Риск в гражданском праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Негосударственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

Московский институт государственного управления и права

Филиал в Тюменской области

Кафедра гражданско-правовых дисциплин

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Тема:

Риск в гражданском праве

Выполнил: Бащеванжи

Филипп Филиппович, группа 51

Руководитель: к.ю.н.

Кузнецов Андрей Витальевич

Тюмень 2013

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РИСКА

1.1 Понятие и сущность риска как универсальной категории

1.2 Гражданско-правовой риск

ГЛАВА 2. ПРИКЛАДНЫЕ АСПЕКТЫ РИСКА

2.1. Соотношение гражданско-правового риска и гражданско-правовой ответственности

2.2. Управление рисками

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ (БИБЛИОГРАФИЯ)

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Не только гражданско-правовая сфера, но и вся наша жизнь сопряжена с рисками. В то же время при наличии факта существования такой проблемной категории гражданско-правовой науке так и не удалось достичь единства в понимании и в определении, сущности и содержания такого понятия как «риск».

Неукоснительное исполнение принятых на себя договорных обязательств, является, самостоятельной ценностью и смыслом многих гражданско-правовых институтов. Однако в основе динамики правоотношений могут лежать юридические факты, которые, возникнув против воли должника, обусловливают нарушение обязательства. Такие события, находящиеся вне сферы контроля сторон договорного обязательства, способны приводить к умалению их имущественной сферы. Для одной стороны это может означать реальный ущерб, составляющий стоимость утраченной вещи, для другой - неполучение того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора.

Следует сказать, что право не может устранить либо уменьшить риски, возникающие в гражданском обороте, однако оно в силах либо ограничить объем рисков, возлагаемых на одну из сторон договора, либо предложить оптимальные правила распределения рисков, от которых стороны договора могут отступить по индивидуальным соображениям.

Если основной функцией договора и договорного права в целом является, юридическое оформление обмена товарами; то правила распределения рисков должны ему способствовать. Интенсификация гражданского оборота достигается за счет либо снижения издержек, сопутствующих переходу материальных благ из одних рук в другие, либо противодействия недобросовестному поведению, как на стадии заключения договора, так и на стадии его исполнения. Однако многие препятствия на пути обмена не могут быть устранены в принципе, поскольку они присущи окружающему нас миру. Среди них, например: издержки заключения договора, сбора информации о товаре и его рынке, ценах, о контрагенте (т.н. «транзакционные издержки»), издержки мониторинга исполнения договора, а также защиты нарушенных прав в суде, издержки неблагоприятного изменения внешних условий, в которых заключалось обязательство, в том числе издержки несения рисков. В итоге в распоряжении человека оказывается не так много правовых средств, позволяющих рационально организовать гражданский оборот, поэтому оптимальных критериев распределения договорных рисков не может быть, много, по крайней мере, не так много, как обязательств конкретного типа.

Применительно к рассматриваемой проблеме целью правового регулирования должно являться снижение транзакционных издержек, а также совокупных издержек сторон на несение договорных рисков. Достижение указанной цели с помощью хорошо известных экономической науке средств требует формулирования универсального правового критерия распределения рисков. В настоящее время такой критерий нормативно не закреплен и в доктрине не разработан. Между тем, он может быть полезен как для сторон, заключающих непоименованный тип договора, так и для законодателя, формулирующего нормы права.

В настоящее время ни общая часть обязательственного права, ни судебная практика не содержат «подсказок», восполняющих волю сторон в отношении бремени любых рисков. Использование отдельных категорий вещного или обязательственного права оказывается не вполне пригодным для целей справедливого разрешения конкретной договорной ситуации, связанной с рисками. Отталкиваясь от этого, особую актуальность приобретает обоснование универсального критерия распределения договорных рисков, который в последующем может быть сформулирован в качестве нормы для всех непоименованных типов договорных обязательств специальной нормы для тех поименованных обязательств, которые по содержат правил распределения конкретного риска.

В силу изложенных соображений разработка и обоснование критерия распределения договорных рисков представляет научный интерес с целью удовлетворения потребностей как участников гражданского оборота, так и законодателя.

Степень научной разработанности темы. На формирование научных представлений о понятии риска в отечественной цивилистике как прошлого, так и современности значительное влияние оказали взгляды М.И. Брагинского, К.А. Граве, С.В. Дедикова, В.Р. Идельсона, Л.А. Лунца, В.Л. Крюкова, Т.С. Мартьяновой, В.К. Райхера, В.И. Серебровского, И.И. Степанова, В.В. Шахова, М.Я. Шиминовой, И.Э. Шинкаренко, А.И. Бушева, А.Г. Зейца, Т.И. Илларионовой, O.A. Красавчикова, В.А. Ойгензихта, А.И. Омельченко, В.В. Ровного, В.И. Серебровского, A.A. Собчака, В.М. Танаева, Е.О. Харитонова, Б.Л. Хаскельберга, Ю.Б. Фогельсона, А. Вицына, В.Р. Идельсона, A.C. Невзорова, Э.Э. Пирвица, И.И. Степанова, иностранных авторов Р. Болдуина, Е. Годэмэ, Э. Огуса, P.A. Познера, Дж. Триантиса и др.

Так же в течение последних лет по проблемам, связанным с категорией риска в гражданском праве, был защищен ряд кандидатских диссертаций A.C. Власовой («Риск как признак предпринимательской деятельности»), Ф.А. Вячеславова («Распределение рисков в договорных обязательствах»), В.А. Запорощенко («Особенности правового регулирования алеаторных сделок»), O.A. Кабышева («Предпринимательский, риск: правовые вопросы»), В.А. Копылова («Риск в предпринимательской» деятельности»), М.В. Лаврова («Риск в сфере корпоративного контроля: гражданско-правовые аспекты»), И.Н. Хмелевского («Проблемы риска в гражданском законодательстве»).

