Правовое регулирование коммерческой концессии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Магистерская диссертация

Правовое регулирование коммерческой концессии

Введение

Актуальность темы обусловлена тем, что в последнее время все большее распространение получает использование коммерческой концессии в современной предпринимательской деятельности, поскольку использование известного торгового знака (торговой марки), а также применение разработанных технологий производства определенной продукции, позволяет приобрести ряд преимуществ, как для правообладателя, так и для пользователя и, безусловно, для конечного потребителя товара.

Общеметодологическую основу исследования составляет метод диалектического материализма, основой которого является объективно-реальный подход к действительности, воспринимаемой как постоянно развивающаяся и совершенствующаяся система.

В ходе настоящего исследования использованы законы логики и обобщения, анализ и синтез, индукция и дедукция, относящиеся к числу общенаучных методов.

Теоретическая и практическая результативность исследования достигалась путем использования сравнительно-правового метода толкования правовых норм и метода комплексного анализа законодательства.

При проведении исследования изучались теоретические и практические аспекты исследуемой проблемы, был привлечен широкий круг источников - законодательные и нормативные акты, научные труды, статьи ведущих отечественных и зарубежных специалистов, судебная и договорная практика в этой сфере.

Объектом являются гражданско-правовые отношения, складывающиеся в процессе заключения, изменения и прекращения договора коммерческой концессии.

Предметом исследования является: анализ проблем, связанных с выявлением сущности особенностей договорной конструкции коммерческой концессии и франчайзинга; изучение российских источников, источников США и частноправовой доктрины исторического развития и природы правоотношений коммерческой концессии и франчайзинга, научно-теоретических воззрений и практики правового регулирования отношений возникающих между пользователем и правообладателем по договору коммерческой концессии или франчайзинга; нормы действующего права России и США, регулирующего сферу отношений коммерческой концессии, а также результаты правоприменительной практики России и США.

Степень научной разработанности темы. В последнее время появилось достаточно большое количество различных исследований о применении франчайзинга в гражданском обороте как в Российской Федерации и правовом регулировании коммерческой концессии по российскому законодательству, так и в США.

Среди научных трудов, посвященных проблемам гражданско-правового регулирования коммерческой концессии в целом, следует выделить работы М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Е.А. Зенина, А.Ю. Кабалкина, С.А. Сосны, Е.А. Суханова, И. Рыковой и других.

При написании дипломной работы использовались публикации в периодических изданиях, посвященных рассматриваемому объекту исследования, таких авторов, как С.П. Бобков, А.C. Райников, И.С. Сорокин, О.Н. Савинова, И.П. Янушкевич, В.Ю. Бузанов, А.Ф. Багдасарян и других.

Автором также были исследованы труды экономистов, финансистов и специалистов в смежных областях, посвященных исследованию франчайзинга и, непосредственно, коммерческой концессии, таких как Ф.Н. Филина, Е. Каган, Г. Касьянова, Ю.А. Бондаренко, И. Артменков и других.

Цель дипломной работы: комплексное правовое исследование специфики отношений, свойственных договору коммерческой концессии, разработка на этой основе теоретических положений и предложений по совершенствованию практической деятельности, осуществляемой на основании этого договора, и законодательства, совокупность которых способствует дальнейшему развитию правового регулирования в этой сфере и распространению в обществе знаний об этом способе осуществления предпринимательской деятельности.

Эта цель реализуется путем решения следующих задач:

- Изучение степени научной проработанности темы исследования;

- Исследование правовых истоков договора коммерческой концессии и франчайзинга;

- Изучение истории становления и развития гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии в России и в США;

- Исследование проблемы юридической природы договора коммерческой концессии и договора франчайзинга, определить его признаки и существенные признаки, рассмотреть основные элементы договорного обязательства;

- Обобщение российской практики заключения договоров коммерческой концессии и практики США;

- Попытка разработать, исходя из анализа действующего законодательства и практики его применения, предложений по совершенствованию правового регулирования отношений.

- Выявление основных тенденций и закономерностей эволюции и перспективы эволюции института коммерческой концессии и франчайзинга.

- Исследование процесса формирования и развития легальных подходов к регламентации отношений коммерческой концессии и франчайзинга.

- Определение понятия, признаков и места коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров, а также квалифицирование предмета коммерческой концессии.

