Личные неимущественные блага (права) и их защита

Известно, что некоторые люди преждевременно прекращают свою жизнь самоубийством. По данным Всемирной организации здравоохранения в мире ежегодно совершается более 500 тысяч самоубийств и примерно 7 миллионов попыток. Долгие годы укоренялось убеждение, что кончают с собой лишь психически больные. На самом деле они составляют всего 25-27 процентов, еще 19 процентов - алкоголики, а остальная подавляющая часть - лица, которые никогда не лечились у психиатров и никогда не обнаруживали каких-либо поведенческих особенностей, позволяющих отнести их к категории больных[26].

Вспомним, что Устав Морской (1720 г) Петра 1 постановлял, что "кто и хочет сам себя убить и его в том застанут, того повесить на рее; а ежели кто сам себя уже убьет, тот и мертвый за ноги повешен быть имеет". А Уложение о наказаниях 1845 г. лишило самоубийцу христианского погребения[7, с.61].

Самоубийство не может, конечно, пропагандироваться и поощряться, но в то же время и не должно иметь отрицательных последствий со стороны государства к родственникам умершего, а при неудачной попытке к самому потерпевшему. Следует согласиться с утверждением Гегеля: "... в качестве лица я имею... мою жизнь, лишь постольку, поскольку на эго есть моя воля. Я обладаю... этой жизнью, только поскольку я хочу; животное не может само себя изувечить или лишить себя жизни, а человек может".

Правомочие гражданина по распоряжению своей жизнью связано с проблемой эвтаназии. Различают активную (позитивна) эвтаназию, когда используют средства или действия, ускоряющие наступление смерти (передозировка снотворного, смертельная инъекция и др.), и пассивную (негативную) эвтаназию, которая означает отказ от искусственных мер, способствующих поддержанию жизни. Оба вида эвтаназии касаются больного гражданина (пациента) и предлагаются к осуществлению только по его просьбе.

Впервые законодатель сформулировал свое отношение к эвтаназии в 1993 г. в Основах законодательства об охране здоровья граждан (ст.45). Медицинскому персоналу запрещено осуществление эвтаназии. Лицо, которое сознательно побуждает больного к эвтаназии и (или) осуществляет эвтаназию, несет уголовную ответственность.

Ряд ученых еще до принятия соответствующей нормы выступали против разрешения - эвтаназии как недопустимой с нравственной и юридической позиции[27, с.76]. Некоторые полагают, что возможно законодательное закрепление пассивной эвтаназии[28, с.34].

Думается, что в законе должна быть разрешена и активная и пассивная эвтаназия. Высшей ценностью является реальное благополучие человека. Не каждый имеет силы лежать парализованным, не обходиться ни дня без посторонней помощи, испытывать постоянные сильные боли. Не у всех одинаковое представление о качестве жизни. В США смертельно больная парализованная женщина, находясь в сознании, потребовала отключить аппарат искусственного дыхания, поддерживающий ее жизнь. Несмотря на возражения врачей суд удовлетворил требование пациентки, указав, что было бы жестоко сохранять существование, переполненное болью[27, с.78].

Применительно к пассивной эвтаназии надо добавить, что пациент вправе требовать оказания ему квалифицированной медицинской помощи, но вправе и отказаться от нее (чувствует себя плохо, но в поликлинику не идет; лежит в больнице, но против операции). Обязанность же лечебного учреждения по оказанию медицинской помощи возникает перед конкретным пациентом в определенном объеме и только после того, когда пациент выразит свое право получить помощь. Другой взгляд означал бы, что врачи могут ворваться в любую квартиру и со ссылкой на клятву Гиппократа навязать свою помощь. В подтверждение этому ст.33 Основ законодательства об охране здоровья граждан разрешает пациенту отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, оформив соответствующую запись в медицинской документации.

Решение об эвтаназии должно приниматься самим пациентом. Стоит ли жизнь продолжения - вопрос, который ни одно человеческое существо не может решить за другое. Поэтому на момент принятия решения гражданин должен быть дееспособным, а также не иметь каких-либо заболеваний, сопровождающихся навязчивой идеей смерти. Полагаю, что если пациент находится без сознания и ранее не оформил надлежащим образом свое согласие на эвтаназию, то соответствующие меры приняты быть не могут.

Отдельно стоит вопрос об эвтаназии применительно к несовершеннолетнему больному. Будет ли иметь юридическое значение требование (согласие) несовершеннолетнего на эвтаназию.

Хотя, как уже отмечалось, в настоящее время эвтаназия запрещается, но из содержания Кодекса Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» можно сделать вывод, что родители несовершеннолетнего, не достигшего 15 лет, вправе отказаться oт медицинской помощи, необходимой для спасения жизни их ребенка. Таким образом, следует, что осуществление пассивной эвтаназии по отношению к ребенку возможно. В такой ситуации больничное учреждение имеет право (но не обязанность) обратиться в суд для защиты интересов ребенка[16].

По действующему законодательству дети до 14 лет обладают элементами дееспособностями, приобретают основные права и обязанности через своих законных представителей за некоторыми исключениями (п.2 ст.23 ГК); несовершеннолетние от 14 до 18 лет действуют самостоятельно, но с письменного согласия родителей, усыновителей, попечителей или без согласия последних в предусмотренных законом случаях (п.1,2 ст.22, 23 ГК)[4].