Несмотря на широту отражения в научной литературе вопросов, касающихся категории риска в гражданском праве, продолжение исследования этой темы не потеряло своей актуальности. Во-первых, это связано с тем, что природа риска как субъективной или объективной правовой категории до настоящего времени является предметом оживленной дискуссии. Во-вторых, настало время критически переосмыслить существующие теории риска и, прежде всего, теорию субъективного риска, которая, как представляется, делает чрезмерный акцент на психическом отношении субъектов к последствиям своих действий.

Объектом исследования являются понятие, сущность, структура, элементы и форма риска, его функции, общественные отношения, в которых он проявляется как феномен гражданского права, а так же отношения по поводу распределения рисков между сторонами договорного обязательства.

Предметом исследования выступает изучение доктринальных междисциплинарных и юридических разработок, в которых исследуется риск как элемент общественных отношений, системы норм, регулирующих отношения по распределению рисков, возникающих в гражданском обороте, закономерностей, обусловливающих распределение договорных рисков тем или иным образом, а так же анализ судебной практики.

Цель работы состоит в концептуальном обосновании и раскрытии понятия риска как гражданско-правового явления, соотношении понятий «риск» и «ответственность» в гражданском праве, а так же обосновании гипотезы о необходимости распределения договорных рисков на основании универсального» правового критерия, стоящего над частными особенностями различных договорных обязательств.

Для достижения указанной цели потребовалось решить следующие задачи:

1) проанализировать различные определения риска в социальных науках и юриспруденции, дать общую характеристику этой правовой категории;

2) рассмотреть особенности интерпретации понятия риска в науке гражданского права;

3) рассмотреть сущностные взаимосвязи категорий «интерес» и «риск» при раскрытии природы феномена риска в гражданском праве;

4) изучить функциональное значение риска в механизме гражданско-правового регулирования в процессе осуществления интересов субъектами гражданских правоотношений;

5) раскрыть влияние риска на содержание условий договора, связанных с его исполнением, изменением, прекращением, с учетом выявленных особенностей сущности, структуры и формы риска;

6) проследить соотношение понятий «гражданско-правовой риск» и «гражданско-правововая ответственность»;

7) сформулировать экономически эффективный правовой критерий распределения договорных рисков;

8) раскрыть способы распределения договорных рисков и их цели;

9) определить сферу применения экономически, эффективного правового критерия распределения договорных рисков.

Методологической основой исследования послужили общенаучный диалектический метод познания, а также такие методы научного познания гражданско-правовых явлений и процессов, как историко-правовой, сравнительно-правовой, логический, структурно-функциональный, юридико-технический.

Теоретической основой исследования являются труды М.М. Агаркова, Д.А. Александрова, С.С. Алексеева, А.П. Альгина, Д.А. Архипова, А.А. Арямова, М.И. Байтина, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, Н.В. Витрука, В.В. Витрянского, А.С. Власовой, Ю.А. Дятлова, В.И. Зубкова, Т.И. Илларионовой, В.Б. Исакова, О.С. Иоффе, С.А. Кораблева, О.А. Красавчикова, Р.А. Крючкова, О.А. Кузнецовой, Э.Ю. Ломизде, Н. Лумана, Л.А. Лунца, Я.М. Магазинера, Н.С. Малеина, А.В. Малько, И.В. Малышевой, В.В. Мамчуна Т.С. Мартьяновой, Н.И. Матузова, С.В. Михайлова, Н.А. Никиташиной, В.А. Ойгензихта, А.Ф. Парфенова, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, М.А. Рожковой, Л.В. Санниковой, В.И. Серебровского, В.Н. Синюкова, А.А. Собчака, В.В. Субочева, Т.Г. Тамазяна, Р.О. Халфиной, А.И. Худякова Л.А. Чеговадзе, А.Ф. Черданцева, Г.Ф. Шершеневича, О.А. Яницкого и других ученых.

Эмпирическую базу исследования составляют нормативно-правовые акты Российской Федерации, а также судебно-арбитражная практика. Автором задействован значительный массив научных источников по теме дипломной работы и смежным вопросам.

Структура дипломной работы состоит из введения, двух глав, включающих четыре параграфа, заключения и списка использованной литературы.

ГЛАВА 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РИСКА

1.1 Понятие и сущность риска как универсальной категории

Прежде, чем перейти к освещению стержня дипломной работы, касающегося риска в юриспруденции, а если быть еще более точным - в гражданском праве, мне бы хотелось остановить свое внимание на понимании риска как универсальной категории, применяющейся во многих иных науках. Я считаю, что это является необходимым ввиду сложности и обширности данного понятия. Изучение общих положений о риске позволит глубже, шире и детальней познать риск именно в качестве гражданско-правовой категории.

Довольно часто в повседневной жизнь по телевидению, радио или из уст других людей мы слышим фразы «кто не рискует, тот не пьет шампанского», «риск - благородное дело», «на свой страх и риск», «группа риска» и иные, пусть и менее известные, но так же связанные с понятием риска, фразеологизмы. И это, следует сказать, не с проста. Задумайтесь, наша жизнь пусть и не ежесекундно, но ежеминутно, ежечасно, ежедневно сопряжена с какой-либо опасностью, которая при стечении определенных обстоятельств может нанести вред жизни, здоровью, имуществу, репутации.

