Таким образом, в известной мере обязанность поставщика появляется в том числе в силу заключения им ранее соответствующих договоров купли-продажи исключительно в предпринимательских целях.

Поставщик, уступая денежное требование, вручает финансовому агенту документы, удостоверяющие право требования.

Например, в соответствии с п. 2 ст. 830 ГК РФ должник может не производить платеж финансовому агенту, если тот не предоставит доказательств состоявшейся уступки. Обычно пакет документов, передаваемых поставщиком, включает договор клиента со своим должником и документы, подтверждающие исполнение клиентом своей обязанности перед должником (счета-фактуры, отгрузочные разнарядки, акты приемки товаров).

Как представляется, в связи с исследованием обязанностей поставщика в факторинговом договоре, весьма важным является вопрос об уведомлении должника о состоявшейся уступке требования. Конвенция 1988 г. упоминает об этом в пп. «с» п. 2 ст. 1 («должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования»), и в п. 4 ст. 1.

В частности, согласно положениям последнего, само письменное уведомление может быть не подписано, но обязательно должно иметь указание, кем или от имени кого оно составлено; уведомление может быть выполнено в форме телеграммы, факса и любого другого вида сообщений, которые могут быть воспроизведены в форме документа; и уведомление считается представленным, если оно получено адресатом.

Однако, Конвенция по неизвестной причине не конкретизирует лицо, на котором лежит обязанность уведомления должника. При этом, исходя из смысла ст. 8 Конвенции, теоретически такое уведомление должник может получать как от поставщика, так и от финансового агента. В таком случае неизбежно возникновение вопроса о том, праву какого государства должна соответствовать форма уведомления.

Представляется, что на практике такое положение может повлечь возникновение коллизионной проблемы в связи с необходимостью самостоятельного достижения сторонами договоренности на этот счет Приходько А.А. Указ. соч. С. 190.. Не всегда возможно быстрое достижение компромисса, что, в свою очередь, вряд ли будет способствовать лучшему взаимопониманию партнеров. Поэтому, при наличии возможности (а в качестве таковой можно рассматривать сам факт существования Конвенции о факторинге) не стоит оставлять на усмотрение сторон вопросы, которые возможно урегулировать на конвенционном уровне.

Таким образом, представляется логичным восполнить этот пробел путем возложения функции уведомления должника о состоявшейся уступке требования на поставщика как на лицо, непосредственно связанное и взаимодействующее с должником.

В продолжение исследования обязанностей поставщика при осуществлении трансграничного факторингового контракта необходимо остановиться на проблеме его ответственности перед финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования.

К сожалению, названный вопрос также не регулируется положениями Конвенции, несмотря на то, что представляет весьма значительный практический интерес. Статья 6 Конвенции 1988 г. посвящена действительности непосредственно уступки денежного требования, а не действительности уступаемого требования, что по-нашему мнению, не одно и то же. Так, в соответствии с указанной статьей уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту является действительной даже в том случае, если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете.

При этом далее делается оговорка о том, что уступка все-таки не будет иметь силы по отношению к должнику (т. е. не будет действительной), если во время заключения договора купли-продажи товаров он осуществляет свою деятельность на территории государства, сделавшего заявление о том, что уступка требования, соответствующая указанным условиям, не имеет силы в отношении должника, ведущего деятельность на территории этого государства. Таким образом, речь идет о том, будет ли действительной уступка требования как юридический факт в том или ином случае.

Научную и практическую ценность при рассмотрении факторинговой сделки по праву РФ представляет действительность (законность) самого требования в смысле п. 1 ст. 827 ГК РФ.

Данная норма российского законодательства диспозитивна, поскольку говорит об ответственности поставщика (в данном случае - клиента) перед финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования, если иное не предусмотрено в договоре.

В известной мере, подобное положение подразумевается унифицированными нормами Конвенции 1988 г, но российский законодатель в очередной раз более детально определил исследуемый вопрос. Так, п. 2 ст. 827 ГК РФ, гармонизированный с положениями Конвенции 1988 г., содержит такие признаки действительности денежного требования как наличие права клиента на передачу денежного требования и отсутствие обстоятельств, на основании которых должник вправе не исполнять требование.

Недостатком формулировки п. 1 ст. 827 ГК РФ является существующая возможность передачи на основании договора финансовым агентом клиенту денежных средств взамен уступки требования, правом на передачу которого клиент не обладает, и которое должник вправе не исполнять. Учитывая, что закон не устанавливает в таком случае ответственности для клиента, возможна ситуация использования названной нормы в незаконных целях.

Таким образом, может быть сделан вывод о том, что отсутствие в Конвенции 1988 г. регулирования проблемы действительности уступаемого требования хотя бы такого уровня разработанности, какой демонстрирует ГК РФ, также может способствовать не всегда законным действиям лица, передающего юридически недействительные требования.

Можно предположить, что в случае отсутствия в договоре трансграничного факторинга ссылок на какие-либо признаки действительности денежного требования, установленные соглашением сторон, ответственность поставщика за действительность требования может зависеть от момента уступки этого требования. Более точной является формулировка М.П. Шулика по этому поводу: «от момента осведомленности поставщика о недействительности уступаемого требования» Шулик М.П. Указ. соч. С. 69.. Можно предположить, что при условии информированности поставщика до момента уступки требования об отсутствии обязанности у должника исполнять денежное требование, либо при отсутствии у поставщика права на передачу такого требования (например, в силу), финансовый агент, предварительно доказав какие-либо из названных нарушений, будет вправе привлечь поставщика к ответственности.