Полагаю, что общие правила гражданского законодательства об осуществлении прав несовершеннолетних не могут быть механически перенесены на вопросы эвтаназии. Видимо, в будущий акт об эвтаназии должны быть включены специальные положения, касающиеся несовершеннолетних. Это объясняется тем, что если при осуществлении других прав и обязанностей детей родители поступают неправомерно, то существуют определенные гарантии для защиты интересов детей (например, признание сделки по отчуждению имущества несовершеннолетнего недействительной, лишение родительских прав за жестокое обращение с детьми и др.). Если бы родители реализовали право на эвтаназию в отношении своего ребенка, и их действия в дальнейшем признаны незаконными, то никакие последующие меры не восстановят жизнь ребенка.

Можно предложить следующее решение вопроса об эвтаназии несовершеннолетних. В возрасте до 14 лет вопрос о прекращении жизни не должен ставиться, поскольку малолетний не вполне понимает значение своих действий (решений) и (или) не может руководить ими. В возрасте от 14 до 18 лет несовершеннолетний самостоятельно решает вопрос о прекращении своей жизни с учетом общих критериев, которые действуют в отношении взрослых пациентов, и письменного согласия ею родителей. Субъекты, санкционирующие законность эвтаназии (консилиум врачей, прокуратура или суд) вправе отложить решение этого вопроса до достижения больным 18-летнего возраста[29, с.15].

Не следует считать, что введение эвтаназии будет сопровождаться значительными злоупотреблениями, поскольку эвтаназия должна быть не просто провозглашена, но и обеспечена дополнительными обязанностями государства, его органов, должностных лиц предоставить пациенту истинную информацию о его заболевании, организовать обязательную предварительную консультацию пациента с психотерапевтом, гарантировать безболезненность кончины, обеспечить присутствие работников прокуратуры, родственников и др.

Сторонники эвтаназии укалывают на допустимость ее проведения в исключительных случаях при наличии, сознательной и устойчивой просьбы больного, невозможности облегчить страдания больного известными средствами, точной несомненной доказанности невозможности спасти жизнь, установленной коллегией врачей при обязательном единогласии, предварительного уведомления органа прокуратуры[30, с.16].

При формулировке условий осуществления эвтаназии возникает сомнение, только ли при "точной несомненной доказанности невозможности спасти жизнь" допустимо право на смерть. Следует продумать возможность (разрешение) эвтаназий еще в случае если установлено, что в обозримый период смерть не наступит, но развитие болезни несомненно приведет к необратимой деградации личности.

Существует мнение, что пациенты, развитие болезни которых приводит к деградации личности не смогут осознанно отказаться or сделанного ранее заявления уже в силу развития самой болезни и, следовательно, эвтаназия осуществлялась бы вопреки их истинной воле [31, с.88]. Полагаем, что в период деградации (разрушения) личности такие лица ничего не могут делать осознанно, а значит и их желание отказаться от эвтаназии также может подвергаться сомнению Поэтому целесообразно ввести в российское законодательство нормы, признающие юридическую силу за "прижизненным завещанием", в силу которого гражданин в сознании и здравом уме может отказаться к применения к нему искусственных мер по поддержанию жизни на случай возможной недееспособности в будущем.

Принятию нового нормативного акта (нормы) о введении эвтаназии должна предшествовать широкая общественная дискуссия

Выше приведенные соображения позволяют уточнить и дополнить условия проведения эвтаназии и наложить их в следующей редакции.

1) решение об эвтаназии должен принимать дееспособный гражданин; решение об эвтаназии несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет может быть отложено прокурором (или судом) и консилиумом врачей-специалистов до достижения больным 18-летнего возраста, решение об эвтаназии несовершеннолетнего в возрасте до 14 лет или его родителей юридической силы не имеет,

2) просьба гражданина об эвтаназии добровольна, сознательна, устойчива, гражданин не имеет заболеваний, сопровождающихся навязчивой идеей смерти,

3) точная несомненная доказанность невозможности спасти жизнь, установленная консилиумом врачей-специалистов при обязательном единогласии, в исключительных случаях - если смерть в указанный период не наступит, но развитие болезни несомненно приведет к необратимой деградации личности,

4) невозможность облегчить сильные физические и нравственные страдания больного известными средствами,

5) предварительное разрешение прокурора (или решение суда).

Право на распоряжение жизнью включает еще один аспект, имеющий значение для лиц, приговоренных за совершение преступления к смертной казни. Все дела о назначении наказания в виде смертной казни после свершения предусмотренной законом процедуры обжалования направляются в Комиссию по вопросам помилования при Президенте РК. При этом не имеет значения, направлено ли осужденным ходатайство о помиловании. Представляется, что помилование нельзя навязывать, основанием для рассмотрения вопроса о помиловании должна быть просьба осужденного[30, с.16]. Инициатива осужденного в этом вопросе является осуществлением ею правомочия по распоряжению своей жизнью.

Если право на жизнь нарушено и это привело к смерти, то какие-либо гражданско-правовые способы защиты не применимы.