Позволю себе уделить небольшое внимание этимологии. Непосредственно само слово «риск» происходит от итальянского слова «risico», которое, в свою очередь, заимствовано из греческого «?йжйкьн», что означает «скала». Что интересно, слово «рисковать» в дословном переводе означает «лавировать между скал» Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4-х т. / Перевод и дополнения О.Н. Трубачёва. - 4-е изд., стереотип. - М.: Астрель - АСТ, 2004. - Т.3. - С. 830.. Можно сделать вывод, что лавирование между скал, как думается на водном судне, издавна было очень рискованным, опасным занятием, которое могло привести к неблагоприятным последствиям в случае его неудачи. А что же сегодня понимают под словом «риск»?

Обзор существующих трактовок сущности риска позволяет разделить их на два основных блока. Первый представлен определениями и подходами, в которых основной акцент сделан на возможность неблагоприятных последствий реализации риска или, напротив, возможный положительный эффект. Такие трактовки можно назвать экономическими и с долей условности разделить на «негативные» и «позитивные» Панягина А.Е. Подходы к пониманию и классификации рисков // Современная экономика: проблемы, тенденции, перспективы №6, 2012 г..

В «негативных» экономических трактовках наиболее распространено понимание риска как возможности возникновения неблагоприятных ситуаций в ходе реализации проектов, планов и исполнения бюджетов предприятия. В этом случаем под риском понимают все внутренние и внешние предпосылки, которые могут негативно повлиять на достижение целей организации. Так, И.Т. Балабанов дает определение риска как «возможной опасности потерь», вытекающей из специфики различных явлений природы и деятельности человека. О.А. Грунин и С.О. Грунин понимают «под фактором риска в бизнесе» причину, движущую силу, способную «породить опасность или привести к ущербу, убытку» Грунин, О.А., Грунин, С.О. Экономическая безопасность организации / О.А. Грунин, С.О. Грунин. - СПб.: Питер, 2002. - С. 160.. Л.Н. Тэпман отмечает, что риск представляет собой возможность возникновения неблагоприятных ситуаций в ходе реализации планов и исполнения бюджетов предприятия Тэпман, Л.Н. Риски в экономике: Учеб. пособие для вузов / Под ред. В.А. Швандара. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2002. - С. 380..

Негативное отношение к риску - не единственное и действие рисковых факторов не исключает положительного эффекта, тем более высокого, чем выше уровень риска. Отсюда риск определяют как действие, совершаемое по принципу «повезет - не повезет», дающее надежду на желаемый положительный результат. Так, в словаре С.И. Ожегова риск определяется как «действие наудачу в надежде на счастливый исход», а Я.Д. Вишняков и Н.Н. Радаев дают трактовку происхождения слова «риск», отличную от синонима «опасности»: «слово «риск» имеет древние корни - в переводе со староитальянского «risicare» означает «отважиться» Вишняков Я.Д., Радаев Н.Н. Общая теория рисков: учеб. пособие для студ. высш. учеб. заведений / Издательский центр «Академия», 2007. - С. 368;. Отказ от риска означает одновременно и отказ от возможной прибыли. В этом аспекте риск представляется не как нежелательное явление, а как движущий мотив предпринимательства. Д.С. Гончаров подчеркивает: «Получение прибыли всегда сопряжено с определенным уровнем риска. Прибыль - своего рода награда за риск, и чем выше риск, тем выше ожидаемая прибыль» Гончаров Д.С. Комплексный подход к управлению рисками для российских компаний / Д.С. Гончаров. - М.: Вершина, 2008. - С. 224..

Нет общего мнения и в выделении принципов и признаков классификации рисков. Существует два основных принципа построения классификации рисков. Первый заключается в построении по конкретному содержанию каждого типа и вида рисков - это так называемая предметная классификация. На ней обычно строятся специфические классификации рисков, которые используются для управления рисками в определенных сферах хозяйственной деятельности: в страховании, банковской и биржевой деятельности, строительстве и т.д. Этот принцип прослеживается в работах И.Т. Балабанова, Е.С. Стояновой, А.С. Шапкина. В предметной классификации в зависимости от характера ожидаемого результата риски подразделяются на две основные группы: чистые и спекулятивные.

Второй принцип классификации рисков - их разделение на группы для целей управления рисками не по конкретному содержанию, а по источнику и этапу возникновения, возможности управления риском с помощью того или иного способа. Этого принципа классификации придерживаются Г.В. Чернова, А.А. Кудрявцев, Л.Н. Тэпман, В.Н. Минат. Классификацию, составленную по данному принципу, можно назвать управленческой Панягина А.Е. Подходы к пониманию и классификации рисков // Современная экономика: проблемы, тенденции, перспективы №6, 2012 г..

Потребность в обеих классификациях столь же очевидна, как и необходимость разносторонности в раскрытии сущности риска, что обусловлено многоаспектностью самой категории риска и логикой управления рисками друга. Предметная представляет широкий перечень рисков и дает основу для характеристики их возможных последствий., а управленческая же используется при выборе общей стратегии управления рисками, на этапе анализа рисков для оценки возможности воздействия на тот или иной риск на конкретном уровне управления и на этапе анализа и выбора и конкретных способов управления рисками Панягина А.Е. Подходы к пониманию и классификации рисков // Современная экономика: проблемы, тенденции, перспективы №6, 2012 г..

Следует сказать, что многие авторы в процессе определения категории «риск» используют термины «вероятность» и «возможность». Происходит это потому, что ученые, исследуя определенные направления теории рисков, сталкивались с ситуацией, когда риск было очень трудно или невозможно измерить математически.

