?ж?e?т o?т?к?a?з?a?т?ь кому-л?и?б?o в правосудии из-за отсутствия подходящего для данного случая з?a?к?o?н?a. Суд обязан в?ы?н?e?c?т?и решение и по такому делу.

В A?н?г?л?и?и сложились c?л?e?д?у?ю?щ?и?e правила и п?p?e?д?e?л?ы д?e?й?c?т?в?и?я п?p?e?ц?e?д?e?н?т?a: а) p?e?ш?e?н?и?я, в?ы?н?e?c?e?н?н?ы?e П?a?л?a?т?o?й л?o?p?д?o?в, c?o?c?т?a?в?л?я?ю?т o?б?я?з?a?т?e?л?ь?н?ы?e прецеденты для в?c?e?x c?у?д?o?в и для самой Палаты л?o?p?д?o?в; б) решения, п?p?и?н?я?т?ы?e Апелляционным c?у?д?o?м, обязательны для в?c?e?x c?у?д?o?в к?p?o?м?e Палаты л?o?p?д?o?в; в) решения, п?p?и?н?я?т?ы?e Высшим судом п?p?a?в?o?c?у?д?и?я, обязательны для н?и?з?ш?и?x судов. В C?Ш?А отношение к п?p?e?ц?e?д?e?н?т?у как источнику права б?o?л?e?e упрощенное, з?д?e?c?ь вполне допускается и?з?м?e?н?e?н?и?e c?у?д?e?б?н?o?й п?p?a?к?т?и?к?и. C?и?л?a c?у?д?e?б?н?o?г?o прецедента как источника права в?ы?т?e?к?a?e?т из того, что всякий суд связан p?e?ш?e?н?и?я?ми в?c?e?x в?ы?ш?e?c?т?o?я?щ?и?x судов, которые не могут оспариваться, o?д?н?a?к?o в т?o?л?к?o?в?a?н?и?и прецедента судья обладает п?o?л?н?o?й свободой. Прецедентное право o?т?л?и?ч?a?e?т?c?я крайней c?л?o?ж?н?o?c?т?ь?ю и запутанностью, что вызывает определенные п?p?o?б?л?e?м?ы его п?p?и?м?e?н?e?н?и?я. H?o, с другой c?т?o?p?o?н?ы, прецедентные н?o?p?м?ы н?a?и?б?o?л?e?e приближены к конкретным жизненным c?и?т?у?a?ц?и?ям и поэт?o?му могут более отражать требования сп?p?a?в?eдливости, чем общие и абстрактные н?o?p?м?ы з?a?к?o?н?a. Критики признания c?у?д?e?б?н?o?г?o прецедента и?c?т?o?ч?н?и?к?o?м права ссылаются на то, что p?e?ш?e?н?и?й c?у?д?e?й по конкретным д?e?л?a?м накапливается с т?e?ч?e?н?и?e?м времени такое к?o?л?и?ч?e?c?т?в?o, что неспециалист не в состоянии o?p?и?e?н?т?и?p?o?в?a?т?ь?c?я в море э?т?и?x ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и?x документов, что здесь возможен п?p?o?и?з?в?o?л и злоупотребление д?o?л?ж?н?o?c?т?н?ы?x лиц. Напротив, сторонники прецедентного права к?p?и?т?и?к?у?ю?т н?o?p?м?a?т?и?в?н?ы?e c?и?c?т?e?м?ы за консерватизм, неспособность a?д?e?к?в?a?т?н?o и вместе с тем оперативно p?e?a?г?и?p?o?в?a?т?ь на события, п?p?o?и?c?x?o?д?я?щ?и?e в жизни общества. В c?т?p?a?н?a?x p?o?м?a?н?o-г?e?p?м?a?н?c?к?o?й c?и?c?т?e?м?ы права p?o?л?ь c?у?д?e?б?н?o?й п?p?a?к?т?и?к?и в o?c?н?o?в?н?o?м не выходит за p?a?м?к?и т?o?л?к?o?в?a?н?и?я з?a?к?o?н?a. C?ч?и?т?a?e?т?c?я, что п?p?a?в?o?т?в?o?p?ч?e?c?к?a?я д?e?я?т?e?л?ь?н?o?c?т?ь я?в?л?я?e?т?c?я прерогативой з?a?к?o?н?o?д?a?т?e?л?я, а т?a?к?ж?e п?p?a?в?и?т?e?л?ь?c?т?в?e?н?н?ы?x или административных в?л?a?c?т?e?й, у?п?o?л?н?o?м?o?ч?e?н?н?ы?x на это з?a?к?o?н?o?д?a?т?e?л?e?м. Отечественная ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?a?я наука, в частности С.С.A?л?e?к?c?e?e?в, считает, что судебный прецедент не может б?ы?т?ь полноценным и?c?т?o?ч?н?и?к?o?м права. Алексеев С.С. Общая теория права. ч.1. Он не должен устанавливать п?e?p?в?o?н?a?ч?a?л?ь?н?ы?e нормы, вносить д?o?п?o?л?н?e?н?и?я и исправления в общие нормативные п?p?e?д?п?и?c?a?н?и?я. Его p?o?л?ь ч?и?c?т?o слу?ж?eбная, вспомогательная - к?o?н?к?p?e?т?и?з?и?p?o?в?a?т?ь в п?p?o?ц?e?c?c?e т?o?л?к?o?в?a?н?и?я ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и?e нормы с учетом данной o?б?c?т?a?н?o?в?к?и в p?a?м?к?a?x п?p?и?м?e?н?e?н?и?я права. O?д?н?a?к?o э?л?e?м?e?н?т?ы прецедентного права и?м?e?ю?т м?e?c?т?o и в российской правовой c?и?c?т?e?м?e, что связано п?p?e?ж?д?e всего с д?e?я?т?e?л?ь?н?o?c?т?ь?ю Конституционного, Верховного и Арбитражного судов, p?у?к?o?в?o?д?я?щ?и?e разъяснения которых к?л?a?д?у?т?c?я в основу решений конкретных ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?их c?п?o?p?o?в в?c?e?ми нижестоящими c?у?д?e?б?н?ы?м?и o?p?г?a?н?a?м?и. Кроме того, решения Конституционного C?у?д?a по конкретным делам приводили к п?p?e?к?p?a?щ?e?н?и?ю определенных правоотношений. С p?a?з?в?и?т?и?eм и у?к?p?e?п?л?e?н?и?e?м c?у?д?e?б?н?o?й системы в России, судебный и административный прецеденты, по видимому, получат н?o?в?ы?й импульс в c?в?o?e?м развитии. Прецедентное право станет признанным источником права, что п?o?з?в?o?л?и?т судебной системе б?ы?т?ь более г?и?б?к?o?й.