Исключением, пожалуй, является одна ситуация. Некоторые болезни до сих пор неизлечимы, но с момента их возникновения до смерти существует определенный ограниченный период времени. Если возникновение такой болезни произошло по вине других лиц, то потерпевший вправе требовать гражданско-правовой защиты именно права на жизнь (а не только права на здоровье). Так, пациенту во время операции в больнице влили плазму донора, инфицированного вирусом иммунодефицита человека Государственная станция переливания крови (ГСПК) не утилизировала, а передала зараженную кровь на переработку в плазму. Вина сотрудников ГСПК установлена. Известно, что средняя продолжительность инфицированных составляет 5-7 лет. Потерпевший может использовать такой гражданско - правовой способ защиты как требовать в исковом порядке компенсации неимущественного вреда за нарушение права на жизнь. В начале 80-х годов фармацевтические предприятия США получали плазму крови от доноров, относящихся к группам риска, - наркоманов и включенных, хотя об опасности ВИЧ-инфекции уже было известно. В настоящее время из-за этого упущения инфицировано восемь тысяч человек, страдающих гемофилией. Четыре фармацевтические фирмы решили выплатить возмещение ущерба в размере ста тысяч долларов каждому больному гемофилией американцу, заразившемуся в результате переливания крови вирусом иммунодефицита человека. Но представители больных предполагают в судебном порядке увеличить сумму компенсации[30, с.17].

2.2 Право на здоровье

Право на здоровье закреплено в Конституции РК, ст.8 и 37 Декларации прав и свобод человека и гражданина. Более подробно это право регулируется Кодексом Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения»[16], ГК РК[4] и другими актами. В ст.115 ГК здоровье названо нематериальным благом и отнесено к объектам гражданских прав[4].

Согласно Уставу Всемирной организации здравоохранения, здоровье является "состоянием полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствием болезней и физических дефектов.

Обладание высшим достижимым уровнем здоровья является одним из основных прав всякого человека без различия расы, религии, политических убеждений, экономического и социального положения"[33, с.56].

В медицинской энциклопедии здоровье называется состоянием, противоположным болезни, которое нельзя определить с достаточной точностью, так оно связано с большой широтой колебаний важнейших показателей жизнедеятельности человека и приспособительными возможностями организма[32, с.225]. Состояние здоровья может быть установлено на основании личных (субъективных) ощущении конкретного человека в совокупности с данными клинического обследования, с учетом пола, возраста, социальных, климатических, географических и метеорологических условий, в которых живет или временно находится человек.

Право на здоровье имеет абсолютный характер, поскольку все остальные к управомоченному лицу граждане и юридические лица обязаны не нарушать это право, воздерживаться от действий, мешающих его осуществлению.

Позитивное содержание права на здоровье состоит из правомочий владения, использования и распоряжения своим здоровьем. Обычно эти правомочия фактически осуществляются постоянно, но как бы юридически "незаметно", а проявляются в случае нарушения здоровья или в особых специфических ситуациях.

Так гражданин может осуществлять правомочия по владению и использованию здоровья путем обращения в поликлинику, больницу, диспансер и заключения с этими учреждениями договора на оказание медицинской помощи Подобный договор является типичным гражданско-правовым договором по оказанию услуг[34, с.34]. Эти правомочия могут реализоваться и до нарушения права на здоровье, например, при обращении здоровых граждан в медицинские учреждения за консультацией, для вакцинации, профилактического осмотра.

При вступлении гражданина в правоотношение с медицинским учреждением он становится обладателем относительных субъективных прав (на квалифицированную медицинскую помощь, выбор врача, информацию о состоянии здоровья, проведение консилиума других специалистов и пр.), которые конкретизируют содержание права на здоровье и определяют его пределы.

Введенное с 1993 г обязательное медицинское страхование характерно тем, что договору на оказание медицинской помощи пациента с медицинским учреждением предшествуют еще два договора: договор обязательного медицинского страхования между страхователем и страховой медицинской организацией и договор на организацию лечебно-профилактической помощи по медицинскому страхованию между страховой медицинской организацией и медицинским учреждением. Эти договоры направлены на обеспечение порядка финансирования и организации, оказываемых пациенту медицинских услуг, но гражданин не является их участником (поэтому анализ содержания этих договоров не проводится).

Правоотношения между медицинским учреждением и гражданином в некоторых ситуациях могут возникнуть и независимо от воли и желания последнего, без заключения договора, а вследствие юридических фактов, указанных в законе. Так, Кодексом Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» установлено, что лицо, страдающее психическим расстройством, может быть госпитализировано в психиатрический стационар без его согласия и без согласия его законного представителя до постановления судьи, если его обследование или лечение возможны только в стационарных условиях, а психическое расстройство является тяжелым и обусловливает его непосредственную опасность для себя или окружающих или неспособность самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности или существенный вред его здоровью вследствие ухудшения психическою состояния, если лицо будет оставлено без помощи[16]. При этом право на здоровье получает реализацию через предусмотренные законом относительные права пациента перед психиатрическим стационаром (право на психиатрическую помощь в наименее ограничительных условиях, право на оказание помощи в условиях, соответствующих санитарно-гигиеническим требованиям, право на предварительное согласие и отказ на любой стадии от использования в учебном процессе, фото-, видео - или киносъемке, право пригласить любого специалиста, участвующего в оказании психиатрической помощи, с согласия последнего для работы во врачебной комиссии и др.).

Другой применяющийся в Казахстане и за рубежом способ использования своего здоровья - вынашивание и рождение женщиной ребенка, зачатого путем имплантации в ее органов чужой оплодотворенной яйцеклетки, и последующей передачей рожденною его биологическим родителям.

В Кодексе Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» установлено, что каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона[16].