Еще раз можно подчеркнуть, что сравнение с положениями Конвенции 1988 г. норм российского законодательства делается автором в связи с тем, что стороны, согласно принципу автономии воли сторон, могут подчинить свои отношения в том числе и российскому правопорядку, а в таком случае, они будут вынуждены руководствоваться в своих действиях и российскими нормами в том числе.

Поэтому представляется далее уместным указать на п. 3 ст. 827 ГК РФ, содержащей положение о том, что поставщик (клиент) не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником уступленного финансовому агенту требования, если иное не предусмотрено договором.

Очевидно, подобная норма российского законодательства в некотором роде является причиной того, что в основном российские компании, выступающие на внутреннем рынке в качестве финансовых агентов, неохотно идут на заключение таких договоров факторинга без права регресса.

И наоборот, повсеместно отмечается широкое распространение факторинговых договоров с правом регресса, когда агент может потребовать с поставщика оплаты уступленных требований в том случае, если должник по каким-либо причинам отказывается сделать это. Тем более, что у сторон есть право оговорить в контракте возможность регресса финансового агента к поставщику в случае неплатежа должника.

Традиционно, в целях минимизации риска несения денежных потерь, агенты стараются пользоваться таким правом, отсюда такой большой процент регрессных сделок и в российском, и в мировом в факторинговом бизнесе.

В данном случае хотелось бы указать на то, что весьма приемлемым выглядит право поставщика не нести ответственность за действия должника, однако ситуация, в которой поставщик не отвечает за действительность уступаемого требования, ставит в сложное положение самого финансового агента, в результате чего стороны занимают не совсем равные позиции в сделке.

Итак, анализ российских и международных норм, посвященных положению поставщика в отношениях факторингового контракта, показал, что к основным обязанностям поставщика можно отнести уступку финансовому агенту денежного требования, вытекающего из соответствующего требованиям Конвенции 1988 г. договора купли-продажи товаров; уведомление должника о состоявшейся уступке денежного требования; несение ответственности перед финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования.

В том случае, когда в рамках заключенного договора факторинга осуществляется комплексное финансовое обслуживание поставщика финансовым агентом, к обязательствам поставщика относится передача всех необходимых для указанного сервиса документов и информации.

К правам поставщика в трансграничном факторинговом правоотношении традиционно относят само право уступать денежные требования финансовому агенту («поставщик может уступать финансовому агенту денежные требования»), такое право сохраняется за поставщиком даже в случае запрета уступки в договоре с должником.

2.3 Права и обязанности должника

Необходимо также рассмотреть комплекс прав и обязанностей должника, без которого возникновение, существование и развитие и трансграничных, и внутренних отношений в рамках исследуемого договора было бы вряд ли возможным.

Следует оговориться, что, во-первых, нормы, регулирующие правовое положение должника, не сконцентрированы в отдельных статьях Конвенции, а разбросаны по тексту всего документа. Во-вторых, можно отметить также очевидное отличие российского подхода к регулированию правового положения должника как субъекта отношений финансирования под уступку денежного требования - ГК РФ имеет блок норм в определенной мере относящихся к правам и обязанностям статуса исследуемого субъекта (ст. ст. 828-833 ГК РФ).

Доктрина международного частного права отмечает непосредственную связь, существующую между «внешними» и «внутренними» правоотношениями договора факторинга, хотя и не включает «внешние» отношения в объект рассматриваемого в ГК РФ договора Иванова Е. Международные сделки финансирования под уступку дебиторской задолженности: тенденции правового регулирования // Международные банковские операции. 2004. № 2. С. 32..

Тем не менее, очевидно, что основной обязанностью должника является осуществление платежа финансовому агенту за товары, работы, услуги, оказанные поставщиком (клиентом в договоре факторинга). Сказанное вытекает из ст. 8 Конвенции 1988 г. Существует ряд условий, при которых обязанность должника является действительной, иными словами, при которых должник безусловно обязан совершить платеж.

Во-первых, должник обязан осуществить платеж финансовому агенту, если ему ничего не известно о преимущественном праве другого лица на платеж.

Во-вторых, (это также следует из названной статьи Конвенции) обязанность должника произвести платеж именно финансовому агенту возникает в случае получения письменного уведомления об уступке денежного требования от поставщика или финансового агента в силу полномочий, переданных поставщиком. Положение об обязательности уведомления должников о состоявшейся уступке денежного требования содержится также и в пп. «с» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г., и рассматривается как одна из обязанностей поставщика.

Еще раз можно подчеркнуть, что и Конвенция 1988 г, и ГК РФ (п. 1 ст. 830) единообразно подходят к проблеме субъекта, уведомляющего должника в факторинговой сделке - это может быть или поставщик (клиент), или финансовый агент.

В то же время для российской доктрины характерно наличие позиции о необходимости уведомления должника обоими названными участниками договора. Автор настоящей позиции разделяет точку зрения, что «... в любом случае, одновременное уведомление со стороны финансового агента и клиента внесет больше ясности для должника, особенно если он впервые вовлечен в отношения, связанные с договором финансирования под уступку денежного требования. Четкая позиция должника выгодна, прежде всего, финансовому агенту, поэтому ему необходимо детально прорабатывать условия договора, в том числе и вопрос уведомления должника об уступке права требования» Шулик М.П. Указ. соч. С. 70.. Приведенное высказывание имеет смысл и направлено на достижение максимального понимания намерений сторон в процессе совместной деятельности.

