Адвокатура как институт гражданского общества в Кыргызской Республике

Размещено на http://www.allbest.ru/

Адвокатура как институт гражданского общества в Кыргызской Республике

Введение

Актуальность исследования: В условиях формирования демократического правового государства, когда суверенный Кыргызстан пытается войти и утвердиться в мировое сообщество с его уже устоявшимися правовыми институтами и гарантиями, когда понятие института адвокатуры уже объективно востребовано, в этих условиях все большую значимость приобретают проблемы всесторонней и полной реализации важнейших прав и свобод граждан. В их числе особое место занимает проблема обеспечения оптимальной реализации в рамках уголовного процесса права граждан подозреваемых либо обвиняемых в совершении уголовно наказуемых деяний на защиту, на адвоката.

В Кыргызской Республике на нынешнем этапе идет судебно-правовая реформа. Провозглашена необходимость существенного обновления всей судебной системы, обновления всего законодательства. В этой связи уже предприняты довольно ощутимые шаги, приняты новые Гражданский кодекс, а также многие другие нормативно - правовые акты, существенно меняющие как положение судебной системы в нашей республике, так и коренным образом изменившими систему защиты в уголовном процессе, положение института адвокатуры. Следует обратить внимание, что развал Советского Союза послужил для формирования нового общества и Кыргызская Республика провозгласила себя демократическим государством, стоящим на страже по охране и обеспечению законных прав и свобод своих граждан.

Процессуальное положение защитника приняло более широкие формы, но несмотря на это многие проблемы оставались и остаются неразрешенными, ведь адвокат стоит на защите прав и свобод человека как полноценного члена общества, и согласно Конституции - основного закона Кыргызской Республики право на защиту гарантировано нашим государством. Следует отрегулировать правовое положение, статус адвоката придать данному институту более четкие черты. На сегодняшний день эта проблема остается не в достаточной форме отрегулированной и сегодня огромное число проблемных вопросов таки остаются без ответов, не решены до сих пор и проблемы старые, касающиеся, как и самого правового положения адвокатской деятельности, а также не выработаны правила профессиональной этики, в которой адвокат чаще всего полагается на свое собственное мнение, которое не всегда отвечает интересам его клиента, тем самым нарушая основную функцию адвокатуры -защитительную.

Защита в уголовном процессе нужна для того, чтобы не допускать следственных и судебных ошибок особого рода: привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновного либо осуждения виновного по закону, предусматривающему ответственность за более тяжкое преступление, чем в действительности им совершенное, или назначения чрезмерно сурового наказания, а также в других случаях.¹ Ишниязов Камариддин. организационно-правовые основы участия защитник в стадии дознания и предварительного следствия. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ташкент - 2002 г. с. ¹

Безусловно, на наш взгляд, деятельность адвоката должна рассматриваться в процессуальном, этическом и тактическом аспектах, поскольку адвокат осуществляя свою защитительную деятельность должен основывать все свои действия не только на нормах права, но и придерживаясь норм профессиональной этики, а также руководствуясь соображениями тактической целесообразности.

К сожалению, деятельность защитников в уголовном судопроизводстве далеко не всегда бывает не только эффективной, но и просто достаточно профессиональной. Об этом, в частности, свидетельствуют данные интервьюирования работников правоохранительных органов, по мнению 55,7 % респондентов, участие адвоката в уголовном процессе либо неэффективно, либо малоэффективно; более того, 82 % опрошенных работников правоохранительных органов полагают, что участие адвоката по различным причинам может негативно сказаться на результатах по делу и судьбе подзащитного.

Такое положение с качеством профессиональной защиты по уголовным делам, является опосредованным следствием отсутствия целостной научно- обоснованной теории, учения об этом весьма специфичном виде деятельности в рамках уголовного процесса.

Предметом исследования явились теоретические, правовые и организационные аспекты и проблемы, определяющие роль адвокатуры в системе публичной власти и осуществлении защиты прав и законных интересов граждан Кыргызстана.