Высказано соображение, что биологические супруги могут быть признаны родителями ребенка лишь при условии, что суррогатная мать откажется от рожденного, а супруги ею усыновят, так как вряд ли правомерно рассматривать cyppoгатную мать как инкубатор, не имеющий с ребенком биологической связи[35, с.119]. С таким мнением трудно согласиться.

Общей и главной чертой размножения человека является объединение в диплоидной клетке генетического материала двух различных зародышевых клеток. Таким образом, биологическое родство определяется генетическим материалом, а не вынашиванием зародыша в теле женщин. Женщина, согласившаяся на имплантацию чужой оплодотворенной клетки, - своеобразный донор. Только объектом донорства являются не opгaны и ткани, а весь женский организм. Между женщиной, вынашивающего ребенка, и зародышем устанавливается биологическая связь. Всякое нарушение равновесия и нехватка какого-либо вещества в питании беременной женщины может отразиться на развитии зародыша. Но биологпческая связь - не биологическое родство. Биологическая связь прекращается с момента рождения, а биологическое родство сохраняется и передастся на поколения в поколение.

В Законе «О браке и семье в РК» предусмотрено, что лица, состоящий в браке и давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (cypрогатной матери).

По мнению одного из разработчиков закона такая формулировка была принята, чтобы защитить в первую очередь интересы суррогатной матери, а договоры о вынашивании следует считать недействительными[35, с.119].

Очевидно подразумеваются интересы суррогатной матери в отношении ребенка. Такие объяснения вызывают возражения.

Если суррогатная мать способна иметь детей естественным способом, то при современной дороговизне оказания медицинских услуг, нeбольшого количества донорского материала не понятно решение законодателя предоставить ей возможность иметь ребенка путем метода искусственного зарождения.

Если суррогатная мать не способная иметь ребенка естественным путем (обычно в других странах исключено, что такая женщина может быть суррогатной матерью), то она вправе обратиться в медицинское учреждение в соответствии с ранее цитированной ст.35 Основ законодательства об охране здоровья граждан для применения к ней метода искусственной инсеминации или переноса эмбриона. В таком случае при невозможности иметь ребенка биологическим родителям и суррогатной матери, почему в первую очередь надо защищать интересы суррогатной матери.

Как видно, кодекс устанавливает три обязательных условия такого способа искусственного зарождения детей состояние биологических родителей в зарегистрированной браке, письменное согласие обоих биологических родителей на имплантацию эмбриона другой женщине в целях вынашивания; согласие суррогатной матери, родившей ребенка, на его передачу биологическим родителям.

Полагаю, что в законе должно быть введено обязательное письменное оформление двух договоров. Первый договор заключается между супругами, претендующими на положение будущих родителей и предоставивших донорский материал, и медицинским учреждением об изъятии донорского материала и возврате рожденного ребенка. В законе необходимо установить ряд требований к этому договору. Будущие родители вправе прибегнуть к такому способу зачатия только при невозможности рождения у них ребенка естественным путем. Согласие дают оба супруга, состоящие в зарегистрированном браке. Супруги имеют право на информацию о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора.

Второй договор заключается между медицинским учреждением и суррогатной матерью об имплантации в ее организм чужой оплодотворенной клетки и возврате рожденного ребенка в медицинское учреждение. В законе нужно указать следующие требования к этому договору. Роль суррогатной матери не может быть особым видом коммерческой деятельности - многократно использоваться с целью извлечения материальной выгоды. Такие систематические операции создают yгpoзy здоровью суррогатной матери и низводят ее до живою инкубатора. Однако дача согласия на одну-две операции представляется возможным. Суррогатная мать не может: быть носителем генитальной инфекции; относиться к лицам, наследственность которых трудно проверить; иметь венерические заболевания или ВИЧ-инфекцию; иметь медицинские противопоказания к беременности.

Для этих двух договоров действует правило о том, что операции по изъятию донорского материала и имплантации эмбриона осуществляются в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранении получивших лицензию на указанный вид деятельности.

Третий договор между биологическими родителями и суррогатной матерью не является обязательным, а заключается при обоюдном желании взаимного решения вопросов о порядке общения в период беременности суррогатной матери и после рождения ребенка, о размере предоставляемой суррогатной матери компенсации, о тайне донорства и др. Такой договор неизбежен, если биологические родители сами подыскивают суррогатную мать или ею становится родственница или близка подруга биологических родителей.

В отдельных случаях осуществление правомочий по владению и пользованию здоровья одновременно является и юридическим фактом состоянием, порождающим или прекращающим какое-либо другое правоотношение. Так, гражданин не может усыновить ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную семью при наличии ряда заболеваний.

Правомочие по распоряжению своим здоровьем предполагает принятие дееспособным лицом самостоятельных решений, в том числе таких, которые неблагоприятно отразятся на здоровье. Показателен следующий пример. Один американский предприниматель создал фирму, в число предполагаемых услуг которой входит курс прохождения пыток. С участников берут письменное согласия на то, что их будут бить, мучить, обрабатывать слезоточивым газом, электрошоком. Любой, заплативший 425 долларов, может проверить, как он переносит боль и физические страдания. Курс настолько популярен, что желающие записываются на месяцы вперед.