В-третьих, как уже упоминалось и в равной мере вытекает из п. 1 ст. 830 ГК РФ, и из п. «b» ст. 8 Конвенции 1988 г. должник имеет право быть поставленным в известность о том, какое конкретно денежное требование подлежит исполнению и какой финансовый агент вправе это исполнение получить. Важным является тот факт, что при отсутствии уведомления должник вправе не выполнять свое обязательство в отношении финансового агента, но остается обязанным в отношении клиента.

Также интересно, что даже при наличии уведомления возможны случаи сохранения у должника права не исполнять требование финансового агента. Например, в соответствии с п. 4 ст. 1 Конвенции 1988 г, это касается нарушения формы уведомления (т. е. предъявление уведомления в устной форме), неопределенности либо неверного указания подлежащего исполнению денежного требования, отсутствия или неправильного указания наименования финансового агента, которому уступлено право требования.

Получив надлежащее уведомление о переходе прав требования к финансовому агенту, должник имеет право истребовать доказательства перехода права требования (п. 2 ст. 830 ГК РФ), иными словами, доказательства подлинности денежного требования, переданного финансовому агенту (пп. «b» п. 1 ст. 8 Конвенции 1988 г.). Таким образом, вновь необходимо констатировать совпадение международных и российских нормативно-правовых положений в регулировании исследуемой области отношений.

Законодательство и Конвенция обязывают финансового агента представить должнику в разумный срок доказательство состоявшейся уступки требования, т. е. документ, который бы отражал и подтверждал все отношения финансового агента и поставщика (клиента) по поводу уступки - т. е. непосредственно договор факторинга.

Последний может быть представлен должнику в качестве доказательства подлинности предъявляемого к оплате переданного денежного требования. Важность подтверждения законности требований не преувеличена: согласно упомянутому п. 2 ст. 830 ГК РФ при неполучении требуемого доказательства от финансового агента, должник имеет право уплатить клиенту, а не финансовому агенту.

Согласно п. 1 ст. 9 Конвенции 1988 г. при предъявлении финансовым агентом должнику требования об оплате денежной задолженности, вытекающей из контракта купли-продажи товаров, должник имеет право использовать в отношениях с финансовым агентом все средства защиты, указанные в этом контракте, которыми он мог бы воспользоваться в случае, если бы такое требование предъявил поставщик. Основываясь на изложенном, можно заключить, что, обращаясь к должнику с требованием произвести платеж, финансовый агент рискует получить денежные требования со стороны должника, основанные на договоре с клиентом, с целью зачета. Фактически, право должника заявлять финансовому агенту о праве на зачет в отношении требований к поставщику закреплено п. 2 ст. 9 Конвенции 1988 г., а также предоставлено п. 1 ст. 832 ГК РФ, с отсылкой к ст. ст. 410-412 ГК РФ.

В данном случае может показаться, что должник находится в довольно защищенном правовом поле, обеспечиваемом и внутренними, и международными нормами. Однако, это не совсем так. Представляется, что не всякое требование должника к поставщику (клиенту) может быть представлено для зачета.

Во-первых, такое требование должно следовать из договора, который послужил основанием для возникновения уступленного финансовому агенту требования. Такой вывод может быть сделан после анализа содержания п. 1 ст. 832 ГК РФ, а также пп. «с» п. 1 ст. 8 Конвенции 1988 г.

Во-вторых, существенная роль отведена характеру требований должника - они должны быть денежными.

В-третьих, важен момент возникновения самих требований должника. Так, согласно неоднократно упоминаемому п. 1. ст. 832 ГК РФ, в случае получения должником уведомления об уступке прав требования финансовому агенту и отсутствия к этому времени своих денежных требований к поставщику, последующее их возникновение не дает права предъявлять такие требования к зачету в отношении финансового агента.

Следует рассмотреть вопрос, также касающийся правового положения должника и связанный с наличием запрета или ограничения уступки денежного требования в договоре между поставщиком и должником. В соответствии с п. 1 ст. 828 ГК РФ, а также с п. 1 ст. 6 Конвенции 1988 г. уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете. При этом только российское законодательство (п. 2 ст. 828 ГК РФ) предусматривает ответственность поставщика (клиента) за нарушение установленного договором с должником запрета возможности уступки требования.

Таким образом, закон компенсирует установленную возможность нарушения договорных норм. Однозначно оценить такой шаг законодателя сложно: с одной стороны, такая позиция об ответственности соответствует критериям справедливого возмездия за нарушение договора, с другой - грозит тем, что факторинг как операция по пополнению недостающих оборотных средств может в определенных случаях лишиться экономической и правовой привлекательности.

Исследуя правовой статус должника, нельзя обойти вниманием его право на истребование от финансового агента денежных сумм, уплаченных последнему на основании перешедшего требования.

Фактически унифицированное общее правило, аналогичным образом отраженное в п. 1 ст. 10 Конвенции 1988 г. и в п. 1 ст. 833 ГК РФ, состоит в том, что неисполнение, ненадлежащее исполнение, а также просрочка исполнения контракта купли-продажи товаров не дают права должнику требовать возврата сумм, уплаченных им финансовому агенту, если должник вправе получить эту сумму с поставщика. В пунктах вторых соответствующих статей указанных нормативно-правовых актов оговорены идентичные исключения из названного общего правила.

Таким образом, должник все-таки имеет право требовать возврата полученных финансовым агентом денежных средств в той степени, в какой финансовый агент не исполнил свое обязательство осуществить поставщику платеж, связанный с уступкой требования, или же должник имеет право на возврат денежных средств, если финансовый агент произвел такой платеж, но знал о неисполнении, ненадлежащем исполнении или о просрочке исполнения поставщиком своих обязательств в отношении товаров, к которым относится платеж должника.