Объект исследования - нормативно-правовые акты, регламентирующие правовое положение адвокатуры, правовой статус адвоката.

Цели и задачи исследования. В процессе настоящего исследования перед магистрантом стояла следующая основная цель: комплексное исследование современного состояния адвокатуры как важного элемента гражданского общества, выполняющего публично-правовые функции по оказанию квалифицированной юридической помощи населению, осуществлению контроля за соблюдением прав и свобод человека и гражданина со стороны государства, защиту прав и свобод граждан, представительство их интересов в конституционном, гражданском, уголовном и административном судопроизводстве, а также анализ изменений в правовом положении адвокатуры.

Достижению поставленной цели способствовало решение следующих основных задач:

- исследовать историю развития института адвокатуры в Кыргызстане, показать эволюцию функций адвокатуры на протяжении ее истории;

- проанализировать изменения организации адвокатуры и адвокатской деятельности, предусмотренные законом Закон КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» ;

- исследовать совершенствование правового статуса адвоката, осуществленное Уголовно-процессуальным кодексом КР, Гражданским процессуальным кодексом КР, законом КР " Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности ";

- рассмотреть гарантии права на получение квалифицированной юридической помощи со стороны адвокатуры, предусмотренные действующим законодательством КР, посредством анализа права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, показать место адвокатуры в системе органов, организаций и лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь;

- определить место адвокатуры в современной системе публичной власти в Кыргызстане, выявить публично-правовую природу адвокатуры как основного института оказания квалифицированной юридической помощи, обосновать наделение именно этого института публично-правовыми функциями;

Нормативную основу исследования составили международные и внутригосударственные нормативно-правовые акты, регламентирующие право на получение квалифицированной юридической помощи и роль адвокатуры как важного института гражданского общества, осуществляющего выполнение ряда публично-правовых функций и осуществление защиты прав и законных интересов граждан.

Теоретической основой исследования послужили научные монографии и статьи современных правоведов: С.А.Авакьяна, А.С.Автономова, Л.Б.Алексеевой, Э.М.Аметистова, Т.В.Апаровой, С.В.Боботова, А.Д.Берензона, A.Д.Бойкова, Н.В.Витрука, В.А.Власихина, Л.Д.Воеводина, Ю.А.Дмитриева. В.М.Жуйкова, К.Ф.Гуценко, М.А.Ковалева, B.А.Карташкина, В.А.Кряжкова, О.Е.Кутафина, Имеющиеся многочисленные и, безусловно интересные и научно- значимые исследования Я.С. Авраха. А.Ф. Кони, В.Д. Спасовича, И.Я. Фойницкого, Н.Н. Полянского, В.А. Адаменко, А.Д. Бойкова, Т.В. Варфоломеевой, Л.Д. Кокорева, А.М. Ларина, Ю.И. Стецовского и др. касались лишь отдельных сторон и аспектов деятельности защитника по уголовным делам, главным образом процессуальных (И.Я. Фойницкий, В.А. Адаменко, А.М. Ларин, Ю.И. Стецовский и др.) и этических (А.Ф. Кони, А.Д. Бойков, Л.Д. Кокорев, Н.Н. Полянский и др.).

Структура магистерской диссертации определена содержанием темы. Она состоит из трех глав, разделенных на восемь параграфов, введения, заключения, списка использованной литературы и нормативных правовых актов.