Для разрешения данной проблемы будет уместно ввести понятие «рисковое событие», которое с математической точки зрения будет представлять собой сложное событие, состоящие из определенной комбинации элементарных событий. С экономической точки зрения рисковое событие можно представить как сложную ситуацию, искажающую ожидаемый результат и возникшую в результате наступления и взаимодействия ряда элементарных и сложных событий, повлекших данное искажение. К примеру, банковский риск уместнее всего рассматривать и определять как денежное выражение рискового события, то есть материализованное в стоимостном выражении искажение ожидаемого результата как совокупного итога взаимодействия элементарных событий, вероятное наступление которых связанно с фактическим проявлением неопределенности экзогенных и эндогенных факторов как ответной реакцией на управленческие решения банка Ковалев П. Сущность, атрибутивные качества и функции категории «риск»: Дис. канд. юрид. наук. Москва, 2011..

Как и любое явление, риск обладает определенным набором функций, отражающих его социально-экономическое назначение и механизм функционирования.

Родовые качества категории «риск» проявляются, прежде всего, через адаптивно-познавательную функцию, ибо само историческое содержание риска в сформировавшемся сознании действующих субъектов накоплено в процессе общественно-исторической практики. Повторяясь миллиарды раз на протяжении эволюционной жизни человечества, оно стало базисной структурой сознания, функцией, имеющей видосохраняющее значение. Успешные вероятностные действия субъектов экономической жизни в условиях неопределенности становятся возможными только тогда, когда сформировалась адаптация человеческого поведения в социуме, когда у хозяйствующих субъектов появилась матрица понимания последствий своих рискованных действий. Это означает, что любую новую рисковую ситуацию субъекты хозяйствования примеряют осознанно или рефлексивно на усвоенный человеческий опыт. Данная адаптивно-познавательная функция риска обеспечивает человеческое мышление посредством преемственности и усвоения своего собственного опыта и интуиции возможностью осуществлять свои действия, в значительной степени, соответствующим реальностям внешнего мира.

Перераспределительная функция риска основана на его альтернативности, противоречивости, и той миссии, которую риск выполняет в процессе общественного воспроизводства - перемещения материальных и денежных средств от нерадивых, неэффективных субъектов экономической жизни, допустивших, из-за недоучета риска в условиях неопределенности, ошибки со значительными последствиями, к успешно функционирующим в рамках оправданного рационального риска субъектам. В этом смысле, риск приобретает прогрессивную форму своего проявления в социуме, увеличивая в структуре действующих производителей долю наиболее маневренных и адаптированных к реалиям рынка субъектов экономической деятельности. В конечном счете, риск посредством реализации своей перераспределительной функции обусловливает рост эффективности общественного производства.

Стимулирующая функция ярко демонстрирует родовое существенное качество категории «риск», состоящее в стимулировании субъектов извлечь дополнительную выгоду за повышенный риск своих действий. Иными словами, мотивация гипотетически высокой доходности своего бизнеса побуждает предпринимателей быть противниками народной поговорки: «Лучше синица в руках, чем журавль в небе» и стимулирует их на рискованные действия в расчете на дополнительную «плату за риск». Предвосхощение получения повышенной доходности имеет тенденцию подавления склонности некоторой части предпринимателей минимизировать риски и ограничиться «золотой серединой» - извлечением средней для данного вида деятельности выгоды (нормы прибыли, дохода). В этой связи необходимо упомянуть широко распространенное в научной литературе словосочетание «минимизация рисков», которое трактуется как цель и благо в деятельности хозяйствующих субъектов. Заранее известно: чем меньше риск, тем и меньше доходность. Методологически верно говорить не о минимизации, а об оптимизации рисков, то есть нахождении оптимального соотношения между уровнем риска и доходностью бизнеса. На первый взгляд данная функция носит разрушительный характер, способствуя преодолению оптимальных значений шкалы рисков, но сущность рисков этим не изменишь - весомая доля предпринимателей будет элиминировать собственную неуверенность и представлять в качестве цели своей деятельности высшую степень воображаемого успеха.

Надзорная функция органически присуща риску как экономической категории. В общественном производстве обычно явление, когда риск как «невидимая рука» рынка приводит к финансовому краху нерадивых предпринимателей и возвышает успешно действующих. Это объективный, закономерный процесс развития рыночной экономики, и в теоретическом плане он не требует излишнего государственного вмешательства в экономику посредством мер надзорного реагирования до тех пор, пока возникшие в обществе коллизии и катаклизмы, связанные с неоправданным риском деятельности хозяйствующих субъектов, не начнут угрожать основам государственности, его экономической и политической безопасности. Сама возможность возникновения таких угроз, напрямую связанная и обусловленная рисками хозяйственной деятельности, объективно побуждает государство осуществлять надзорную функцию за ограничением рисков в бизнесе хозяйствующих субъектов и процедурами вывода с рынка нежизнеспособных единиц. Следовательно, цель и предназначение надзорной функции риска - обеспечивать эффективное и бесперебойное функционирование экономики.

Следует отметить, что отнесение риска к числу фундаментальных категориям социальных наук в значительной степени обусловлено потребностями общества в минимизации факторов, подрывающих стабильность социальной жизни во всех ее областях.

1.2 Гражданско-правовой риск

В современной науке концепция и теория финансовых, экономических и управленческих рисков достаточно разработаны, в то время как проблема правовых (юридических) рисков незаслуженно не получила должного внимания в доктрине. Вместе с тем идея риска постоянно присутствует в гражданском праве. В большинстве случаев эта идея, лежащая в основании гражданских правоотношений, внешне не выражается, но в ряде норм достаточно легко обнаруживается Агарков М.М. Очерки кредитного права / М.М. Агарков. М., 1926. С. 26.. Поэтому так важно уяснить сущность этого явления, определить его юридическую природу и правовые последствия, порождаемые им.