Очевидно, что необходимость применения указанных норм может появиться в случае, когда поставщик занимается поставкой каких-либо товаров, а возникающие денежные требования уступаются финансовому агенту, который в установленные сроки взыскивает по ним с должника. На практике вполне может сложиться ситуация, когда оплата требований финансового агента произошла, а после должник обнаружит некачественный товар, поставленный поставщиком. В таком случае должник заявит требование к поставщику о возврате ему всех или части выплаченных сумм.

Иной пример можно привести, когда финансовый агент, получив по требованию денежные средства от должника, сам не выполнил своего обязательства и не профинансировал поставщика.

В таком случае, при невыполненной обязанности финансового агента, поставщик не может вернуть должнику то, чего не получал ни от него, ни от финансового агента. Указанные совпадающие положения как Конвенции 1988 г., так и ГК РФ предоставляют должнику право обратиться с требованием возврата денежных средств как к финансовому агенту, так и к поставщику. Такое регулирование объясняется в доктрине тем, что требования надлежащего исполнения обязательства лежат на поставщике в силу договора, поэтому он несет ответственность за свои действия.

Сам платеж, вытекающий из требования по договору, должник осуществляет в пользу финансового агента, следовательно, факт невыполнения финансовым агентом своего обязательства ставит его в положение, когда поставщик может требовать не только предоставления финансирования, но и выплат в связи с нарушением обязательства, а также должник вправе обратиться к финансовому агенту с требованием о возврате уплаченных денежных средств.

Некоторые авторы придерживаются позиции о необходимости допускать такую ситуацию, когда срок исполнения финансовым агентом обязательства еще не наступил Марышева Н.И. Международное частное право: учебник. М., 2010. С. 238.. Такое может быть на практике, учитывая возможность сторон самостоятельно определять условия договора. Представляется, что скорее всего в данном случае вряд можно говорить о возникновении у должника прав требования к финансовому агенту.

Важно упомянуть, что должник приобретет право требования к финансовому агенту в случае, когда последний, предоставляя денежные средства поставщику в ответ на уступку денежных требований, будет осведомлен о нарушении поставщиком обязательства перед должником. Именно в случае приобретения финансовым агентом заведомо спорного требования, возможно столкновение с требованием должника о возврате полученных средств.

Не все авторы придерживаются единой позиции относительно названных положений. В частности, в работах А.М. Эрделевского Эрделевский А. М. Договор факторинга // Российская юстиция. 2003. № 1. С. 17. указывается на возможность неоднозначного толкования рассмотренного п. 1 ст. 833 ГК РФ. Буквальное толкование указанной нормы, равно как и п. 1 ст. 10 Конвенции 1988 г., может создать ситуацию, когда должник при нарушении поставщиком своего обязательства приобретает право требования на возврат выплаченных финансовому агенту сумм, хотя не и имеет подобного права в отношении поставщика.

Данная ситуация смоделирована на примере договора поставки с указанием на то, что нарушение поставщиком обязательства в рамках договора поставки не обязательно порождает право покупателя требовать расторжения договора и возврата уплаченной суммы. Так, при однократном нарушении поставщиком сроков поставки такое право у покупателя не возникает, хотя могут применяться иные санкции. А.М. Эрделевский обращает внимание на существующее нарушение со стороны поставщика и отсутствие права на получение уплаченной финансовому агенту суммы у покупателя.

Таким образом, уместен вывод о возможности истребования от финансового агента денежных средств, полученных от покупателя. В результате представляется возможным заключить применительно к международному факторингу также, что «... то, чего должник не был вправе получить от клиента в отсутствие договора факторинга, он не вправе получить и от банка при наличии такого договора (при этом «не вправе» не следует путать с «не может»)».

Представляется логичным существование подобной позиции, несмотря на то, что стороны договора поставки могут устанавливать различный режим расчетов за товары, что, в свою очередь, не может не повлиять на право покупателя требовать возврата выплаченных сумм.

Договор факторинга не выступает как гарантия выполнения поставщиком (клиентом) своих обязательств перед должником. Поэтому, если в законе или договоре между поставщиком или должником не установлены нормы, обязывающие поставщика к возврату денежных средств при определенном нарушении им своих обязательств, то и у финансового агента в этом случае не возникает обязанности исполнить требование должника. В таком случае обращение должника с требованием к финансовому агенту является скорее исключением, как, например, рассмотренные случаи прямого обращения к финансовому агенту с требованием возврата уплаченных сумм, и при возможности истребования тех же денежных средств с клиента.

Учитывая изложенное, необходимым представляется подчеркнуть, что фигура должника в связи с вовлечением в отношения с финансовым агентом в трансграничных факторинговых отношениях получает дополнительную защиту со стороны не только отечественных (гл. 43 ГК РФ), но международно-правовых норм.

К своеобразным «защищающим» нормам международного уровня относятся пп. «с» п. 2 ст. 1 Конвенции 1988 г. о праве должников на уведомление о состоявшейся уступке прав требования, п. 2 ст. 6 и ст. 18 Конвенции 1988 г. о недействительности уступки по отношению к должнику в случае ведения им деятельности в соответствующем государстве, ст. 8 Конвенции 1988 г. о требованиях, при исключительном соблюдении которых должник обязан осуществлять платеж в пользу финансового агента, ст. 9 Конвенции 1988 г. о праве должника на использование ряда средств защиты от предъявленных финансовым агентом требований об оплате денежной задолженности, ст. 10 Конвенции 1988 г. о праве должника в указанных случаях требовать возвращения финансовым агентом сумм, уплаченных ему в результате совершенной уступки.