Однако в Казахстане также возможен аспект осуществления права на здоровье как распоряжение своим здоровьем. Возьмем хотя бы ситуацию по проведению медицинского эксперимента на здоровых людях - добровольцах с целью решения вопроса о ходе развития болезни, выявления eё возбудителей, выбора оптимального способа лечения и допустимости его практического применения или создание модели экстремальных условий для выяснения порога человеческих возможностей. Например, сотрудница Центрального института усовершенствования врачей в порядке эксперимента по своему желанию была заражена малярией и мосле первых признаков недомогания лекарств не принимала. Эксперимент был прекращен после жесточайшей депрессии (температура достигла 41,5 градусов) После выздоровления приступы лихорадки периодически возобновлялись в течение полугода[35, с.120].

Порядок проведения биомедицинских исследований с привлечением человека в качестве объекта определен в Кодексе Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения». К необходимым условиям относятся полная предварительная информация о предстоящем эксперименте, свободное письменное согласие гражданина-объекта исследования, предварительное проведение лабораторного эксперимента, осуществление эксперимента в учреждении государственной системы здравоохранения.

Рассмотрим подробнее эти условия. Прежде всего, гражданину-объекту исследования должна быть представлена полная информация о целях, методах, продолжительности, ожидаемом результате, побочном эффекте и другом возможном риске. Участник информируется перед началом эксперимента, а также в период его проведения, если предварительная информация получила коррективы. Гражданин должен обязательно быть уведомлен также о том, что он вправе отказаться от участия в исследовании в любое время до его начала или требовать прекращения эксперимента на любой стадии.

Непременным условием медицинского исследования является добровольное согласие испытуемого в письменной форме. Чтобы исключить скрытые формы принуждения вводится запрет проведения биомедицинских исследований с привлечением в качестве объекта лиц, задержанных, заключенных под стражу, отбывающих наказание в местах лишения свободы либо заключенных под административный арест.

Безусловно, необходимо предварительное проведение лабораторного эксперимента. Но на наш взгляд это условие лишь составная часть требования о научной обоснованности эксперимента. Научная обоснованность подтверждается тем, что исследование имеет разработанную методику, оформляется протоколом (другим документом), регистрируется медицинскими приборами, кино-, фотоаппаратурой, иной техникой, иногда проводится в присутствии свидетелей (наблюдателей), базируется на результатах лабораторного эксперимента.

Обязательность проведения биомедицинскою исследования в учреждении государственной или муниципальной системы здравоохранения вызывает сомнения. Считаю, что в качестве альтернативы можно осуществлять исследование под контролем этих учреждений. Последнее предложение реализуется в случае проведения биомедицинского исследования в космосе, под землей, под водой и т.п.

Законодательство необходимо дополнить еще рядом условий. Bo-первых, при проведении эксперимента должен обеспечиваться приоритет интересов его участника перед интересами науки и общества. Эксперимент надо прекратить, если возникнет риск гибели или необратимого ухудшения здоровья добровольца или нарушаются его другие права и интересы[36, с.105].

Во-вторых, необходимо решить вопрос о вознаграждении и возмещении возникшего вреда у участника эксперимента. Вознаграждение и возмещение вреда не противоречат моральным принципам общества и должны компенсироваться организацией, ответственной за подготовку и проведение исследования.

В-третьих, письменное согласие испытуемого недостаточно для оформления отношений с учреждением здравоохранения, поскольку защищает интересы только этого учреждения. Было бы правильно ввести обязательную письменную форму договора о проведении биомедицинского исследования с указанием всех условий.

Считаю, что нет оснований характеризовать медицинский эксперимент на здоровых людях-добровольцах как вмешательство в личные права человека, совершаемое в связи с исследованиями в области медицины. Поскольку участвуя в эксперименте, гражданин осуществляет свое право на здоровье в порядке, предусмотренном законодательством.

Правомочие по распоряжению своим здоровьем проявляется также в возможности отказа гражданина от медицинского вмешательства или требования его прекращения. При этом гражданину должны быть объяснены возможные последствия. Отказ от медицинского вмешательства с указанием возможных последствий оформляется записью в медицинской документации и подписывается гражданином и медицинским работником.

Существуют определенные ограничения при реализации этого правомочия. Допускается оказание медицинской помощи (медицинское освидетельствование, госпитализация, наблюдение и изоляция) без согласия граждан в отношений страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами, или лиц, совершивших общественно опасные деяния, на основаниях и в порядке, установленных законодательством РК.

Правомочие по распоряжению своим здоровьем осуществляется и путем включения договора донорства, поскольку при этом нарушается телесная оболочка и возникает риск временного или постоянного ухудшения состояния здоровья. Закон установил пределы реализации этого правомочия.

Донором может быть только совершеннолетний и дееспособный гражданин. При изъятии костного мозга возраст не имеет значения, при изъятии крови донор должен быть не старше 60 лет.

Живой донор должен находиться с реципиентом в генетической связи, за исключением случаев пересадки крови и костного мозга. Перед операцией донор проходит медицинское освидетельствование, результатами которого и подтверждается, что здоровью донора не будет причинен вред. При трансплантации органов и тканей (помимо крови) консилиум врачей-специалистов констатирует, что донору не будет причинен значительный вред.

Донорство крови может быть как возмездным, так и безвозмездным. В Кодексе Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» предусмотрено, что органы и ткани (помимо крови) не могут быть предметом купли-продажи. Предпочтительнее признать возможным возмездное донорство, при этом следует говорить не о вознаграждении за предоставленные органы и ткани, а о компенсации донору за причиненные неудобства, физические и моральные страдания, риск возможного ухудшения здоровья. Соответственно нужно считать возмездную сделку донорства не разновидностью договора купли-продажи, а договором особого рода.