При проведении исследования изучались теоретические и практические аспекты исследуемой проблемы, был привлечен широкий круг источников - законодательные и нормативные акты, научные труды, статьи ведущих отечественных и зарубежных специалистов в области предпринимательства (франчайзинга), а также специалистов в области охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, судебная и договорная практика в этой сфере.

Рассмотренные в работе проблемы и предложенные пути решения будут способствовать развитию коммерческой концессии и расширению круга лиц, знакомых с этой системой ведения предпринимательской деятельности, а также смогут помочь в практической работе юристов, специалистов, работающих в органах, осуществляющих регистрацию договора коммерческой концессии, судей, а также предпринимателей, решивших организовать свое дело.

Содержащиеся в работе теоретические положения, выводы и рекомендации, направленные на дальнейшее стимулирование и развитие коммерческой концессии в России, могут быть использованы:

- для совершенствования законодательства России коммерческой концессии;

- для дальнейшего исследования вопросов, связанных с реализацией конструкции договора коммерческой концессии;

- в учебном процессе в рамках гражданско-правовых дисциплин;

- для разработки программы спецкурса по данной проблеме;

- в практической деятельности специалистов, осуществляющих регистрацию договоров коммерческой концессии.

1. Общие положения

1.1 История развития коммерческой концессии

франчайзинг коммерческий договор концессия

Первоначальным значением термина «франчайзинг» - было право на свободу ведения какой-либо деятельности, например, проведение ярмарок, организацию базаров, эксплуатацию паромов и переправ, право на охоту, строительство дорог или производство зля. В средние века такими привилегиями обладали короли, которые предоставляли франшизы на коммерческую деятельность любого типа.

По другим свидетельствам, сам Папа Римский для обеспечения лучшего сбора налогов предоставлял определенным лицам право собирать выплаты в тех или иных географических зонах. Этим «сборщикам» было позволено удерживать у себя существенную часть собранного. В последующие века с развитием экономики государств развивалась и претерпевала изменения сама концепция франчайзинга.

В 1840 году большинство пивоваров Германии предоставляло франшизы определенным тавернам, позволяя их владельцам эксклюзивно продавать пиво. Это событие как раз и ознаменовало рождение той концепции франчайзинга, которая существует и по сей день.

В 1851 году производитель швейных машин - компания «Зингер» - для распространения своей продукции по всему миру ввела систему «преданных» дилеров и начала продажу франшиз на дистрибуцию своих швейных машин. Компания «Зингер» ввела контракты на франчайзинг, которые явились прообразом современных франчайзинговых соглашений. С этого времени компании стали использовать франчайзинговые методы для проникновения на другие территориальные рынки, ранее недоступные из-за больших затрат и факторов риска.

В 1880 году города стали предоставлять монопольные франшизы уличным перевозчикам. Также франшизы предоставлялись на эксплуатацию канализационной системы и использование воды, газа и позднее - электричества.

На рубеже девятнадцатого и двадцатого веков нефтеперерабатывающие и автомобильные компании стали предоставлять права на продажу их продукции. На этой стадии эволюции под франчайзингом понималось элементарное распространение прав на продажу продукции производителя.

Современная концепция франчайзинга появилась после второй мировой войны с возвращением миллионов американских военнослужащих и с последовавшим за этим гигантским ростом рождаемости. В тот момент образовалась огромная потребность в различного вида товарах и услугах. В этих условиях франчайзинг проявил себя как идеальная модель для ускоренного развития гостинично-туристического сектора и индустрии общественного питания.

В 1950 году началась эра современного франчайзинга. Ее открыл Рэй Крок, коммивояжер - продавец аппаратов для производства молочных коктейлей. Однажды посетив паркинг-ресторан быстрого обслуживания «Сан Бернадино», управляемый братьями МакДональдами, впечатленный вкусом сытного картофеля-фри, Крок выкупил права на франчайзинг их бизнеса. Так появилась одна из самых успешных компаний в истории американского бизнеса.

В 1960-1970-е годы - период наибольшего подъема франчайзингового бизнеса, однако в это же время разразилась масса скандалов, которые вполне могли скомпрометировать саму идею франчайзинга. Причиной тому послужило существование огромного числа «липовых» франчайзинговых компаний, попросту собиравших деньги и исчезавших. Другой причиной являлось наличие фирм с недостаточной капитализацией и слабым менеджментом, которые весьма быстро разорялись, оставляя после себя вереницу рухнувших франчайзи и разорившихся людей.