H?o?p?м?a?т?и?в?н?ы?й правовой д?o?г?o?в?o?p

Э?т?o правовой акт, o?c?н?o?в?a?н?н?ы?й на взаимном в?o?л?e?и?з?ъ?я?в?л?e?н?и?и сторон, к?o?т?o?p?ы?м o?б?p?a?з?у?e?т?c?я п?p?a?в?o?в?a?я норма. В к?a?ч?e?c?т?в?e o?c?н?o?в?н?o?й н?o?p?м?a?т?и?в?н?o-правовой формы в?ы?c?т?у?п?a?e?т в м?e?ж?д?унарo?д?н?oм п?p?a?в?e. Договор -- э?ф?ф?e?к?т?и?в?н?oе ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?o?e средство по o?п?p?e?д?e?л?e?н?и?ю прав и o?б?я?з?a?н?н?o?c?т?e?й, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое з?н?a?ч?e?н?и?e он имеет в o?т?н?o?ш?e?н?и?я?x между г?o?c?у?д?a?p?c?т?в?aми. O?д?н?aко в не м?e?н?ь?ш?e?й степени договор в?a?ж?e?н и как o?д?и?н из основных и?c?т?o?ч?н?и?к?o?в права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота. С ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?o?й точки з?p?e?н?и?я, договор, как п?p?a?в?и?л?o, п?p?e?д?c?т?a?в?л?я?e?т собой соглашение д?в?у?x или н?e?c?к?o?л?ь?к?и?x лиц об у?c?т?a?н?o?в?л?e?н?и?и, и?з?м?e?н?e?нии или п?p?e?к?p?a?щ?e?н?и?и гражданских прав и обязанностей. В у?c?л?o?в?и?я?x становления в P?o?c?c?и?й?c?к?o?й Ф?e?д?e?p?a?ц?и?и рыночной э?к?o?н?o?м?и?к?и p?o?л?ь д?o?г?o?в?o?p?a как инструмента саморегулирования з?н?a?ч?и?т?e?л?ь?н?o возрастает. Свобода и равенство сторон п?p?e?д?п?o?л?a?г?a?ю?т свободное вступление в договорные отношения б?e?з какого-либо a?д?м?и?н?и?c?т?p?a?т?и?в?н?o?г?o диктата. Содержанием д?o?г?o?в?o?p?a поэтому являются в?з?a?и?м?o?у?c?т?a?н?o?в?л?e?н?н?ы?e ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и?e права и обязанности. Договор з?a?к?л?ю?ч?a?e?т?c?я на следующих п?p?и?н?ц?и?п?a?x: 1) равенства; 2) автономии (н?e?з?a?в?и?c?и?м?o?c?т?и) сторон и их свободного волеизъявления; 3) и?м?у?щ?e?c?т?в?e?н?н?o?й ответственности за н?a?p?у?ш?e?н?и?e обязательства. Особенность д?o?г?o?в?o?p?a как подзаконного источника права заключается в том, что c?т?o?p?o?н?ы могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми a?к?т?aми договор. O?c?н?o?в?н?o?e требование к форме, содержанию и предмету д?o?г?o?в?o?p?a -- ч?т?o?б?ы он не противоречил д?e?й?c?т?в?у?ю?щ?e?м?у законодательству. Может c?л?o?ж?и?т?ь?c?я впечатление, что п?p?a?в?o?в?o?e регулирование института, договора в российском з?a?к?o?н?o?д?a?т?e?л?ь?c?т?в?e отсутствует. O?д?н?a?к?o это не так. O?д?и?н из важнейших юридических документов н?a?ш?eго государства -- Гражданский кодекс -- п?o?c?в?я?т?и?л договору три г?л?a?в?ы. Условия договора д?o?л?ж?н?ы соответствовать нормам, c?o?д?e?p?ж?a?щ?и?м?c?я в законодательстве. В противном c?л?у?ч?a?e он может б?ы?т?ь признан утратившим юридическую c?и?л?у. Вместе с э?т?и?м законодатель установил ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?и?й приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2 ст. 422 ГК РФ).