Пока забор и заготовка органов и тканей разрешается в государственных учреждениях здравоохранения, но полагаю, что в дальнейшем донор должен быть свободен в выборе приобретателя его органов и тканей. В договоре донорства можно было бы предусмотреть передачу трансплантанта посреднику с указанием предоставить его затем конкретному реципиенту.

Заключая договор донорства и реализуя тем самым правомочие по распоряжению здоровьем, гражданин становится носителем целого комплекса относительных прав и обязанностей (право на информацию о предстоящей процедуре и ее последствиях, право отказаться в любой момент от донорства, обязанность сообщить сведения о перенесенных или имеющихся заболеваниях и др.).

Иногда гражданин осуществляет правомочие по распоряжению своим здоровьем, вступая в правоотношения, возникающие из объявления конкурса.

Учитывая добровольность участия в подобных конкурсах, следует исходить из того, что бремя возникающего ущерба здоровью несет сам участник конкурса, если иное не предусмотрено условиями сдельного конкурса.

При нарушении права на здоровье можно использовать такой способ защиты как прекращение правоотношений. Например, гражданин, не удовлетворенный качеством медицинской помощи или сокрытием от него информации о заболевании, расторгает договор с медицинским учреждением (частнопрактикующим врачом).

Возможно применение такого способа защиты как изменение правоотношения. Так, пациент, получающий некачественную медицинскую помощь, вправе выбрать другого врача (с его согласия), при удовлетворении этого требования изменяется содержание договора на оказание медицинской помощи.

Наиболее характерный способ защиты права на здоровье - возмещение возникшего вреда. Несмотря на договорной характер отношений между гражданином и медицинским учреждением по сложившейся практике и в соответствии со ст.937 ГК при повреждении здоровья применяются правила о деликтных обязательствах, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности.

В соответствии со ст.937 ГК вред, причиненный личности, подлежит возмещению лицом, причинившим вред в полном объеме. Причинивший вред освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине. Вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных законом[37].

Вред, причиненный здоровью потерпевшего случайно, не возмещается. Как исключение действует правило, закрепленное в ст.931 ГК. Субъект, деятельность которого связана с повышенной опасностью для окружающих, обязан возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. В постановлении Верховного Суда РК "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья" источник повышенной опасности характеризуется двумя обязательными признаками: повышенная вероятность причинения вреда; невозможность полного контроля со стороны человека[38].

Вред, причиненный личности гражданина, не может быть возмещен в натуре. Возмещение вреда, причиненного здоровью, производится в форме взыскания утраченного потерпевшим заработка, которого он лишился вследствие повреждения здоровья; вынужденных дополнительных расходов; морального ущерба.

Размер имущественного вреда, подлежащего возмещению при полной или частичной утрате заработка, зависит от среднего заработка потерпевшею до несчастного случая (трудового увечья) и степени (процента) утраты профессиональной трудоспособности.

В соответствии со ст.318 ГК сумма, выплачиваемая по денежному обязательству непосредственно на содержание гражданина (в частности в возмещении вреда, причиненного здоровью), с увеличением установленного законом минимального размера оплаты труда пропорционально увеличивается. Потерпевшему возмещается также имущественный вред в виде компенсации дополнительных расходов (ст.938 ГК). Как правило, в эту группу входят расходы на дополнительное питание, уход за потерпевшим, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, проезд к месту лечения и обратно. Исчерпывающий перечень дополнительных расходов отсутствует, однако требуется, что бы потерпевший был признан нуждающимся в этих видах помощи и не получил их бесплатно от соответствующих организаций.

Согласно ст.938 ГК РК, при причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается[37].

При нарушении права на здоровье потерпевший может, использован такой способ защиты как компенсация неимущественного вреда. Например, пациентка заключила договор со стоматологической клиникой протезировании дважды изготавливали некачественные протезы. В иске истица требовала взыскав компенсацию за физический (сильные боли) моральный (невозможность принимать пищу, членораздельно говорить, вынужденные посещения клиники) вред.

Конституция РК провозглашает право каждого на личную неприкосновенность Личная неприкосновенность включает физическую и психическую неприкосновенность Право на физическую и психическую неприкосновенность регулируется также Кодексом Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения»[16].

В юридической литературе высказано предположение о подготовке законодательства о психологической безопасности личности, учитывая отдельные сферы жизнедеятельности человека при проведении лабораторных работ, катастрофах, в условиях воинской службы, отбывании наказания и т.д. [39, с.97], в том числе и об охране самих субъектов биоэнергетического (психического) воздействия и условиях их использования.

Физическая неприкосновенность означает автономное решение вопросов о пользовании и распоряжении своим телом, отделенными от организма органами, тканями.

Уточним правовой статус органов и тканей человека с момента отчуждения от организма. Среди них выделяют трансплантаты - органы и ткани, которые изымаются для дальнейшей пересадки, ампутированные при операции части тела пациентов, абортированные плоды, эмбриональный материал (плацента, плодный пузырь, амниотическая жидкость), сцеженное грудное молоко, остриженные волосы и др.

Одни авторы считают, что органы и ткани, являются частью организма, образуются в результате естественного биологического процесса и поэтому подпадают под понятие вещи, не имеют рыночного эквивалента, затраты по консервации трансплантата составляют стоимость услуг, связанных с последующей пересадкой, а не стоимость органа или ткани и, следовательно, не могут быть предметом гражданско-правовых сделок[39, с.98]. Вряд ли труп, органы и ткани можно наследовать как обычное имущество.