Для обеспечения справедливых франчайзинговых взаимоотношений были созданы Международная ассоциация франчайзинга и Европейская ассоциация франчайзинга. Также во многих странах появились национальные франчайзинговые ассоциации.

В России развитие франчайзинга началось с 1993 года, когда на территорию бывшего СССР пришли такие торговые марки, как «Kodаk», «Xerox», «BаskinRobbins» и некоторые другие; в 1997 году была создана Российская Ассоциация Франчайзинга, запускались проекты по развитию и поддержке франчайзинга совместно с американскими фондами.
Однако франчайзинг не получил того развития, которого ожидали: бума не произошло.

Это связывали (и до сих пор связывают) с неэффективностью налоговой системы, бюрократизмом административных систем, отсутствием законодательного регулирования франчайзинга и необходимых легитимных документов (Глава 54 Гражданского кодекса РФ предлагает взамен «франчайзинга» и «франшизы» использовать термин «коммерческая концессия», заменив франчайзинговый договор на договор коммерческой концессии).

Как результат: по количеству франчайзоров и франчайзи Россия сегодня занимает одно из последних мест в мире, уступая странам Южной Америки, Азии, Южной Африки: по официальным данным в 2004 году у нас насчитывалось всего около 50 франчайзоров и 300 франчайзи, независимые эксперты называют цифры в 100 / 5500.

И все же франчайзинг растет, как и всё в России - вопреки прогнозам, самостоятельно и самобытно. Сегодня эксперты говорят об уклоне курса франчайзинга в сторону национального: все больше российских торговых марок применяют франчайзинговую политику для расширения своего бизнеса в регионы («ЭКОНИКА», «Ростикс», «SELА», «РИГЛА», «Красный куб», «Шоколадница», Персона Lаb, «Ёлки-Палки», «Копейка», «Лукойл», «Конфаэль», «СПОРТЛАНДИЯ» и многие другие).

1.2 Понятие и сущность франчайзинга и коммерческой концессии

С течением времени общественные отношения развиваются, и постепенно появляется необходимость их регламентации с помощью правовых форм. 1 марта 1998 года была введена в действие вторая часть Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Так в гражданском праве России появился новый ранее не известный институт «коммерческая концессия». Однако, вместе с тем, стоит заметить, что нормативного определения концессии в кодексе нет. Есть только понятие «договор коммерческой концессии» данное в Главе 54 статье 1027 пункте 1 ГК РФ, где говорится, что «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)».

Следует отметить, что разработка норм Главы 54 ГК РФ была обусловлена фактическим использованием отношений франчайзинга. Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии тем, что по договору франчайзинга одна сторона (франчайзер) передает другой стороне (франчайзи) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности; право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную и техническую, в ведении предпринимательской деятельности. При этом установлено, что содержание Главы 54 ГК РФ совпадает с содержанием понятия «франчайзинг» как концепции комплексного использования его формы.

По своей юридической природе договор коммерческой концессии является консессуальным, возмездным и двусторонним, кроме того, рассматриваемый договор может использоваться исключительно в предпринимательских отношениях, так как сторонами в договоре коммерческой концессии могут выступать только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Таким образом, договор коммерческой концессии может классифицироваться как классический предпринимательский договор.

В.Н. Евдокимова отмечает, что: «Гражданский кодекс РФ ввел в торговый оборот и вместе с тем в российское законодательство, судебную практику и правовую теорию новую разновидность коммерческих сделок, являющихся эквивалентом известного в западном законодательстве понятия «франшиза», «франчайзинг», которые в гл. 54 ГК получили наименование Коммерческих концессий».

Профессор ВВ. Витрянский считает, что «коммерческая концессия была использована при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому термину «frаnchising». Следовательно, можно сделать вывод о синонимичности слов.

По мнению Сосны: «Определение договора коммерческой концессии, сформулированное в ст. 1027 ГК, следует признать наиболее полным и юридически корректным из всех. В то же время очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законодатель, в общем соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге. Так, комплекс исключительных прав, о котором говорится в ст. 1027, вполне соотносится с пакетом прав, который составляет понятие «франшиза» по Регламенту №4087/88 КЕС.»

