Юридическая сила электронной переписки

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

1. Особенности открытого аукциона в электронной форме как способа размещения заказа

Задача 1.

Задача 2.

Список использованной литературы

1. Особенности открытого аукциона в электронной форме как способа размещения заказа

Обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок производится в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ в редакции от 03.07.2016 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

Закон № 44-ФЗ заменяет собой Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 94-ФЗ), предусматривая при этом целый ряд нововведений в правовом регулировании закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В том числе: исключается такой способ размещения заказа, как открытый аукцион - его функции будет выполнять электронный аукцион.

Согласно п. 1 ст.24 Закона № 44-ФЗ, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)

Конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) - конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (п.2 ст. 24 Закона №44-ФЗ).

Рассмотрим один из способов размещения заказа - путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Электронный аукцион (аукцион в электронной форме) - способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором торги проводятся на специальном сайте (электронной площадке), а победителем становится тот, кто предложит наименьшую цену контракта (ч. 4 ст. 24, ч. 1 ст. 59 Закона №44-ФЗ. аукцион электронный поставщик

Заказчик обязан проводить электронный аукцион при закупке товаров (работ, услуг), которые включены в перечень, установленный Правительством РФ (ч. 2 ст. 59 Закона № 44-ФЗ). Указанный Перечень ("О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)") утвержден Распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 № 2019-р.

Кроме того, заказчик вправе по своему желанию проводить электронные аукционы при закупках товаров (работ, услуг), которые не включены в указанные перечни (ч. 3 ст. 59 Закона № 44-ФЗ).

Для закупки товаров (работ, услуг), включенных в перечни, заказчик вправе провести запрос котировок или запрос предложений. Такие товары он вправе закупить и у единственного поставщика. При этом заказчику необходимо учитывать требования Закона № 44-ФЗ (ч. 2 ст. 93 данного Закона).

Электронный аукцион не проводится, если заказчик обязан применять закрытые способы определения поставщика (подрядчика, исполнителя; далее - поставщик). Такие способы используются в следующих случаях:

- закупка осуществляется для федеральных нужд, сведения о которых являются государственной тайной;

- в документации о закупке или проекте контракта содержатся сведения о товаре, являющиеся государственной тайной;

- заключается контракт на оказание услуг по страхованию, транспортировке, охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, музейных и ряда иных культурных, исторических, художественных ценностей, которые передаются заказчиком кому-либо или принимаются от кого-либо во временное владение и (или) пользование (в том числе в связи с проведением выставок);

- закупаются услуги по уборке помещений, услуги водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов Михалкова А.А. Правовое регулирование электронного аукциона как основного способа размещения заказов // Вестник Югорского государственного университета. - 2012. - № 1 (24). - С.135.

В перечисленных ситуациях закон предписывает заказчику выбрать поставщика любым из указанных в ч. 1 ст. 84 Закона № 44-ФЗ способов (закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион).

Других ограничений на использование электронного аукциона для определения поставщика законом не предусмотрено. В связи с этим при отсутствии необходимости использовать закрытые способы вопрос о проведении электронного аукциона решается заказчиком самостоятельно с учетом преимуществ и недостатков данного способа.

На практике электронный аукцион используется заказчиками в тех случаях, когда этот способ определения поставщика прямо предписан законом или когда применить другие, более удобные для заказчика способы невозможно из-за существующих ограничений.

Преимуществами электронного аукциона являются:

1) возможность заключить контракт по существенно более низкой по сравнению с начальной цене благодаря малой вероятности сговора всех участников вследствие конфиденциальности информации об участниках;

2) низкая вероятность проверки на предмет правильности выбора способа определения поставщика, в связи с незначительным количеством ограничений на проведение электронного аукциона;

3) возможность привлечь к организации и проведению закупки специализированную организацию (например, в части подготовки документации, размещения извещения в единой информационной системе);

4) отсутствие риска того, что к заказчику возникнут претензии относительно тех функций, выполнение которых обеспечивается оператором электронной площадки (прием заявок, их регистрация, возврат обеспечения заявок, хранение электронных документов и т.п.).