Другие авторы называют органы и ткани человеческого организма личными неимущественными благами, по поводу которых складываются гражданские отношения донорства и трансплантации. После отделения от конкретно: о человека органов и тканей предполагается, что трансплантаты теряют свою индивидуально-личностную определенность[31, с.89]. По мнению третьих органы и ткани (в частности кровь), будучи отделенными от организма, следует считать вещами, ограниченными в обороте[33, с.56]. Последняя точка зрения представляется правильной. Органы и ткани человека с момента отделения от организма - объекты материального мира, носящиеся к понятию вещей. Это подтверждает использование, например крови как сырья для производства лекарственных препаратов.

В Кодексе Республики Казахстан от 30 июня 2010 года № 296-IV «О таможенном деле в Республике Казахстан» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 06.01.2011 г.) указывается, что введение в области внешнеторговой деятельности находится определение порядка экспорта и импорта биологически активных материалов (донорской крови, внутренних органов и других материалов), а также порядок их использования. Таким образом, закон признает биологически активные материалы предметом сделок купли-продажи.

Вряд ли можно считать что гражданин имеет право собственности на свое тело и осуществляет правомочия по владению, пользованию и pacпоряжению им как вещью. Как отдельный самостоятельный объект телесную оболочку человека признать нельзя, поскольку сама по себе при жизни человека она не существует, а является неотъемлемым компонентом индивида. В связи с этим пользование и распоряжение человека им организмом происходит не путем осуществления правомочий собственника, а совершением иных правомерных действий по реализации права на физическую неприкосновенность.

В юридической науке было предложено рассматривать право на физическую неприкосновенность как неимущественное, сущность его сводилась к возможности лица требовать от всех и каждого воздержания от посягательств на его жизнь и здоровье, а своеобразие виделось в том, что регулирование этих отношений осуществляется через peгламентацию имущественных отношений, возникающих в связи с нарушением этого права.

По нашему мнению в содержание права на физическую и психическую неприкосновенность входит правомочие гражданина самостоятельно пользоваться и распоряжаться своим телом, отдельными органами и тканями, правомочие свободно совершать поступки в соответствии со своим сознанием и волей, а также правомочие требовать, чтобы другие субъекты воздерживались от нарушения его права.

Право на физическую и психическую неприкосновенность реализуется путем включения управомоченным возможных договоров на личную охрану со специальными фирмами или отдельными гражданами (телохранителями, охранниками). Право на психическую неприкосновенность осуществляется также через заключение договоров между управомоченным и врачом-психотерапевтом (или экстрасенсом) на устранение воздействии гипноза.

Правомочие гражданина самостоятельно распоряжаться своим телом, отделенными от организма органами и тканями рассматривается, как возможность выразить свою волю, реализуемую как при жизни, так и после смерти.

Гражданин должен иметь возможность распорядиться своими органами и тканями при своей жизни. Например, в российской и зарубежной практике заключаются комплексные договоры, которые предусматривают не только условия изъятия крови у донора, но и условия ее хранения и в дальнейшем при необходимости - переливание этой же крови другому донору (или по его указанию родственникам, другим лицам), включение подобных договоров - один из способов уменьшить дефицит донорской крови, поэтому для расширения практики их применения и для гарантии прав доноров следовало бы отразить такие договоры в законе "О донорстве крови и ее компонентов".

Полагаем, что родители могут распорядиться абортированным плодом - дать или не дать согласие на использование тканей, органов, эмбриона для научных исследований или лечения. В качестве общего правила следовало бы установить, что зачатие и аборт только с целью получения материала для трансплантации не разрешается. Но в порядке исключения видимо следует разрешить подобные операции в интересах жизни и здоровья близких, если это единственный способ их спасения.

Если же речь идет о рождении жизнеспособного ребенка, то использование его органов, тканей для трансплантации недопустимо.

В законодательстве необходимо отразить возможность гражданина распорядиться своими органами и тканями при жизни не только в целям трансплантации, но и по другим причинам, если речь идет об ампутированных при операции частей тела пациента или других биоотходов при медицинском вмешательстве.

Волеизъявление лица об отношении к его телу после смерти должно быть выражено в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме. Из этого следует, что волеизъявление может быть изложено в завещании или оформлено как простое письменное заявление, сопровождающееся подписью заявителя и датой совершения. Между тем закон не исключает возможность заключения договора по поводу использования органов, тканей или праха после смерти с предварительной оплатой или выплатой части суммы гражданину, а оставшейся части - наследникам умершего.

Волеизъявление гражданина о достойном отношении к его телу после смерти - это пожелание: о согласии или несогласии быть подвергнутым патологоанатомическому вскрытию; о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела; быть погребенным на том или ином месте, по тем или иным обычаям или традициям, рядом с теми или иными ранее умершими; быть подвергнутым кремации; о доверии исполнить свое волеизъявление тому или иному лицу. В случае отсутствия воли изъявления право на разрешение указанных действий имеют супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственник либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых - иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.

Во избежание возможных споров между многочисленными родственниками о судьбе тела умершего в отсутствии его распоряжений следовало бы указать, что каждое последующее лицо (лица) имеет право на разрешение указанных действий лишь в случае смерти предыдущего лица (лиц) или в случае его (их) отказа от совершения укачанных действия. Надо и более точно изложить перечень лиц, имеющих право на разрешение указанных действий, в следующей последовательности (очередности) супруг, дети, в том числе усыновленные, родители или усыновителя; родные братья и сестры, внуки, дедушка и бабушка, иные родственники, законный представитель умершего, иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.