В свою очередь, среди отечественных норм к благоприятным для должника можно отнести: п. 2 ст. 828 ГК РФ о мерах ответственности к поставщику за совершение уступки в нарушение запрещающих ее положений договора с должником, ст. 830 ГК РФ об обязательности уведомления должника о состоявшейся уступке требования и о праве должника на получение доказательств уступки от финансового агента, п. 1 ст. 832 ГК РФ о праве должника предъявлять к зачету требования, вытекающие из договора с поставщиком, в случае обращения финансового агента с денежным требованием, полученным в результате уступки, ст. 833 ГК РФ о случаях, когда должник обладает правом на возврат выплаченных финансовому агенту денежных средств.

Представляется, что правовой статус должника в факторинговом правоотношении характеризуется относительно подробным регулированием в связи с тем, что непосредственно юридическим фактом для возникновения взаимоотношений должника с финансовым агентом и отчасти с поставщиком в известной мере выступает договор факторинга, в котором должник «как бы» не участвует. В этой связи можно говорить о необходимости существования каких-либо «защищающих» норм, а также норм, конкретизирующих отношения поставщика и должника после уступки требования.

На основании изложенного, можно отметить, что и «внутренние» факторинговые отношения (финансового агента и поставщика), и «внешние» (финансового агента и должника, должника и поставщика) безусловно оказывают в известной мере взаимное влияние на права и обязанности каждого из трех указанных субъектов. Для них приведение в действие некоторых правовых механизмов осуществляется только благодаря существованию факторингового договора. В целом, как представляется, специфика влияния последнего на самостоятельные отношения между тремя его субъектами может быть объяснена особенностями самой правовой конструкции договора факторинга.

3. ВИДЫ ДОГОВОРОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА

Существует большое число видов факторинговых операций и их комбинаций, основными из которых в зарубежной практике являются следующие:

1) с правом и без права регресса;

2) скрытый и открытый, иногда дополнительно «полуоткрытый»;

3) факторинг, когда взыскание долга осуществляет фактор или же клиент от имени фактора;

4) факторинг, предусматривающий либо не предусматривающий финансирования клиента;

5) факторинг, когда фактор оплачивает каждое купленное требование на указанную дату либо когда платеж поставщику поступает непосредственно от покупателя (второго рода операция, как и другие, не предусматривающие финансирования, по российскому законодательству вообще не подпадает под определение договора финансирования под уступку денежного требования);

6) факторинг, когда уступается конкретное индивидуализированное требование или же когда на одобрение фактора предлагается ряд требований;

7) экспортный и импортный факторинг;

8) прямой и косвенный (разновидности последнего, отличительная особенность которого - участие в операции нескольких банков, - «двуфакторный», «полуторафакторный» и компенсационный (back-to-back) факторинг);

9) полный и частичный и т.д. Различные комбинации названных выше признаков образуют целый ряд типов факторинговых операций Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. № 1. С. 11..

Полный факторинг (англ. full/complete service factoring). Это традиционная американская форма факторинга (поэтому ее еще называют old line factoring), который осуществляется на основании долгосрочного соглашения между фактором и продавцом, по которому продавцу, отгружающему товары (оказывающему услуги) с условием платежа на открытый счет (т.е. платеж после отгрузки), фактор оказывает следующие услуги: а) покупает всю возникающую дебиторскую задолженность с немедленным платежом продавцу; б) ведет книгу продаж и осуществляет другие бухгалтерские функции; в) взыскивает дебиторскую задолженность; г) принимает на себя все кредитные риски, связанные с неплатежеспособностью покупателя. Полный факторинг осуществляется путем покупки уступаемого требования и не предусматривает права регресса фактора в случае неплатежа со стороны покупателя.

Факторинг с правом регресса (англ. recourse или true factoring). Несмотря на то что целый ряд других типов факторинговых операций также предусматривает право регресса фактора к продавцу, данное название закрепилось за типом факторинга, при котором фактор предоставляет клиенту финансирование, осуществляет для него ведение бухгалтерского учета и взыскание (инкассирование) задолженности, но при этом не обеспечивает защиту от неплатежа со стороны покупателя. В последнем случае фактор в установленные договором сроки (обычно это 2 - 3 месяца с даты выписки фактуры (инвойса)) вправе вернуть авансированную сумму. Юридически основаниями регресса могут являться включенные в договор факторинга, во-первых, гарантия продавца, выданная за покупателя и обеспечивающая уплату последним продажной цены, или, во-вторых, соглашение об обратном выкупе права требования, если последнее не будет погашено покупателем в установленный срок. Поскольку исторически факторинг с правом регресса появился позже, иногда его называют ложным (англ. - spurious, нем. - unachten).

Агентский факторинг (англ. agency factoring). Более точное название этого типа факторинга встречается в германской практике - «Eigen-Service Factoring» (дословно - факторинг с собственными услугами). Это название подчеркивает важнейший его признак: функции фактора ограничиваются финансированием клиента; дополнительные услуги по взысканию долга, ведению бухучета и т.п. не предоставляются.

Так же, как и оба предыдущих типа, агентский факторинг является открытым, но покупатель может осуществлять платеж как на счет фактора, так и на счет продавца. В последнем случае продавец является агентом фактора (отсюда и название), а поступившие суммы в англосаксонских странах рассматриваются как доверительная собственность (траст), которая затем должна быть передана фактору. Агентский факторинг обычно предусматривает право регресса.