К недостаткам электронного аукциона относятся:

1) риск нарушения процедуры проведения аукциона из-за возникновения технических сбоев на электронной площадке по не зависящим от заказчика причинам;

2) более продолжительная процедура определения поставщика по сравнению с запросом котировок, запросом предложений, закупкой у единственного поставщика;

3) существенный риск возникновения претензий в связи с ошибками в ходе процедуры из-за ее сложности и многоэтапности;

4) невозможность гарантировать заключение контракта с участником, предлагающим товары (работы, услуги) нужного (оптимального) качества, так как заявки участников оцениваются только по цене;

5) отсутствие возможности выделить несколько лотов в отличие от конкурса и закрытого аукциона Лермонтов Ю.М. Спорные вопросы размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме // Бухгалтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях. - 2013. - № 4. - С. 26.

Процедура проведения заказчиком электронного аукциона приведена на рисунке.

Организация проведения аукциона не является обязательным мероприятием. Однако, чтобы избежать организационных сбоев и нарушений при проведении аукциона, заказчику целесообразно спланировать предстоящие действия, определить сроки и распределить функции между подразделениями и ответственными исполнителями.

На практике все подготовительные мероприятия к аукциону могут занять до двух месяцев.

Для более эффективной организации процедуры электронного аукциона заказчик вправе привлечь специализированную организацию. Сделать это целесообразно, если в организации отсутствуют или ограничены кадровые и материальные ресурсы, которые необходимы для организации проведения электронного аукциона.

Для фиксации принятых решений по организации аукциона, сроков мероприятий и официального назначения ответственных лиц целесообразно издать приказ о проведении аукциона. В то же время отсутствие приказа не является нарушением законодательства о контрактной системе и никаких последствий не влечет, поскольку обязанность заказчика издать такой приказ не предусмотрена Законом N 44-ФЗ Демьянец М.В., Елин В.М., Жарова А.К. Предпринимательская деятельность в сети Интернет: монография. - М.: ЮРКОМПАНИ, 2014. - С. 114..

Для выполнения функций по определению поставщиков при проведении электронного аукциона заказчику необходимо создать аукционную комиссию (ч. 1 ст. 39 Закона N 44-ФЗ). Это не требуется, если у заказчика есть постоянно действующая единая комиссия, которой переданы функции по осуществлению закупок путем проведения аукционов (ч. 3 ст. 39 Закона N 44-ФЗ).

Необходимость разработки документации об аукционе следует из положений ч. 1 ст. 59 Закона N 44-ФЗ, которыми предусмотрена обязанность заказчика размещать такую документацию в ЕИС (на официальном сайте) при проведении аукциона.

Структура документации об аукционе нормами закона не регламентирована. Установлен только перечень информации, которая в обязательном порядке должна быть отражена (ст. 64 Закона N 44-ФЗ). В то же время типовая структура документации об аукционе может быть утверждена нормативными актами органов власти субъекта РФ.

Законом запрещено устанавливать в документации об аукционе обязательные требования к оформлению и форме заявки (ч. 2 ст. 64 Закона N 44-ФЗ). Вместе с тем целесообразно включать в состав документации примерную форму заявки или рекомендации по ее оформлению. Это позволит снизить число обращений к заказчику, связанных с подготовкой заявок на участие в электронном аукционе, а также упростит работу аукционной комиссии по рассмотрению поданных заявок.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона N 44-ФЗ обмен документами в ЕИС (на официальном сайте) осуществляется с использованием усиленной электронной подписи. Оформить электронную подпись необходимо на каждое лицо, имеющее право действовать от имени заказчика.

Заказчик обязан давать разъяснения положений документации в случае получения от оператора электронной площадки соответствующего запроса участника (ч. 4 ст. 65 Закона N 44-ФЗ).

Для фиксации результатов рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия обязана составить протокол подведения итогов аукциона (ч. 8 ст. 69 Закона N 44-ФЗ).