Категория риска относится к числу наименее проработанных в системе гражданского права советского периода. И это неудивительно, ведь основной парадигмой развития социоцентристского общества является борьба со свободным, т.е. случайным развитием событий как в общественно-политической, так и в социально-экономической сферах. Происходящее сейчас изменение парадигмы общественного развития (переход на позиции, ведущие к развитию либерального общества) резко повышает внимание к категории риска как в политической сфере, так и в области предпринимательства и в юриспруденции в частности. Либеральное общество, основным условием существования которого является рыночное хозяйство, характеризуется персоноцентристским правовым статусом личности, включающим в себя, наряду с другими правами и свободами, право частной собственности и свободу предпринимательской деятельности. Таким образом, категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и анализ ее приобретает особо актуальное значение Танаев В.М. Понятие «риск» в гражданском праве Российской Федерации // Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. - М: «Статут», 2000..

В отечественной цивилистике понятие «риск», как правило, имело прикладной характер и, в результате, было неполным. Под юридическим риском в литературе понимают «возможное негативное последствие для субъектов правоотношений вследствие влияния на них событий или действий различного характера, которые могут возникнуть в результате деятельности самого субъекта либо объективно не зависят от воли субъекта права».

Представляется, что правовой риск следует понимать как ситуацию правовой неопределенности, выраженную в вероятностном знании о возникновении позитивных или негативных правовых последствий Шахбазян А.А. Понятие и значение риска в гражданском праве // Российский юридический журнал №5, сентябрь-октябрь 2011 г.. То есть риск в гражданском праве выражает возможную ситуацию умаления интереса конкретного субъекта вопреки определенной цели (интереса), ради которой данный субъект наделяется правами, вступает в гражданско-правовые отношения. Содержание гражданско-правового риска составляет совокупность неблагоприятных факторов и обстоятельств, выражающих возможность констатируемого правом умаления юридически значимого интереса, проявляющихся в процессе осуществления его субъектом. Субъектом же риска является лицо, чей юридически значимый интерес может в типичной ситуации претерпеть умаление под воздействием негативных рисковых обстоятельств и факторов, вопреки направленности его интереса.

Очевидно, что гражданское право не в состоянии устранить риски, возникающие в хозяйственном обороте, не может ограничить объем рисков, принимаемых на себя конкретным участником, распределив их между несколькими лицами - сторонами договорного обязательства. Поэтому следует согласиться с высказыванием Я.М. Магазинера о том, что «право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики» Магазинер, Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства / Я.М. Магазинер // Правоведение. 1999. № 1. С. 136..

Следует сказать, что понятие риска очень обстоятельно разработано экономической наукой, но, вместе с тем, выработанное определение, не может быть автоматически перенесено в право. Гражданское право, как известно, регулирует имущественные отношения, опосредующие отношения собственности в статике и динамике. Общепризнанным является выделение эквивалентно-возмездного характера таких отношений в качестве одной из основных их черт. При соблюдении этого требования праву безразлично, создает ли сделка прибыль для лиц, участвующих в ней, или нет Голевинский В.О происхождении и делении обязательств / В. Голевинский. Варшава, 1972. С. 111.. Поскольку формирование прибыли зависит от многих субъективных факторов (себестоимости производства, расходов прошлых периодов и т.д.), прибыльность сделки в большинстве случаев не может восприниматься третьими лицами, в том числе контрагентом по сделке. Предположение стороны о получении прибыли в результате сделки является ее внутренним психологическим стимулом, мотивом, вызывающим изъявление воли, и в этом качестве не может быть урегулировано правом в позитивном смысле Шуплецова В.Е. Статья «Риск в экономической теории и в гражданском праве» // Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 2 (140).Экономика. Вып. 18. С. 43-45..

Таким образом, риск в гражданском праве не может охватывать группу явлений, связанную с вероятностью неполучения лицом прибыли от сделки либо того, на что оно рассчитывало, вступая в правоотношение Степанов И.И. Опыт теории страхового 12. договора / И.И. Степанов. Казань, 1875. С. 90.. В связи с этим в юридической литературе справедливо проводится различие между собственно риском и возможностью положительного исхода, которая обозначается понятием «шанс» Страховое право: учеб. для вузов / под ред. В.В. Шахова, В.Н. Григорьева, С.Л. Ефимова. М., 2003. С. 159..

Подтверждения правильности такого вывода могут быть найдены даже при беглом просмотре содержания действующего Гражданского кодекса Российской Федерации. Нигде закон не содержит требования прибыльности сделок или какого-либо иного учета этого явления в гражданских отношениях. Пожалуй, единственным исключением, когда праву небезразличен вопрос о доходах лица, является институт возмещения убытков лицу, чье право нарушено в части упущенной выгоды. Однако это правило является исключительно следствием специфики гражданско-правовой ответственности, имеющей ярко выраженную компенсационную направленность.

Риск, понимаемый экономистами в контексте выбора предпринимателем конкретного варианта действий, также не может быть принят за основу, поскольку в этом случае он присущ слишком широкому кругу явлений. Очевидно, что такой выбор сопровождает заключение любого договора, все ситуации вступления в корпоративные, вещные и иные правоотношения. Употребление понятия «риск» в праве в подобном смысле полностью устранит его содержание применительно к отдельным институтам, неразрывно связанным с риском в силу исторического развития и специфики регулируемых отношений (страхование, вещное право, алеаторные обязательства). Между тем выделяемый экономической наукой вероятностный признак риска может быть заимствован для целей правового исследованияШуплецова В.Е. Статья «Риск в экономической теории и в гражданском праве» // Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 2 (140).Экономика. Вып. 18. С. 43-45..