Весьма близким типом с агентским факторингом является так называемый bulk factoring (в свободном переводе - «факторинг всех клиентских продаж», или «комплексный факторинг»). Хотя сам термин является не совсем удачным, так как и для других типов обычной ситуацией является комплексное обслуживание фактором всех или большинства операций клиента, а не единичных сделок. Это открытый факторинг, всегда предусматривающий право регресса.

Дисконтирование фактур, или конфиденциальный факторинг (англ. invoice discounting or confidential factoring). Тип весьма сходный с агентским, но с одной существенной разницей - это скрытый факторинг. Функции фактора также ограничиваются финансированием продавца, который самостоятельно взыскивает задолженность покупателя, действуя в интересах фактора. Некоторые зарубежные специалисты вообще не считают дисконтирование фактур факторингом, а лишь обычным кредитом под обеспечение прав требования.

В большинстве стран уведомление о цессии не делает уступку действительной, так как сделка вступает в силу в момент совершения, а лишь: а) снимает с нового кредитора риск того, что должник заплатит прежнему кредитору (Германия (407 ГГУ), США (ст. 9-318(3) ЕТК), Австрия, Бельгия, Нидерланды, Швейцария, Чехия и Словакия); б) без уведомления должника обеспечение не будет иметь силы против других кредиторов, в том числе в рамках процедуры банкротства (Франция и ее бывшие колонии, Бельгия, Люксембург, Италия, Чили, Япония (ст. 364 ГК), Польша (ст. 329 ГК), Бразилия (ст. 1069 ГК), Колумбия (ст. 1959 ГК), Португалия, Южная Корея и др.) Марышева Н.И. Международное частное право: учебник. М., 2010. С. 244.. Кроме того, в зарубежных странах существуют и другие теоретические объяснения скрытого факторинга (право удержания, суброгация, зачет), имеющие целью обойти требование об уведомлении.

Нераскрытый (англ. undisclosed, нем. stillen) факторинг. Хотя покупатель не извещается о замене кредитора в денежном обязательстве и при дисконтировании фактур, однако в специальной литературе термин «нераскрытый факторинг» применяется к несколько другому типу операции, при которой (и это отличие от дисконтирования) принимает на себя значительную часть (обычно до 80%) кредитного риска продавца. В некоторых случаях фактор вообще может не иметь права регресса, т.е. принимать риски продавца в полном объеме. Но в отличие от полного факторинга данный тип не предусматривает никаких дополнительных услуг (инкассирование требований, ведение бухучета и т.д.) со стороны фактора.

Факторинг с наступившим сроком платежа (англ. maturity factoring, нем. Faelligkeits-Factoring). С точки зрения российского законодательства такой тип операции вообще не может считаться факторингом, поскольку фактор не осуществляет финансирование клиента. Это, скорее, разновидность инкассо (договора поручения) с рядом дополнительных услуг со стороны фактора, таких как защита от «плохих долгов» (назвать отсутствием права регресса это нельзя, так как отсутствует авансирование выручки со стороны фактора), инкассирование требований, услуги по учету. Защита от неплатежа со стороны покупателей может осуществляться различными способами, в том числе и путем страхования рисков продавца.

Страхование кредитных рисков продавца может являться существенным элементом и других типов факторинга. Например, факторинг с правом регресса, осложненный элементами договора страхования кредитного риска, практически превращается в эквивалент полного факторинга (без права регресса).

Дисконтирование фактур при одновременном страховании рисков приближается к нераскрытому факторингу. В таких случаях фактор самостоятельно заключает договоры страхования в пользу продавца, уплачивает страховщику страховую премию, однако одновременно он может потребовать от продавца уступки прав выгодоприобретателя по договору страхования. Также продавец и фактор могут совместно застраховать свои риски (выступить как сострахователи). При наступлении страховых случаев может возникать парадоксальная ситуация, когда (а) владельцем страхового полиса является поставщик, однако (б) он не имеет интереса в ненаступлении страхового случая, поскольку право требования к покупателю уступлено фактору. Зарубежная практика в таких случаях требует обратной уступки фактором продавцу права требования, чтобы последний имел право от собственного имени предъявить иск покупателю. Наличие элементов страхования в факторинговой операции значительно меняет приведенную выше классификацию типов факторинга, по существу, делая их перечень открытым.

В различных государствах выработались свои предпочтения по отношению к тем или иным типам и видам факторинга. Так, в Германии, Голландии и Бельгии основным является факторинг без права регресса. Что касается двух последних государств, то основная причина экономическая: внутренние рынки этих стран небольшие, и местные банки действуют главным образом как факторы по импорту для своих зарубежных банков-корреспондентов при косвенном факторинге. В Германии же преимущественное распространение факторинга без права регресса объясняется особенностями законодательства и судебной практики. Там факторинг с правом регресса (объем которого, по некоторым оценкам, составляет не более 8%) рассматривается как заем под обеспечение уступки права требования, что лишает фактора возможности использовать в качестве обеспечения более надежный перевод титула (права собственности) на поставляемые товары. В Великобритании первоначально факторинг без права регресса также получил преимущественное распространение, однако затем ситуация изменилась в противоположную сторону. В других же европейских странах факторинг с правом регресса изначально был и остается основной его формой.

Таким образом, при регламентации договора факторинга в российском законодательстве изначально была выбрана модель капиталоемкой операции, которая уже по определению должна быть банковской. Отброшены не только торговая или торгово-финансовая модель.

Другие варианты факторинга, основанные лишь на гарантийной функции фактора, не подпадают в России под определение договора финансирования под уступку денежного требования. Ввиду достаточно узкой формулировки ст. 824 ГК РФ не подпадают под это определение и некоторые другие разновидности данной операции (например, факторинг с наступившим сроком платежа, при определенных обстоятельствах - импортный факторинг).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение можно сделать ряд выводов.