Если по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе только одна заявка признана соответствующей установленным требованиям, аукцион признается несостоявшимся (ч. 13 ст. 69 Закона N 44-ФЗ).

Подписанный контракт размещается в ЕИС (на электронной площадке) (ч. 7 ст. 70 Закона N 44-ФЗ). Подписание контракта осуществляется с использованием электронной подписи в ЕИС (на электронной площадке). Контракт считается заключенным с момента размещения в ЕИС (на электронной площадке) контракта, подписанного заказчиком. Внесение каких-либо изменений в проект контракта на этой стадии законом не предусмотрено (ч. 7, 8 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).

Участвовать в электронном аукционе целесообразно, если возможные доходы от исполнения контракта превышают расходы, связанные с его заключением. К доходам относится получение оплаты поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг Бычков А. Юридическая сила электронной переписки // ЭЖ-Юрист. - 2016. - № 42. - С. 13.. При этом необходимо помнить, что цена контракта может снизиться в ходе проведения аукциона.

Участие в электронном аукционе может быть ограничено заказчиком только в случаях, установленных Законом № 44-ФЗ. Информация об ограничении участия с обоснованием причин указывается в извещении о проведении электронного аукциона (ч. 1, 2 ст. 27 Закона № 44-ФЗ).

Ограничением для участия в электронном аукционе могут служить:

1) требования, предъявляемые заказчиком к участникам закупки.

2) проведение аукциона с участием только субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Если электронный аукцион проводится только для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, информация об этом указывается в извещении (ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ). В таком случае участники обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к данным категориям;

3) отсутствие (окончание срока) аккредитации на электронной площадке;

4) отсутствие на лицевом счете денежных средств в размере обеспечения заявки на участие;

5) обязанность соблюдать антидемпинговые меры.

В заключение отметим: электронный аукцион является самым прогрессивным, инновационным, наиболее прозрачным и быстрым способ размещения заказа. Этот способ размещения заказов привлекателен для субъектов малого предпринимательства и позволяет шире привлекать их к участию в государственных закупках. Электронные аукционы являются наиболее эффективными при закупке товаров с однозначно описываемыми свойствами, не требующими всесторонней оценки. Данный способ размещения заказа дает возможность дистанционного участия поставщиков, что позволяет значительно увеличить количество участников, а также исключает субъективную оценку предложений участников размещения заказа.

Задача 1.

Общество, являющееся субъектом естественной монополии, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным предписания антимонопольного органа о заключении договора с потребителем, ссылаясь на то, что деятельность естественных монополий подлежит контролю со стороны специальных органов регулирования естественных монополий, а не антимонопольных органов.

Обоснованы ли доводы истца?

Распространяются ли на субъекта естественной монополии требования антимонопольного законодательства?

Решение.

Считаю, что доводы истца не обоснованны и Арбитражный суд откажет в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в редакции от 03.07.2016 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещается хозяйствующим субъектам, которые занимают доминирующее положение на рынке, злоупотребление данным положением.

На основании ст. 5 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ в редакции от 05.10.2015 "О естественных монополиях", деятельность субъектов естественных монополий регулируется и контролируется органами государственного регулирования естественных монополий.

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги).

В соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 № 32, субъекты естественных монополий по сути своего положения доминируют на товарном рынке, и на них распространяются запреты, которые установлены антимонопольным законодательством. Таким образом, их подлежит контролю как со стороны органов регулирования естественных монополий, так и со стороны антимонопольных органов.

При выявлении нарушений Закона о конкуренции, допущенных субъектом естественной монополии, к нему могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством. Исключение составляет только по ст. 12 Закона о защите конкуренции наложение штрафов за нарушения субъектами естественных монополий установленного порядка ценообразования.

Задача 2.