нормативный адвокатура юридический

1.Историко-теоретические и правовые основы института адвокатуры в Кыргызской Республики

1.1 История развития института адвокатуры в Кыргызстане в дореформенный период

Предпосылки возникновения института защиты в ранних формах регулирования общественных отношений возникли на заре человечества, когда конфликты внутри рода, (племени) и между ними начали разрешаться третьей стороной (старейшиной, вождем, фараоном, третейским судьей и т.п.). При этом «нормы материального права» - обычаи, должны были получить какую-то форму реализации в процессе разбирательства споров сторон. В момент возникновения необходимости выяснения сути любого конфликта, возникла и необходимость найти способы установления истины, разрешения вопроса о степени правоты или виновности сторон, определения «кто прав, а кто виноват». В небогатом по тем временам арсенале средств доказывания институт защиты занял подобающее место и вошел сначала в нормы обычного права, а затем с возникновением государств и их правовых систем, прочно обосновался законодательстве, регулирующем расследование конфликтов и судопроизводство по ним Василевская В. Л. Институт защиты в уголовном процессе. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Минск - 2001 г. с..

Слово адвокат пришло к нам из латинского языка, от advocatus. И означало это слово приглашенный, от advoco - призываю, приглашаю http://www.m-advokat.ru/articles/articles_8.html.

Дело в том, что в Древнем Риме на судебном процессе подсудимый мог сам себя представлять, или пригласить родственника, или друга, чтобы они были его представителями. Отсюда и пошло слово адвокат, то есть «приглашенный».

Исторические документы свидетельствуют, что институт адвокатуры появился в шестом - пятом веках до нашей эры в Греции. В те древние времена адвокаты именовались логографами, слово произошло от двух греческих слов logos (слово) и grapho (пишу). И изначально это были люди, которые писали свои произведения, такие как истории древних родов, хроники войн и жизни городов.

Затем логографов стали приглашать подсудимые для написания речей в свою защиту, а в дальнейшем и для того, чтобы логографы произносили оправдательные речи в суде лично. Если первые логографы писали речи бесплатно, то со временем появились те, которые стали брать плату за свою работу. В истории сохранилось имя Антифона, жившего в V веке до нашей эры. Именно он считается первым профессиональным логографом, или адвокатом, как сказали бы в наши дни. Так появились первые адвокатские услуги.

Чуть позже логографы стали принимать участие в судебном слушании, поскольку не все обвиняемые могли произносить речи сами. Кроме того, участие в споре посторонних приглашенных способствовало принятию справедливого решения.

Это был греческий период зарождения и развития адвокатуры. После завоевания римлянами греческая эпоха заканчивается, и греческое право объединяется с римским.

Во времена Римской Империи юриспруденция развивается очень стремительно. А с развитием римского права представительство в суде становится профессиональным.

Но Римская Империя пала, а с ее падением начался новый этап развития адвокатуры. И этап этот стал византийским.

В этот период адвокатура получила законодательную регламентацию практически каждого положения. Были введены экзамены для желающих стать адвокатами, регламентировалось количество адвокатов в каждой провинции, появились коллегии адвокатов. В эту же эпоху появился первый кодекс. Услуги адвоката стали строго регламентироваться, а самым страшным деянием для защитника стала измена интересам клиента.

Как ни странно, но византийская эпоха развития адвокатуры не слишком повлияла на возникновение этого института в европейских странах. Скорее всего, это объясняется слишком строгой регламентацией деятельности адвокатов. Но огромное влияние принципов и норм адвокатской практики в Древней Греции и Римской Империи сказалось повсеместно, особенно в странах Европы. И до наших дней в европейской адвокатуре просматривается влияние греческого и римского этапов развития.

Кыргызское право не знало различия между гражданским и уголовным судом. Процессуальные нормы были одинаковы при решении как гражданских, так и уголовных дел. Первичной судебной инстанцией был суд биев. Постоянно действующих судебных мест не существовало. Разбор дел происходил там, где указывал бий. На основании статьи 214 Положения об управлении Туркестанским краем подсудность определялась по гражданским делам местом жительства ответчике, а по уголовным - местом совершения преступления. Бии принимали к разбирательству все дела, т. е. их компетенция не была ограниченной. Разбирательство дела проходило в основном устно, так как бии в большинстве случаев были неграмотными. Вообще бии должны были выносить решения письменно.