Согласно Бычкову В.П. франчайзингу присущи следующие главные признаки:

- право собственности одной организации (франчайзера) на торговую марку, фирменную услугу, идею, технологический процесс, патент или специализированное оборудование, а также репутацию, деловые связи и ноу-хау, ассоциируемые со всем этим;

- продажа лицензии (франшизы) головной организацией другому лицу (предприятию), разрешающей использовать её торговую марку, фирменную услугу, патент, процесс или оборудование, а также имидж и ноу-хау, ассоциируемые со всем этим;

- включение в договор о продаже лицензии (франшизы) права на регулирование и контроль за деятельностью предприятия, управляя которым, лицензиар использует свои права;

- оплата предприятием, приобретшим лицензию (франшизу), различных форм компенсаций в обмен на приобретение права, а также за любые услуги, которые лицензиар (франчайзер) предоставляет лицензиату (оператору).

А.Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию также к договорам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) и фактических (соответственно, не имеющих таких признаков действий) услуг. Договор коммерческой концессии, на взгляд ученого, нельзя относить к лицензионным, поскольку он предоставляет права на использование только охраняемых патентом объектов (изобретений). При этом предлагается рассматривать в одном ряду с договорами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, банковского вклада, банковского счета.

Так В.В. Витрянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя»

Подводя итог, рассмотрев различные точки зрения, можно сделать вывод, что на данный момент в России не сложилось единой позиции по поводу понятия коммерческой концессии и франчайзинга.

1.3 Правовое регулирование коммерческой концессии

При рассмотрении проблемы правовой природы договора коммерческой концессии проявляется необходимость опираться на такие критерии, как возникновение и развитие данного договора, его место в системе гражданского законодательства, предмет договора.

Одна из проблем применения системы коммерческой концессии для организации бизнеса на основе договора коммерческой концессии состоит в том, что договор коммерческой концессии регламентирован как самостоятельный вид договора. Однако на практике часто не проводят четкой границы между коммерческой концессией и смежными с не институтами, что приводит к не правильному применению соответствующих правовых норм.

Как далее отмечает О.Н. Савинова, поскольку коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица к другому, необходимо во-первых провести различия между ней и уступкой права (гл. 24 ГК РФ).

Уступка права - универсальный институт обязательного права. Закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах (п. 1 ст. 382 ГК РФ), причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК РФ). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем, по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя.

Во-вторых, договор коммерческой концессии необходимо отличать от договора комиссии и агентского договора: их правовое содержание различно. Комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за то что получают от него вознаграждение. По-другому строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау, коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение.

В-третьих, существует мнение, что коммерческая концессия - это разновидность лицензионных договоров. Данная точка зрения основана на том, что основное обязательство по договору коммерческой концессии - предоставление правообладателем пользователю исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности. При этом обычно ссылаются на ст. 138 ГК РФ, где нет определения лицензионного договора.

В-четвертых, поскольку коммерческая концессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различия между ней и арендой (гл. 34 ГК РФ).

В соответствии с заключенным договором аренды у арендатора возникает право пользования имуществом (п. 1 ст. 607 ГК РФ). Коммерческая концессия предполагает передачу права пользования исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности.

Если бы он не был включен в нормативные источники (назван в ГК РФ), его можно было бы рассматривать как смешанный договор, т.е. не предусмотренный законодательными актами, но содержащий элементы других, предусмотренных ими договоров (лицензионных договоров, договоров о передаче ноу-хау, возмездного оказания услуг и др.).

А.Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию также к договорам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) и фактических (соответственно, не имеющих таких признаков действий) услуг. Договор коммерческой концессии, на взгляд ученого, нельзя относить к лицензионным, поскольку он предоставляет права на использование только охраняемых патентом объектов (изобретений). При этом предлагается рассматривать в одном ряду с договорами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, банковского вклада, банковского счета.

Также можно провести параллель между договором коммерческой концессии и доверительным управлением имуществом. Поскольку исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом, а значит, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако стоит заметить, что последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах - интересах выгодоприобретателя. Доверительный управляющий действует также за чужой счет, то есть за счет доходов от использования имущества, переданного в управление. В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет. Более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение.

Так В.В. Витрянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя»

Взаимоотношения сторон во франчайзинге могут регламентироваться такими правовыми нормами, которые применяются к договорам вообще (общие договорные нормы), и нормами, имеющими непосредственное отношение к специфическим договорам (например, нормы специальных законодательных актов по франчайзингу).