Открытое акционерное общество "Коньячный завод" разместило в эфире ОАО "Телеканал "Республиканский" рекламу производимой им стеклянной тары для алкогольной продукции. Территориальное управление Федеральной антимонопольной службы возбудило производство по признакам нарушения законодательства о рекламе. В ходе разбирательства выяснилось, что в рекламе стеклянной тары было использовано обозначение, не зарегистрированное как товарный знак, но сходное до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным по позиции 33-го класса Международной классификации товаров и услуг "алкогольные напитки", права на который принадлежат ОАО "Коньячный завод". В рекламе использовалась тара, применяемая ОАО "Коньячный завод" для розлива алкогольной продукции. Тара, изображенная в рекламе, отдельно от алкогольной продукции третьим лицам не реализуется.

Решите дело.

Решение.

В силу п.1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ в редакции от 08.03.2015 и с изменениями от 03.07.2016 "О рекламе" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015) (далее - Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования считается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Закон о рекламе, устанавливает императивные требования к рекламе алкогольной продукции, а в рассматриваемом случае решающее значение приобретает вопрос об объекте рекламирования.

На основании п. 4 ст. 2 Закона о рекламе, специальные требования и ограничения, установленные данным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Законом о рекламе установлены специальные требования и ограничения.

Поэтому, если определенное обозначение, используемое в качестве средства индивидуализации товара, воспринимаемое потребителем товара в качестве рекламы такого товара, то к такому обозначению применяются требования, предусмотренные Законом о рекламе в отношении рекламы такого товара.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

Реклама содержит изображение стеклянной тары и использовано обозначение, зарегистрированное по позиции 33-го класса Международной классификации товаров и услуг "алкогольные напитки", права на который принадлежат ОАО "Коньячный завод".

Такое изображение в транслируемой на телевидении рекламы, по нашему мнению, ассоциируется именно с алкогольной продукцией.

В соответствии с п.4 ст. 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, Открытое акционерное общество "Коньячный завод" нарушило нормы ст. 28 Закона о рекламе.

Список использованной литературы

1. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016) // Российская газета, № 80, 12.04.2013.

2. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции" // Российская газета, № 162, 27.07.2006.

3. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 08.03.2015, с изм. от 03.07.2016) "О рекламе" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2015) // Российская газета, № 51, 15.03.2006

4. Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ (ред. от 05.10.2015) "О естественных монополиях" // Российская газета, № 164, 24.08.1995.

5. Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (ред. от 17.10.2016) "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" // Российская газета, № 162, 31.07.2004,

6. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" // Вестник ВАС РФ, № 2, 1999.

7. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 № 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС, № 5, 1998.

8. Письмо ФАС России от 13.09.2012 № АК/29977 (ред. от 16.10.2012) "О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя" // СПС КонсультантПлюс.

9. Бычков А. Юридическая сила электронной переписки // ЭЖ-Юрист. - 2016. - № 42. - С. 12-16.

10. Ворожевич А.С. Аморальные и асоциальные товарные знаки // ИС. Промышленная собственность. - 2016. - № 9. - С. 53 - 61.

11. Демьянец М.В., Елин В.М., Жарова А.К. Предпринимательская деятельность в сети Интернет: монография. - М.: ЮРКОМПАНИ, 2014. - 440 с.

12. Лермонтов Ю.М. Спорные вопросы размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме // Бухгалтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях. - 2013. - № 4. - С. 24-30

13. Медолазов К.Л. Правовой аспект государственного регулирования тарифов (цен) в условиях рыночной экономики // "Юрист". - 2014. - № 11. - С.17-29

14. Михалкова А.А. Правовое регулирование электронного аукциона как основного способа размещения заказов // Вестник Югорского государственного университета. - 2012. - № 1 (24). - С.135-137

15. Паращук С.А. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта как базовая категория законодательства о защите конкуренции // Предпринимательское право. - 2014. - № 2. - С. 46 - 53.

16. Спектор Е.И. Допустимые формы информирования о товаре: коллизии правоприменительной практики // Адвокат. - 2015. - № 3. - С. 49 - 55.

17. Шайхеев Т.И. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке // Информационно-аналитический журнал "Арбитражные споры". - 2016. - № 2. - С. 152 - 166.

Размещено на Allbest.ru