В отечественной же цивилистике устоялись три концепции риска - объективная, субъективная и дуалистическая. Представители объективной концепции (Н.С. Малеин, А.А. Собчак, О.А. Кабышев, А.Ю. Бушев) под риском понимают возможность (или опасность) наступления неблагоприятных последствий имущественного или личного характера Малеин Н.С. Гражданско-правовое положение личности. М.: Наука, 1975. С. 184.. В договорном обязательстве под риском понимается вероятность наступления не подлежащих компенсации за счет другой стороны обязательства убытков или иных расходов, условием возникновения которых не является вина лица, на чью имущественную сферу они будут отнесены в силу закона или договора Архипов Д.А. Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского права. М.: Норма, 2005. Вып. 9. С. 399.. Объективное существование риска обусловлено большим количеством путей общественного развития, отношений, в которые вступают субъекты социальной жизни, их вероятностным характером.

Объективная теория риска во многом основана на нормах действующего законодательства, в котором под риском понимается риск изменения обстоятельств (например, риск случайной невозможности исполнения договоров - п. 3 ст. 769 ГК РФ; риск гражданско-правовой ответственности - п. 2 ст. 929 ГК РФ и др.). Все эти нормы объединены наличием имущественных потерь, опасностей, грозящих субъекту Горячкина Д.А. К вопросу о категории «риск» в гражданском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Выпуск 3. 2011;.

Субъективная концепция риска разрабатывалась в трудах В.А. Ойгензихта, С.Н. Братуся, О.А. Красавчикова, В.А. Копылова, А.А. Арямова. Представители данной концепции рассматривают риск как психическое отношение субъекта к случайным последствиям своего поведения, допущение этих последствий и возможностей волевого регулирования поведения в определенных ситуациях. Так, наиболее последовательный адепт субъективной теории риска В.А. Ойгензихт рассматривал риск как субъективную категорию и отмечал, что это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий Ойгензихт В.А. Проблема «риска» в гражданском праве. Душанбе: ИРФОН, 1972. С. 77.. С.Н. Братусь определял риск как «осознанное при эксплуатации источника повышенной опасности допущение вероятных случайных событий, влекущих за собой отрицательные последствия для других лиц, и принятие этих последствий на себя владельцем источника повышенной опасности» Братусь С.Н. Спорные вопросы теории юридической ответственности // Сов. государство и право. 1973. №4. С. 34.. А.А. Арямов предложил следующее универсальное определение риска: «это сознательное волевое поведение лица, направленное на достижение правомерного положительного результата в ситуации с неоднозначными перспективами развития, предполагающей вероятное наступление неблагоприятных последствий, повлекшее причинение прогнозируемого вреда» Арямов А.А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ. М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010. С. 25..

Во всех этих определениях риск тесно связывается с сознанием и волей лица, которое предвидит и допускает отрицательные последствия. Именно такой риск имеется в виду в том случае, когда говорится о риске субъекта, действующего в условиях, при которых возможно причинение или несение ущерба. Думается, что последние законодательные новеллы в области трудового права основаны на субъективной концепции понимания категории «риск». Так, в ст. 209 Трудового кодекса Российской Федерации под профессиональным риском понимается вероятность причинения вреда здоровью в результате воздействия вредных и (или) опасных производственных факторов при исполнении работником обязанностей по трудовому договору или в иных случаях, установленных настоящим Кодексом, другими федеральными законами. Работник, осуществляя трудовую деятельность во вредных или опасных условиях труда, осознает и предвидит возможность наступления неблагоприятных последствий, которые повлекут причинение вреда здоровью. Законодатель в данном случае обратился к уже позабытой в частном праве теоретической конструкции рисковой деятельности, носившей наименование «профессиональный риск» Горячкина Д.А. К вопросу о категории «риск» в гражданском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Выпуск 3. 2011;.

Дуалистическая концепция, представителями которой выступают А.П. Альгин, М.Ф. Озрих, Е.О. Харитонов, С.О. Беляев, объединяет объективный и субъективный подходы. Риск связан с выбором альтернативы, расчетом вероятности исхода выбора, и здесь проступает его субъективная сторона. Однако субъекты общественных отношений неодинаково воспринимают одну и ту же величину социального риска, что также свидетельствует в пользу его как субъективной категории Альгин А.П. Новаторство, инициатива, риск. Л.: Лениздат, 1987. С. 34-35.. Вместе с тем риск объективен, поскольку является формой количественно-качественного выражения неопределенности, отражает реально существующие в общественной жизни явления, процессы, стороны деятельности. Кроме того, риск порождается не только процессами субъективного характера, но и такими, существование которых, в конечном счете, не зависит от сознания человека. В силу этого, например, С.О. Беляев под юридическим риском понимает «возможное негативное последствие для субъектов правоотношений вследствие влияния на них событий или действий различного характера, которые могут возникнуть в результате либо деятельности самого субъекта, либо объективно не зависят от воли субъекта права» Беляев С.О. Риск как политико-правовой институт (теоретико-методологический анализ) / под ред. П.П. Баранова. Ростов н/Д.: Изд-во ЮФУ, 2007. С. 24-25..

Подводя итог, можно заключить, что субъективная концепция риска сосредоточена на субъекте отношения, учитывает его осознанное отношение к вероятным последствиям, а отсюда предполагает и выбор соответствующего варианта поведения. Объективная концепция, напротив, отводит субъекту пассивную роль, не связывая риск с его сознательно-волевой деятельностью. Объективная концепция не замыкается в сугубо психологических конструкциях, а имеет прямой выход к объективному действию - рискованному поступку. Именно поэтому есть основания для утверждения, что проанализированные концепции категории риска дополняют друг друга, ориентируя научную мысль на выявление в гражданском праве общих признаков риска как узловой категории, лежащей в основе частного права Горячкина Д.А. К вопросу о категории «риск» в гражданском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Выпуск 3. 2011;.