Международный факторинг - вид факторинговой операции, обеспечивающий расчеты и сервисное сопровождение финансирования поставок товаров и услуг с отсрочкой платежа в условиях, когда поставщик и покупатель являются резидентами разных государств. Международный факторинг, в отличие от операций по торговому финансированию, используется для работы по долгосрочным или бессрочным внешнеэкономическим контрактам, характеризующимся регулярностью поставок и тенденцией к увеличению товарооборота.

Юридическая конструкция финансирования под уступку дебиторской задолженности в практической деятельности выполняет ряд функций: привлечения финансовых средств, обеспечения исполнения обязательств, оплаты ранее существовавшего в рамках ссуды или овердрафта долга и т.д. Вместе с тем, несмотря на столь высокую функциональность института финансирования под уступку дебиторской задолженности, масштабы его использования в отечественном коммерческом обороте достаточно невелики, что обусловлено, возможно, относительной новизной данного финансового продукта и отсутствием эффективных правовых рамок для его практического применения.

Ситуация в области нормативного регулирования данного рода сделок еще более усложняется, когда предприниматели, расширяя сферу своей деятельности, выходят на международный рынок и выявляют как многочисленные юридические конструкции, использующие механизм уступки прав требования, так и различия в национальном правовом регулировании. В этих условиях транзакционные издержки сторон, связанные с высокими рисками в юридической сфере, зачастую являются серьезным препятствием для эффективного применения данных сделок в хозяйственной деятельности.

Права и обязанности фактора и клиента по отношению друг к другу, условия их взаимоотношений закрепляются в договоре факторинга (факторинговом контракте). Отношения, связанные с заключением и исполнением международных факторинговых контрактов, регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге, подписанной в г. Оттаве 28 мая 1988 г. и вступившей в силу 1 мая 1995 г.

Как известно, Российская Федерация не является участницей ни Конвенции о международном факторинге, ни Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (последняя к тому же еще не вступила силу), однако принципиальные положения указанных конвенций не могут не учитываться при толковании норм российского законодательства, регулирующих отношения, связанные с уступкой права требования, а также вытекающие из договора финансирования под уступку денежного требования.

Используемые в различных государствах правовые формы договора факторинга можно свести к двум основным по своей экономической сути типам операции. В ГК РФ разница между ними наиболее четко прослеживается в ст. 831, определяющей судьбу полученных фактором сумм: факторинг по типу кредитной операции под обеспечение дебиторской задолженности. Кредитом является сумма финансирования, предоставленного фактором, а уступка права требования к покупателю рассматривается в качестве способа обеспечения его возврата. Естественно, что это всегда факторинг с правом регресса, т.е. кредитные риски несет продавец; факторинг по типу посреднической операции (купля-продажа дебиторской задолженности), когда фактор покупает право требования к покупателю (аналогия с учетом векселя). В отличие от предыдущего типа факторинга это, скорее, не активная, а посредническая банковская операция. Наличие или отсутствие у фактора права регресса определяется условиями договора.

При этом в обоих случаях цессия является одним из элементов факторинговой операции.

Таким образом, существующая в России законодательная база различает два неоднородных по своему экономическому содержанию типа факторинговой операции (финансирования под уступку денежного требования). Разница эта выражается прежде всего в степени риска, который несет фактор (наличие либо отсутствие права регресса). Также по-разному может определяться размер предстоящих от должника поступлений.

При регламентации договора факторинга в российском законодательстве изначально была выбрана модель капиталоемкой операции, которая уже по определению должна быть банковской. Отброшены не только торговая или торгово-финансовая модель.

Другие варианты факторинга, основанные лишь на гарантийной функции фактора, не подпадают в России под определение договора финансирования под уступку денежного требования. Ввиду достаточно узкой формулировки ст. 824 ГК РФ не подпадают под это определение и некоторые другие разновидности данной операции (например, факторинг с наступившим сроком платежа, при определенных обстоятельствах - импортный факторинг).

Анализ российского законодательства и международных договоров, посвященных вопросам регулирования договора факторинга (несмотря на неучастие в них России), показывает, что взгляды российского законодателя не противоречат принятому международному пониманию сущности исследуемого договора. В целях совершенствования имеющихся результатов гармонизации отечественного законодательства в настоящее время назрела необходимость принятия закона, основанного на унифицирующих материальных нормах, посвященного предметному регулированию договора международного факторинга с участием российских юридических лиц и учетом их интересов.

договор факторинг международный

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Нормативные акты

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Федеральный закон № 14-ФЗ от 26 января 1996 года (с последующими изменениями и дополнениями) // Российская газета. - 1996. - 6-10 февраля.

2. О кредитных историях: Федеральный закон № 218-ФЗ от 30 декабря 2004 года (с последующими изменениями и дополнениями) // Российская газета. - 2005. - 13 января.

3. Конвенция УНИДРУА о международном факторинге (заключена в г. Оттаве 28 мая 1988 года). Российской Федерацией не ратифицирована // Журнал международного частного права. - 1995. - № 4. - С. 28-36.

2. Материалы судебной практики

4. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-17363/11 по делу № А19-16216/10-17от 10 января 2012 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)

5. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8420/99 по делу № А12-2837/99-с19 от 23 мая 2000 года // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2000. - № 8.

6. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6144/98 от 23 февраля 1999 года [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)

7. МКАС прекратил разбирательство по делу о взыскании денежных средств без вынесения арбитражного решения, так как истец отказался от своих исковых требований к ответчику, между сторонами достигнута договоренность о прекращении арбитражного разбирательства и предпосылки для продолжения арбитражного разбирательства и рассмотрения спора по существу, в том числе для вынесения арбитражного решения на согласованных условиях, полностью отсутствуют: Постановление МКАС при ТПП РФ от 12 марта 2008 года по делу № 64/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)

8. МКАС удовлетворил требование истца о взыскании денежных средств, так как ответчик нарушил условия оплаты за поставленный по договору товар: Решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 года по делу № 35/2007 [Электронный ресурс]: Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения 15.05.2013)

3. Литература

9. Алексанова, Ю.А. Операции международного факторинга и российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования / Ю.А. Алексанова // Юрист. - 2002. - № 8. - С. 53-61.

10. Алексанова, Ю.А. Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы международного права, регулирующие подобные операции / Ю.А. Алексанова // Международное публичное и частное право. - 2003. - №4 (13). - С. 8-22.

11. Алексеева, Д.Г. Обеспечение безопасности факторинговых операций / Д.Г. Алексеева // Банковское право. - 2010. - № 6. - С. 15-19.

12. Богуславский, М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. / М.М. Богуславский. - М.: Юристъ, 2005. - 606 с.

13. Брагинский, М., Витрянский, В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М., 2011. - 819 с.

14. Василевская, Л.Ю. Факторинг в России и Германии: особенности договорных конструкций / Л.Ю. Василевская // Право и политика. - 2003. - № 12. - С. 46-51.

15. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. - М., 2010. - 903 с.

16. Гражданское и торговое право зарубежных государств : учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. В 2 т. Т. 1. - М.: Международные отношения, 2012. - 1019 с.

17. Дмитриева, Г.К. Международное частное право / Г.К. Дмитриева. - М., 2010. - 897 с.

18. Ефимова, Л.Г. Банковские сделки: комментарии законодательства и арбитражной практики / Л.Г. Ефимова. - М., 2010. - 809 с.

19. Иванова, Е. Международные сделки финансирования под уступку дебиторской задолженности: тенденции правового регулирования / Е. Иванова // Международные банковские операции. - 2004. - № 2. - С. 32-37.

20. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. (постатейный) / Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Б. Аникина и др.; под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт-Издат, 2006. - Т. 2. - 1192 с.

21. Кондакова, А.А. Место факторинга и схожих финансовых инструментов в торговых отношениях / А.А. Кондакова // Торговое право. - 2012. - № 5. - С. 33-41.

22. Кондратьева, Е.А. Правовая природа факторинга: основные положения и виды / Е.А. Кондратьева // Налоги. - 2012. - № 39. - С. 19-22.

23. Красовский, С. Практические аспекты факторинга / С. Красовский // Финансовый директор. - 2007. - № 7-8.

24. Леднев, М.В. Commercial Finance и современные технологии факторинга / М.В. Леднев // Банковское кредитование. - 2012. - № 5. - С. 88-91.

25. Лермонтов, Ю. Факторинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты / Ю. Лермонтов // Консультант. - 2011. - № 3. - С. 30-36.

26. Лермонтов, Ю.М. Факторинг: гражданско-правовая характеристика договора, особенности бухгалтерского учета и налоговые аспекты / Ю.М. Лермонтов // Официальные материалы для бухгалтера. Комментарии и консультации. - 2011. - № 3. - С. 29-34.

27. Лопатина, Д.А. Международный факторинг как инструмент финансирования: основы правовой регламентации / Д.А. Лопатина // Банковское право. - 2009. - № 1. - С. 11-15.

28. Лопатина, Д.А. Факторинг как инструмент финансирования в международном обороте: частноправовые аспекты / Д.А. Лопатина // Адвокат. - 2008. - № 9. - С. 71-80.

29. Лукашук, И.И. Международное право. Общая часть : учебник. - М., 2011. - 712 с.

30. Марышева, Н.И. Международное частное право : учебник. - М., 2010. - 517 с.

31. Международное частное право: учебник: в 2 т. / А.И. Абдуллин, Н.М. Артемьева, Д.В. Афанасьев и др.; под ред. С.Н. Лебедева, Е.В. Кабатовой. - М.: Статут, 2011. - Т. 1: Общая часть. - 400 с.

32. Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / М.М. Богуславский, Б.М. Гонгало, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут, 2010. - 287 с.

33. Николюкин, С.В. Правовое обеспечение факторинга во внешнеторговой деятельности / С.В. Николюкин // Внешнеторговое право. - 2011. - № 1. - С. 5-9.

34. Новоселова, Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике / Л.А. Новоселова. Факторинг. - М.: Статут, 2003. - 617 с.

35. Овсейко, С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики / С. Овсейко // Внешнеторговое право. - 2007. - № 1. - С. 14-22.

36. Покаместов, И.Е. Бизнес-процесс оказания факторинговых услуг / И.Е. Покаместов // Банковское кредитование. - 2011. - № 6. - С. 81-92.

37. Покаместов, И.Е. Правовое регулирование международных факторинговых сделок / И.Е. Покаместов // Юридическая работа в кредитной организации. - 2012. - № 1. - С. 97-110.

38. Покаместов, И.Е. Правоотношения факторинга в России и за рубежом / И.Е. Покаместов // Юридическая работа в кредитной организации. - 2011. - № 2. - С. 112-118.

39. Покаместов, И.Е. Специфика и механизмы международного факторинга для участников ВЭД / И.Е. Покаместов // Международные банковские операции. - 2012. - № 3. - С. 93-99.