К общим договорным нормам относят нормы отдельных нормативных актов, так или иначе регулирующие франчайзинговые взаимоотношения. Эти правовые нормы могут действовать как на национальном, так и на международном уровне.

К ним относятся:

1) Нормы, регулирующие взаимоотношения сторон на основании агентских и дистрибьюторских соглашений.

2) Правовые нормы по защите инвестиций.

3) Нормы по защите интеллектуальной собственности.

4) Нормы антимонопольного законодательства

5) Нормы по налогообложению

6) Нормы о страховании, нормы, направленные на регулирование отношений валютного контроля, нормы, регламентирующие создание и деятельность совместных предприятий, также могут использоваться для регламентации франчайзинговых правоотношений.

Также стоит отметить, что Международной ассоциацией франчайзинга принят Этический и моральный кодекс, который, по сути, должен применяться и отечественными франчайзерами и франчайзи.

Итак, несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в главе 54 ГК РФ специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм.

2. Договор коммерческой концессии

2.1 Предмет

Предмет договора коммерческой концессии - исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами речь идёт об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ), и, прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг).

Профессор Суханов отмечает, что «Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закреплённых за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также на производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-л государственной регистрации и не составляющей объект исключит права, а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и введению предпринимательской деятельности. В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг»

Однако стоит отметить вступление с 1 января 2008 г. Части четвертой ГК РФ и внесения соответствующих изменений в главу 54 ГК РФ, теперь не допускается предоставление права на использование фирменного наименования по договору коммерческой концессии.

Следует отметить, что права правообладателя, входящие в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, могут быть подразделены на две категории: факультативные и обязательные. Так профессор Витрянский к обязательным объектам относит право на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию; а к факультативным об - исключительных правах на использование технологий (права на товарный знак и знак обслуживания, изобретения, полезные модели и промышленные образцы).

Позиция В.Ю. Бузанова относительно правового режима коммерческого обозначения: «Если попытаться определить место коммерческого обозначения среди родственных ему объектов исключит прав, то его наиболее близкими соседями окажутся фирменные наименования и товарные знаки». Далее автор приводит след классификацию коммерческих обозначений:

1) Названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг (в том числе магазинов, ресторанов, гостиниц и т.д.);

2) Эмблемы и другие символы фирменного стиля коммерческой организации, не подпадающей под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков (фирменный лозунг, особое сочетание цветов и т.д.); к этому же классу можно отнести правовой режим незарегистрированных товарных знаков;

3) Наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов). Он определяет коммерческое обозначение как средство индивидуализации предприятия (бизнеса) - имуществ комплекса, использованного для осуществления предпринимательской деятельности.

Ст. 1538 ГК РФ содержит легальное определение коммерческого обозначения. Юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Средства индивидуализации результатов деятельности предпринимателей (товарные знаки и знаки обслуживания) имеют существенное значение для франчайзинговой деятельности, ведь во многом желание пользователя приобрести франшизу обуславливается стремлением получить право использования хорошо известного товарного знака. Легальное определение товарного знака содержится в ст. 1477 ГК РФ

Согласно Е.А. Суханову «товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц». Причем физические лица осуществляющие предпринимательскую деятельность. Следует также отметить что, С.А. Степанова отмечает, что «товарный знак, являясь средством индивидуализации товара, не предназначен (хотя это не исключается) для индивидуализации ни производителя товара, ни обладателя права на товарный знак, которые зачастую неизвестны потребителям, либо наименования которых не имеют для потребителей определяющего значения. «Доверие», как правило, оказывается самому товару, его репутации».

Следует также отметить что п. 1 ст. 1027 ГК РФ не предусматривает исчерпывающий перечень факультативных элементов предмета договора исключительных прав, а лишь указывает права правообладателя на товарные знаки и знаки обслуживания, поэтому «в качестве объектов договора коммерческой концессии могут выступать также исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы»

По мнению Савиновой, «Коммерческая информация и коммерческий опыт, предоставляемые пользователю по договору, включают обычно документацию по ведению бизнеса (руководство, инструкции), а также профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности: управлению, созданию сбытовой сети, эксплуатации оборудования, ведению отчета и отчетности, обслуживанию клиентуры, приготовлению фирменных блюд и так далее»

В.В. Витрянский под охраняемой коммерческой информацией понимает информацию, «которая имеет действительную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основан, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При соблюдении этих требований, установленных в ст. 139 ГК, информация признается объектом гражданских прав, которые имеют все признаки исключительных прав.»