Таким образом, в современном гражданском законодательстве нет легального определения понятия «риск». В различных нормах этот термин наполняется различным содержанием, охватывая в итоге весьма обширный понятийный горизонт, что не только существенно затрудняет уяснение сущности этого правового явления, но и приводит к отсутствию единообразного применения норм, которые прямо или опосредованно включают категорию риска. Так, в ст. 19 ГК РФ используется понятие «риск последствий неуведомления»; в п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ закрепляется понятие «риск убытков»; в ст. 212 ГК РФ - «риск случайной гибели или случайного повреждения имущества»; в ст. 312 ГК РФ - «риск последствий непредъявления требований»; п. 3 ст. 382 ГК РФ предусматривает «риск неблагоприятных последствий»; п. 2 ст. 451 ГК РФ - «риск изменения обстоятельств»; п. 2 ст. 929 ГК РФ - «риск утраты (гибели), недостачи или повреждения имущества, риск гражданской ответственности, предпринимательский риск - риск убытков от предпринимательской деятельности»; п. 2 ст. 939 ГК РФ - «риск последствий невыполнения или несвоевременного выполнения обязательств»; п. 2 ст. 1055 ГК РФ - «риск последствий непредъявления требований»; п. 1 ст. 1063 ГК РФ - игры, основанные на риске. В результате, в практике категория «риск» обретает такую широкую многопонятийность, что зачастую определить истинные последствия рисковых обстоятельств и субъекта, на которого они ложатся бременем, становится проблематично Горячкина Д.А. К вопросу о категории «риск» в гражданском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. Выпуск 3. 2011;.

В литературе предлагается множество классификаций правовых рисков. По универсальности распространения на всех субъектов гражданских правоотношений все правовые риски делятся на общие и специальные. К общим относятся те риски, с которыми сталкиваются все либо большинство субъектов гражданских правоотношений (недееспособность контрагента, недействительность сделки, истечение срока и т.д.), а к специальным - риски, связанные с участием в определенном виде гражданских правоотношений (наследственных, договорных, вещно-правовых и т.д.). Так, Д.И. Хизириева к специальным причисляет риски, связанные с выбором предмета лизинга, с проблемами у поставщиков предмета лизинга, с утратой лизингополучателем платежеспособности в период исполнения договора лизинга, с ликвидностью предмета лизинга и предметов обеспечения лизинговой сделки, с формированием портфеля договоров лизинговой компании Хизириева Д.И. Риски в договоре финансовой аренды (лизинга) и способы их минимизации..

По связанности с особенностями правового регулирования выделяются риски, связанные и не связанные с особенностями правового регулирования. Риски, не связанные с особенностями правового регулирования, возникают в результате событий и действий фактического, экономического, политического и организационного характера. Под рисками, связанными с особенностями правового регулирования тех или иных общественных отношений, понимаются риски, возникающие при заключении алеаторных сделок и совершении иных действий, с которыми законодательство связывает определенный риск в будущем. Например, при заключении соглашения о задатке лицо, принявшее задаток, несет риск уплаты в двойном размере суммы задатка в случае невозможности заключения сделки.

По структуре гражданского правоотношения все риски можно разделить на субъект-риски и объект-риски. Субъект-риски - риски, связанные с субъектами правоотношения: риск признания лица недееспособным, ограниченно дееспособным, риск банкротства лица, утраты специальной правоспособности (для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц), риск реорганизации (ликвидации, смерти) лица, риск отзыва доверенности у представителя, риск ограничения полномочий и иные риски, связанные с пороками в субъекте правоотношения. Объект-риски - риски, связанные с пороком в объекте (предмете) правоотношения. К ним относятся риск утраты (гибели) имущества, подлежащего передаче, риск приобретения (передачи) вещи ненадлежащего качества, риск использования вещи не по назначению, риск повреждения имущества и пр.

По видам гражданских правоотношений - обязательственные (в том числе договорные), наследственные, вещно-правовые, риски, связанные с государственной регистрацией прав и защитой прав, корпоративные и пр. К указанным рискам могут быть отнесены все те риски, которые несут субъекты права в связи с участием в перечисленных правоотношениях.

Обязательственные риски:

1. риск неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства;

2. риск несения ответственности по обязательству либо иных негативных последствий в результате его неисполнения;

3. риск исполнения обязательства (платежа денежных средств) ненадлежащему лицу.

Договорные риски:

1. риск одностороннего отказа от исполнения договора;

2. риск расторжения договора;

3. риск неисполнения обязанностей контрагентом (недобросовестность, неблагонадежность контрагентов), или контрагентский риск;

4. риск признания договора недействительной сделкой;

5. риск заключения договора иного вида (договор не в полной мере отражает договоренности сторон и их интересы);

6. риск признания договора незаключенным;

7. риск возникновения убытков в результате исполнения договора;

8. риск утраты вещи, приобретенной по договору, по причине изъятия товара у покупателя третьим лицом Мозгов М. Когда юрист в ответе за риск? // СПС Консультант Плюс. 2009. №5. С. 8..

Следует отметить, что для отдельных видов договоров могут быть выделены присущие исключительно им виды рисков, связанные с особенностями правового регулирования тех или иных договорных правоотношений. Так, для договора ренты характерен риск заявления получателем ренты требования о выкупе ренты плательщиком (однократная выплата), обязательного для последнего.