Процесс по кыргызскому праву носил состязательный характер. Обе стороны должны были доказать свою правоту. Предварительная проверка почти не проводилась.

Доказательствами были: 1) собственные признания стороны; 2) показания свидетелей, очевидцев, 3) вещественное доказательство, 4) присяга.

Свидетелями не могли быть несовершеннолетние, сумасшедшие, люди, известные своим дурным поведением.

Присяга бывала двух родов: очистительная (со стороны обвиняемого) и подтвердительная (со стороны потерпевшего). Первая употреблялась очень часто. Способы принятия присяги бывали различные. Самым тяжелым видом присяги являлось то, что присягатель, по указанию муллы, взяв в руки коран (священную книгу мусульман), целуя его, произносит слова "кудай урсун, куран урсун" (пусть накажет бог, и коран). Бывали и легкие способы. Например, присягатель, обращаясь к потерпевшему, должен публично произнести слова: "калп айтсам ант урсун" (если я за неправду присягаю, то пусть за нее умру).

Среди всех доказательств предпочтение давалось признанию стороны, -вещественному доказательству. Присяга корану стояла на втором месте, так как кыргызы были плохими магометанами и не особенно устрашались предписания корана.

После судебного разбирательства бий склонял стороны к примирению и затем выносил решение. Решения бия должны были исполняться своевременно, добровольно. Если осужденный не исполнял приговор и решения суда или уклонялся, истец или обвинитель имел право произвести барымту, т. е. способ исполнения приговора и решения суда и удовлетворения иска. Таким образом, на данном этапе институт защиты не был закреплен процессуально, и судопроизводство велось, опираясь на такие источники права как обычное право и мусульманское право.

При характеристике источников права в Кыргызстане следует учесть то положение, что перед Октябрьской революцией в Кыргызстане действовали параллельно, хотя и не в одинаковой степени нормы кыргызского обычного права, мусульманского права - шариата, русского права. Роль, и значение каждого из этих источников права менялись в соответствии с изменениями в области социально-экономических и политических отношений. Основные черты права в этих трех источниках, были не одинаковыми, различными.

Поскольку все три источника права действовали в Кыргызстане одновременно, вполне закономерно существование известной взаимосвязи, взаимного влияния и взаимного переплетения норм этих источников

И. И. Крафт писал: "Адат, или обычное право кыргызов в прежнее время отличалось замечательной простотой, соответствующей простоте и патриархальности их быта.»⁴ И. Крафт, Судебная часть в Туркестанском крае и степи IX областях, Оренбург, 1898 г., с. 19

⁵И. Крафт, Судебная часть в Туркестанском крае и степи IX областях, Оренбург, 1898 г., с. 19

Кыргызский адат, как и адаты других народов, есть совокупность юридических обычаев, выражающих волю господствующего класса, санкционированных ими и обеспечиваемых, в принудительном порядке в целях охраны общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. Кыргызское обычное право установлено и санкционировано манапами, биями и другими представителями феодально-родовой знати для охраны патриархально-феодальных отношений. Адат был основным, источником кыргызского права вообще.

1.2 Правовое регулирование адвокатской деятельности в Кыргызской Республике

Конституция Кыргызской Республики, гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на предоставление квалифицированной юридической помощи.

Под юридической помощью понимаются все сферы деятельности адвокатов, призванные обеспечить защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций, включая представительство по гражданским, административным и уголовным делам, осуществление защиты в уголовном процессе, дачу населению консультаций по юридическим вопросам, составление имеющих юридическое значение бумаг, заявлений, ходатайств, жалоб и т.п.