Бондаренко считает, что под «коммерческой информацией могут быть признаны по договоренности сторон сведения экономического, методического, технического характера по различным аспектам организации и осуществления хозяйственной деятельности правообладателя»

Деловая репутация и коммерческий опыт - достаточно спорные правовые категории в контексте возможности предоставлен по договору коммерческой концессии (франчайзинга) прав на их использование, а также содержания и объема предоставляемых прав. В ГК РФ не содержится легальной дефиниции деловой репутации, отечественное правовое регулирование сводится к защите деловой репутации (ст. 152 ГК РФ). По договору коммерческой концессии возможно предоставление права использования деловой репутации только юридическим лицам. Стоит подчеркнуть, что деловая репутация юридического лица не является личным неимущественным правом в отличие от деловой репутации физического лица.

Деловая репутация - это приобретенная предприятием или индивидуальным предпринимателем общественная оценка, общее мнение о качестве, достоинствах и недостатках товара, оказываемых услуг, выполняемых работ.

Как считает Маккоскер: «при согласовании цены договора обычно учитывается так называемая условная стоимость деловой репутации правообладателя, которая влияет на стоимость предаваемых прав. Соответственно чем выше оценка деловой репутации, тем дороже стоимость передаваемых прав»

Позиция Сосны С.А. «используя средства индивидуализации правообладателя и средства индивидуализации его товара, пользователь опирается на его деловую репутацию, хотя сама деловая репутация неотчуждаема и непередаваема в пользование, поскольку представляет личное нематериальное благо, тесно связанное с имущественными правами, но не формирующее самостоятельного имущественного права»

Витрянский отмечает, что по договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя используется практически автоматически без какой-либо ее специальной передачи. Представляется, что исключать деловую репутацию из предмета договора будет более чем неоправданным, однако предоставление права использования деловой репутации по договору коммерческой концессии на практике будет заключаться во включении в договор условий об объеме использования деловой репутации и мер ответственности пользователя в случае, если деловая репутация правообладателя будет опорочена по его вине.

Понятие коммерческого опыта в доктрине достаточно размыто и вызывает немало споров. Рыкова И. утверждает что «поскольку предполагается, что коммерческий опыт - это опыт конкретного правообладателя (его использование принесет конкретные блага, пользователь должен за него платить), то он должен быть недоступен третьим лицам. То есть речь идет о коммерческой тайне (ноу-хау)»

Договор коммерческой концессии предполагает постоянное техническое и консультационное оказание содействия пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Стоит учесть что по законодательству РФ это условие не является обязательным, и ставится в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК).

Перечисленные права предоставляются за вознаграждение и на определенный срок или без указания срока. При этом пользователь получает лишь право на использование комплекса исключительных прав, а вот передача этих прав от правообладателя к пользователю не происходит.

2.2 Стороны договора коммерческой концессии

Очерчивая круг участников франчайзинговых правоотношений, необходимо назвать, прежде всего, правообладателя (франчайзера) и пользователя (франчайзи), так и в роли субправообладателя (субфранчайзера) и субпользователя (субфранчайзи) могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). В данном законодательном ограничении и проявляется предпринимательская природа договора коммерческой концессии (франчайзинга).

По мнению С.А. Сосны: «согласно российскому законодательству, в роли правообладателя и пользователя могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это требование сохраняется и в отношении сторон в договорах коммерческой субконцессии. Субпользователь по договору коммерческой субконцессии (далее - субдоговор), также как вторичный пользователь (субпользователь) и каждый последующий субпользователь, при создании разветвленной сети коммерческой субконцессии должен обладать статусом либо юридического лица - коммерческой организации, либо статусом гражданина-предпринимателя».

По мнению Бондаренко: «Правообладатель - это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Безусловно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель является предпринимателем, это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе предпринимательской деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель на момент заключения договора коммерческой концессии».

Пользователь - лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии. Пользователем может стать независимый субъект, который обладает собственным имуществом, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, осуществляет предпринимательскую деятельность по своему усмотрению и на свой риск.

В соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ под коммерческими организациями понимают организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Также п. 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Вместе с тем стоит отметить что, по мнению О.Н. Савиновой: «поскольку и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческий организации и государство, государственные и муниципальные образования. Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью».