Наследственные риски:

1. риск признания завещания недействительным;

2. риск неподтверждения права собственности наследодателя на имущество, входящее в наследственную массу;

3. риск непринятия заявления о вступлении в наследство;

4. риск утраты правоустанавливающего договора;

5. риск истечения срока на принятие наследства;

6. риск неполучения наследства;

7. иные риски Потапков А.А. Завещание или рента: способы минимизации риска // Право и политика. 2009. №2. С. 377-380.

Вещно-правовые риски:

1. риск обременения вещи;

2. риск предъявления притязаний на вещь третьими лицами; риск порока в титуле на вещь; виндикационный либо реституционный риск;

3. риски обращения взыскания по долгам предыдущих собственников (ипотечные, залоговые риски) Наумова Л. Юридические риски при ипотеке нежилых помещений // Бизнес-адвокат. 2004. №9. С. 8-9.;

4. риск изъятия (обременения) вещи (например, изъятие земельного участка для государственных нужд, установления сервитута) Гараган С.А., Павлов О.А. Снижение рисков неблагонадежности контрагентов в лизинговой деятельности // Управление финансами и рисками в лизинговой компании. 2009. №2. С. 11.;

5. риск утраты правоустанавливающего документа;

6. риск признания постройки самовольной;

7. риск отказа в государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество;

8. риск гибели (повреждения) вещи; риск приобретения вещи у неуправомоченного лица; риск обременения либо ограничения права; иные риски.

Риски, связанные с защитой гражданских прав:

1. риск невозможности предъявления претензий контрагентам (фирмы-однодневки, утрата связи с контрагентом, ликвидация юридического лица и пр.); риск утраты документов, подтверждающих правомочность лица; риск получения неквалифицированной юридической помощи; риск отказа в защите права. Корпоративные риски: риск рейдерских посягательств;

2. подлог информации в реестре акционеров, протоколов органов управления хозяйственных обществ;

3. риск неправильности эмиссии ценных бумаг; риск несанкционированного вывода активов или реорганизации; риск нарушения соотношения чистых активов и уставного капитала Шичанин А.В., Гривков О.Д. Некоторые аспекты минимизации правовых рисков при осуществлении инвестиционной деятельности // Право и экономика. 2007. №6. С. 17..

Рисковый характер присущ значительному количеству, если не большинству гражданско-правовых конструкций. Так, в гражданском праве традиционно правило, согласно которому риск ущерба несет собственник имущества, если ущерб наступил вследствие случайных обстоятельств, при условии, если иное не определено законом (ст. 211 ГК РФ). Традиционно правило о том, что предпринимательская деятельность носит рисковый характер (ст. 2 ГК РФ). Идея риска лежит в основе страховой, банковской деятельности, обеспечения обязательств, обстоятельств непреодолимой силы. В нормах права, посвященных данным отношениям, законодатель подразумевает риск, хотя и не называет его. Несмотря на то, что непосредственно внешнего выражения эта идея не имеет, однако легко обнаруживается при достаточном анализе Там же..

Хотелось бы остановиться поподробнее на двух, на мой взгляд, фундаментальных видах рисков, подкрепив информацию примерами из практики.

Первым таким риском является риск признания договора незаключенным. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Например, в договоре купли-продажи недвижимости это объект продажи и цена. Найти существенные условия, которые являются таковыми в силу закона, в большинстве случаев и для неюриста не составит труда. Достаточно открыть Гражданский кодекс или иной закон, которым регламентирован порядок заключения данного договора, и внимательно прочитать статьи, посвященные тому или иному виду договора. Если в статьях относительно того или иного условия будет написано «в договоре должно указываться», «в договоре указывается», «на условиях, предусмотренных договором» и т.д., соответствующие условия и будут существенными. Однако бывают достаточно сложные ситуации.

Например, очень много споров ведется по поводу того, какие существенные условия договора должны быть указаны в договоре соинвестирования строительства. Существует точка зрения, согласно которой это смешанный договор, включающий в себя черты договора простого товарищества и строительного подряда. А значит, делается вывод: в договоре соинвестирования строительства должны быть указаны существенные условия обоих видов этих договоров. Другие юристы, наоборот, не согласны с данной точкой зрения. Судебная практика по данному вопросу тоже противоречива. Либо, например, в очень многих договорах, связанных с недвижимостью, существенными условиями в силу закона являются условия о сроке: в договоре строительного подряда -- срок строительства, в договоре долевого участия -- срок передачи объекта долевого участия и т.д. Прописать их корректно достаточно сложно. Правила определения сроков содержатся в ст. 190 ГК РФ, согласно которой срок может быть определен указанием на конкретную дату, обозначением периода времени и указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Если вы согласовали срок путем указания на событие, которое может не наступить, срок считается несогласованным. Между тем неизбежность наступления многих событий, на которые зачастую ссылаются в договорах, довольно сомнительна. Срок передачи объекта привязывают к вводу в эксплуатацию, срок окончания строительства -- к проведению какой-то глобальной выставки или презентации и т.д.

Так как существенными условиями договора считаются не только те, которые прямо названы в законе, но и те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, то фактически все условия договора становятся существенными. А значит, необходимо убедиться, что все они согласованы. Это касается, например, согласования любых сроков, которые вы не обязаны указывать в силу закона в договоре, но решили указать. Значит, необходимо убедиться, что и они прописаны корректно и что нет ссылки на событие, которое может не наступить. гражданский риск договорный правоотношение

Вторым важным видом риска в гражданско-правовых отношениях является риск признания сделки недействительной. Согласно ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Согласно п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридические последствия, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) -- возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Если из содержания оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время.