2.3 Охрана жизни и здоровья гражданско-правовыми средствами

Осуществление субъективного гражданского права и его защита неразрывно связаны. Защиту права трактуют как деятельность по устранению препятствии на пути осуществления субъективных прав.

С точки зрения последовательности стадий развития правоотношений гражданско-правовая защита рассматривается как правовое регулирование на случай возникновения угрозы нарушения прав или на случай совершившегося правонарушения.

Понятием "защита прав" охватываются и меры ответственности и та меры, которые по своей природе к мерам ответственности не относятся и носят название мер защиты.

Традиционно к средствам защиты относят иски, жалобы, то есть действия, посредством которых заинтересованные лица требуют осуществления мер защиты от других субъектов. Способами (мерами) защиты считаются действия, которые непосредственно направлены на защиту прав.

Примерный перечень способов защиты гражданских (в том числе и неимущественных) прав предусмотрен в ст.9 ГК[4]. При этом конкретный соответствующий способ защиты может применяться самостоятельно по выбору потерпевшею, так и в сочетании с другими способами защиты.

Согласно ст.141 ГК нематериальные блага защищаются в соответствии с Гражданским Кодексом и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных[4]. Вывести охрану только на уровень закона сегодня практически невозможно, хотя к этому и следует стремиться. Соответственно следовало бы уточнить ст.141 ГК и указать, что нематериальные блага защищаются гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права.

Высказано предположение, что для защиты неимущественных прав существуют только определенные способы признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право. Но закон не ограничивает возможность применения только названных способов защиты. Поэтому личные неимущественные права могут защищаться любыми предусмотренными законом способами с учетом того или иного вида этих прав. Однако для защиты личных неимущественных прав практически неприменим такой способ защиты как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Пресечение действий, нарушающих неимущественное право, как самостоятельный способ защиты применяется в тех. случаях, когда возможно обеспечить такое положение, при котором обязанное лицо будет воздерживаться от действий, нарушающих чужое право. Таким образом, пресечение обеспечивает реализацию неимущественного права по усмотрению субъекта этого права. Пресечение используется, чтобы прекратить длящееся нарушение права. Пресечь действия, создающие угрозу нарушения права, путем предъявления иска о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда (п.1 ст.936 ГК)[37]. Например, защищая право на благоприятную окружающую среду, гражданин может требовать запрещения деятельности организации, создающей опасность ухудшения экологической обстановки в микрорайоне проживания.

Согласно ст.9 ГК способом защиты является признание судом недействительными ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта, не соответствующего закону или иным правовым актам, и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы[4].

Применение такого способа защиты возможно, например, для признания незаконным заключения государственной экологической экспертизы, выводы которой ставят под угрозу права граждан на благоприятную окружающую среду.

Для защиты гражданских прав допускается применение мер самозащиты Самозащита может осуществляться различными способами. Основаниями для ее применения является нарушение конкретного права, необходимость пресечь это нарушение и соразмерность принятых мер характеру нарушений.

Практика показывает, что на каждом историческом этапе вырабатываются свои, разрешенные законом меры самозащиты неимущественных прав. Так, с 1992 г для защиты права на жизнь, права на здоровье, права на физическую и психическую неприкосновенность гражданам было разрешено приобретение, хранение и использование некоторых видов оружия, в том числе газовых пистолетов, аэрозольных упаковок, гладкоствольного охотничьего ружья. Судьи имеют право на хранение и ношение служебного огнестрельного оружия, которое выдается им органом внутренних дел, но заявлению. Помимо судей органы, обеспечивающие безопасность, могут выдавать оружие, в том числе служебное, специальные средства индивидуальной защиты и оповещения об опасности с учетом степени угрозы для жизни и здоровья прокурорам, следователям, лицам, производящим дознание, сотрудникам органов контрразведки и др.

Обычно к мерам самозащиты относят самооборону. Под необходимой обороной понимается состояние, в котором причиняется вред нападающему в целях защиты от общественно опасного посягательства на интересы государства, организаций, других граждан и самого обороняющегося.

Из этого определения вытекает, что мерой самозащиты является только такая ситуация (один из вариантов необходимой обороны), когда причинитель вреда совершает указанные действия в целях защиты себя лично.

Вред, причиненный нападающему в состоянии необходимой обороны считается правомерным и поэтому не подлежит возмещению. При превышении пределов необходимой обороны наступает ответственность на общих основаниях (ст.1066 ГК), такие действия причинителя вреда расцениваются как противоправные[40, с.13].

Мерой самозащиты называют и причинение вреда в состоянии крайней необходимости[13, с.163]. Крайней необходимостью придается состояние, в котором причиняется вред в целях устранения опасности, угрожающей самому причинителю или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами (ст.919 ГК). Более правильно считать способом самозащиты только такую ситуацию крайней необходимости, когда причинитель вреда совершает указанные действия для устранения опасности, угрожающей его интересам и правам, в том числе в сочетании с угрозой интересам и правам других лиц.

Действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости являются самозащитой неимущественных прав на жизнь, здоровье, физическую и психическую неприкосновенность.

Важное значение имеет такой способ защиты неимущественных прав как взыскание убытков.