Специальные требования к сторонам договора коммерческой концессии в первую очередь обусловлены сферой применения данного договора и назначением передаваемого по договору комплекса исключительных прав, а именно использование в процессе профессионального осуществления предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Так же согласно абз. 4 ч. 1 ст. 2 ГК РФ, субъектами предпринимательской деятельности могут быть иностранные физические и юридические лица, за которыми закрепляется национальный режим предпринимательской деятельности. В случае если стороной в договоре коммерческой концессии является простое товарищество (за исключением негласных товариществ), то соответственно эта сторона будет представлена множественностью лиц.

2.3 Права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии порождает различные виды обязательств. Одна группа представляет собой обязательство, субъектами которого являются только стороны договора - правообладатель и пользователь. Это обязательство может включать в себя только права и обязанности, предусмотренные договором коммерческой концессии, а может включать в себя более широкие связи сторон. Если по данному договору пользователь использует комплекс исключительных прав правообладателя для продажи товара, произведенного правообладателем, то необходимо также урегулировать отношения по поводу этого товара. Для этого необходимо заключить договор поставки, а также иные договоры, необходимые для его исполнения, в частности, - перевозки, страхования, хранения. В результате возникает комплекс отношений, которые служат сбытовому франчайзингу.

Витрянский отмечает, что «обязательство, вытекающее из договора коммерческой концессии, на стороне пользователя, вопреки традиционным представлениям, включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя»

С защитой деловой репутации правообладателя связана обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества товаров производимых на основе договора коммерческой концессии, а также выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Следует признавать аналогичными товарами (работами, услугами) те товары (работы, услуги), которые в ст. 4 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» определены как «взаимозаменяемые товары». То есть те товары (работы, услуги), которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (в том числе производственного). Применительно к договору коммерческой концессии единственная характеристика, которую следует исключить из данного определения - это сравнимость по цене, так как в действительности цены на такие товары (работы, услуги) в разных странах может значительно различаться, что является важным фактором в развитии франчайзинговых сетей.

Таким образом, содержание обязанностей пользователя шире чем у правообладателя. Обязанности дифференцируются по двум группам: диспозитивные, «которые возлагаются на правообладателя только в тех случаях если иное не предусмотрено договором» и императивные, «которые возлагаются на всякого правообладателя по этому договору в обязательном порядке». «Важнейшая императивная обязанность правообладателя - обеспечение передачи пользователю всего комплекса исключительных прав по договору. Однако, рассматриваемая общая обязанность в п. 1 ст. 1031 не сформулирована прямо, а «как бы» подразделяется на субобязанности, которые как раз и составляют данную общую обязанность».

Договор коммерческой концессии как предпринимательский всегда является возмездным, и соответственно содержит в себе конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Стоит заметить, что Федеральным законом от 18 июля 2011 г. №216-ФЗ в Гражданский Кодекс были внесены изменения, согласно которым разрешено одновременно использовать в договорах начальный (паушальный) взнос и периодические платежи. И если ранее статья 1030 требовала, чтобы договор предусматривал либо начальную разовую выплату, либо регулярные платежи, то теперь нынешнее требование свидетельствует о целесообразности их сочетания в договорах франчайзинга.

Сосна определяет, что «Размер, порядок, формы и виды вознаграждения определяются сторонами в договоре. В ст. 1030 ГК предлагается примерный, не исчерпывающий перечень форм вознаграждения. Это - фиксированные разовые и периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи. В договоре могут быть предусмотрены иные формы или их комбинации».

Суханов относит к обязанностям правообладателя: «Во-первых, обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав; во-вторых, обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав». Также автор рассматривает и другие диспозитивные обязанности, возлагаемые на правообладателя, при условии, что другое не предусмотрено договором. Он относит к ним: «Обязанность обеспечить государственную регистрацию договора; Обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю; Обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора».