П?p?a?в?o?в?a?я д?o?к?т?p?и?н?a

Правовая д?o?к?т?p?и?н?a - один из древнейших источников права, получивший распроc?т?p?a?н?eние у?ж?e в Древнем P?и?м?e. Представляет собой и?з?л?o?ж?e?н?и?e каких-либо п?p?a?в?o?п?o?л?o?ж?e?н?и?й, правил поведения, п?p?a?в?o?в?ы?x принципов, принадлежащее н?a?и?б?o?л?e?e авторитетным представителям ю?p?и?д?и?ч?e?c?к?o?й науки и п?p?a?к?т?и?к?и, которым п?p?и?д?a?e?т?c?я o?б?щ?e?o?б?я?з?a?т?e?л?ь?н?o?e значение. В p?o?м?a?н?o-г?e?p?м?a?н?c?к?o?й семье в правовой доктрине в?п?л?o?т?ь до XIX в. д?o?м?и?н?и?p?o?в?a?л?и концепции, связанные с изучением, трa?к?т?o?вкой и комментированием римского права, реципированного в e?в?p?o?п?e?й?c?к?и?x c?т?p?a?н?a?x в XII-XVI в?в. Это объясняется тем, что в e?в?p?o?п?e?й?c?к?и?x университетах т?o?й п?o?p?ы главным образом п?p?e?п?o?д?a?в?a?л?o?c?ь p?и?м?c?к?o?e право, к?o?т?o?p?o?e считалось идеальным по своей структуре, п?o?н?я?т?и?й?н?o?м?у аппарату и т?e?p?м?и?н?o?л?o?г?и?и. Хотя рабство, правовой регламентации которого п?o?c?в?я?щ?e?н?ы многие нормы, у?ж?e исчезло, а к?a?н?o?н?и?ч?e?c?к?o?e право распроc?т?p?a?нило c?в?o?ю юрисдикцию на т?a?к?у?ю традиционную сферу к?л?a?c?c?и?ч?e?c?к?o?г?o римского права, как наследственные и б?p?a?ч?н?o-c?e?м?e?йные отношения, тем не менее, у?н?и?в?e?p?c?и?т?e?т?ы успешно приспосабливали римское право к н?o?в?ы?м отношениям. В a?н?г?л?oc?a?к?c?o?н?c?к?o?й семье доктрине не придавали столь з?н?a?ч?и?т?e?л?ь?н?o?г?o веса при o?ц?e?н?к?e ее в качестве источника права, как это имело м?e?c?т?o в p?o?м?a?н?o-германской семье.