Также стоит отметить замечание Сосны о том, что «надлежащее исполнение обязанности стороной является юридическим фактом - односторонней сделкой, а раз ее совершает юридическое лицо, то она должна иметь письменную или любую иную форму, но не устную (ст. 161 ГК). Если срок или сроки в обязательстве не установлены, то правообладатель обязан передать пользователю такую информацию в разумные сроки (п. 2 ст. 314 ГК). Место исполнения обязательства определяется в соответствии с положениями ст. 316 ГК»

В обязанности пользователя входят: «Обязанность использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации строго определенным в договоре способом; обязанность не разглашать ноу-хау и иную конфиденциальную коммерческую информацию, полученную от правообладателя; Обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг производимых или оказываемых правообладателем; обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия; обязанность оказывать потребителям дополнительные услуги, которые предоставляет своим потребителям правообладатель; обязанность информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора»

Инструкции и указания правообладателя, которые пользователь обязан соблюдать, могут быть даны как при заключении договора коммерческой концессии, так и в любое время его действия. Однако правообладатель не может предъявить требования, которые не соблюдет сам.

Сосна делит обязанности пользователя на две разновидности:

Первая группа обязанностей относится к предмету договора и деятельности, осуществляемой пользователем с использованием чужой интеллектуальной собственности.

Вторая - обусловлена возмездным характером договора.

В основе партнерства также должна лежать информационная прозрачность. Это подразумевает, что франчайзер должен представить франчайзи финансовый отчет за последние три года и впоследствии осведомлять партнера о текущих показателях путем распространения ежегодных рекламных бюллетеней.

Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Поэтому вполне вероятны необоснованные требования о раскрытии информации правообладателем. Поэтому правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация должна быть предоставлена. В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация необходимая для осуществления прав» является оценочным.

Также стоит отметить, что с изменениями, внесенными в Гражданский Кодекс в 2012 г. в договорах разрешается ряд ограничений, усиливающих франчайзинговую сеть. Статья 1033 ГК теперь в большей степени согласована с положениями законодательства о защите конкуренции и допускает установление в договоре следующих обязательств франчайзи:

* реализовывать (в т. ч. перепродавать) произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам.

* не реализовывать (не оказывать, не выполнять) аналогичную продукцию (работы, услуги) с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.

* продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги только в границах определенной территории.

Ранее существовавшие в Гражданском Кодексе запреты призывали поощрять ценовую конкуренцию между пользователями франшизы и гарантировать их самостоятельность по отношению к правообладателю. Однако, данный подход вступал в противоречие с экономической сутью франчайзинга, предполагающего конкуренцию в первую очередь между разными сетями, но не между пользователями - франчайзи внутри одной сети. Предоставляя свой известный знак правообладатель вправе требовать от пользователей следовать единой коммерческой политике, которая в итоге приводит к повышению эффективности работы всей сети в целом.

2.4 Ограничения и ответственность сторон по договору коммерческой концессии

Согласно ст. 22 ГК РФ никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и в порядке, установленных законом, а сделки, направленные на ограничение правоспособности и дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом. Под этот исключительный случай как раз подпадает ст. 1033 ГК РФ об ограничениях прав сторон по договору коммерческой концессии. Перечень прав, способных ограничить стороны исчерпывающим не является.

По мнению Сосны «Такой подход законодателя представляется излишне широким и нарушающим технику правоприменения, согласно которой исключения из общего принципа нельзя толковать распространительно, а само исключение должно быть сформулировано предельно четко». Далее автор заключает, что «Вообще в ст. 1033 ГК необходимо включить только нормы, направленные на ограничение таких прав контрагентов, использование которых может нарушить монополию пользователя в пределах «его» территории или создать ситуацию конкуренции контрагентов в отношении товаров, работ и услуг, которые каждый из них предлагает на рынке с использованием комплекса исключительных прав на одни и те же объекты интеллектуальной (промышленной) собственности»

Профессор Е.А. Суханов отмечает, что договором может быть предусмотрено использование конкретного объема исключительных прав и коммерческой информации, полученных от правообладателя, с указанием или без указания территории использования. По мнению автора «Такого рода ограничения предпринимательской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Таким образом, условия, направленные на ограничения их прав, служат тому, чтобы они выступали как партнеры, а не конкуренты, и не допускали, в том числе, возможности конкурировать с ними другим лицам в отношении тождественного или аналогичного товара.

Ничтожным является и условие, согласно которому пользователь получает право продавать товары, производить работы или оказывать услуги исключительно определенным категориям покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. И в данном случае смысл нормы очевиден: законодатель не допускает появления в договоре условий, позволяющих дискриминировать те или иные категории покупателей или заказчиков (например, по национальным, религиозным или каким-либо иным мотивам).