Адвокатура - это важнейший правовой институт любого государства, стоящий на защите основополагающих прав граждан и их объединений. От того, насколько организованна, законодательно защищена адвокатура, в значительной степени зависит уверенность каждого гражданина в своем благополучии, в защите прав гарантированных государством. В зарубежных странах как отмечает И. Л. Петрухш «...адвокатура - это высоко престижный институт, пользующийся огромным доверием и влиянием. Достаточно сказать, что судьи английской Палаты лордов - барристеры с 15-летним стажем пребывания в адвокатском сословии. Адвокатура - путь к магистратуре (судейству). Каждый судья в прошлом адвокат. Даже одежда юристов в суде (мантии и парики) в основном одинакова как у судей, так и у адвокатов, что подчеркивает их принадлежность к единой профессии, равенство и взаимное уважение»⁶.

В настоящее время адвокатура, являясь неправительственным общественным объединением, участвует в осуществлении важных функций государства области правосудия и управления в широком смысле. Поэтому правомерно сказать, что она служит важным инструментом укрепления обратной связи от общества к государству, демократизация правосудия и государственного управления, укрепления законности. Ишниязов Камариддин. Организационно-правовые основы участия защитника в стадии дознания и предварительного следствия. . Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ташкент - 2002 г. с. 4

В Кыргызской Республике при наличии традиционного правового нигилизма отношение к адвокатуре и адвокату было и подчас остается в определенной степени негативным, особенно со стороны правоохранительных органов. В обстановке чрезмерной нагрузки органов расследования и суда деятельность адвокатов воспринимается уже не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего на прочность обвинительные улики, а как досадная помеха в работе правоохранительных органов и суда. Резник Г.М. Адвокатура в пост советском обществе. Москва 1999 с.61 Адвоката часто воспринимают как лицо, защищающее преступника. Между тем главное предназначение адвокатуры состоит в оказании высокосоциально значимых юридических услуг всему обществу и его членам в защите прав и свобод гражданина и общества. Защитник-адвокат защищает как конкретного гражданина, так и закон от произвола, а поэтому деятельность адвоката отвечает как интересам конкретного гражданина или организации, так и публично-правовым интересам государства и общества. В последнее время это многие осознали, и отношение к адвокатуре в обществе хотя и медленно, но меняется. Престиж профессии адвоката растет.

Адвокатура представляет собой достаточно сложную систему, как по характеру выполняемых задач, так и по формам и видам образующих структур, по взаимоотношениям с правоохранительными органами и клиентами, широкому полю деятельности, особенностям правового и этического регулирования. На сегодняшний день разработан Закон «Об адвокатской деятельности» от 30 сентября 1999 года, регламентирующий деятельность адвоката и адвокатуры в целом.

В центре адвокатуры как правового института стоит адвокат. Эта профессия требует от него не только глубоких и разнообразных познаний в различных отраслях права, но и знаний основ психологии, профессиональной этики, экономики, широкой эрудиции, которые также необходимо использовать при разработке тактики профессиональной защиты.

В работе адвоката существуют сотни нюансов, различных приемов, технологий и методов защиты интересов своего клиента. «Адвокат, как хороший коньяк: с годами его знания углубляются, становятся точнее, а защита эффективнее.» Буробин В.Н. Адвокатская деятельность. Москва 2001 г. с.9-10 Хорошее знание законодательства о судопроизводстве необходимо для успешного выполнения функций адвоката, защищающего в суде не только права и свободы, но и честь достоинство человека, а также законные интересы организаций.

Сегодня в связи с тенденцией к построению в Кыргызской Республике правового государства понятие адвокатуры, ее социальный статус существенно изменяются, происходят сложные процессы осмысления роли адвоката и в самом адвокатском сообществе.

Осуществление защиты в уголовном процессе, представительство по уголовным делам является одной из задач адвокатуры в Кыргызской Республике.

Адвокат есть лицо, наделенное государством особыми полномочиями по защите прав граждан в уголовном судопроизводстве. Конституционная гарантия на защиту предполагает, что выполнение адвокатских функций по оказанию юридической помощи является профессиональным долгом уполномоченного государством защитника, который не вправе отказываться от взятых на себя обязательств по защите интересов клиента.

Конституция Кыргызской Республики, предусмотрев право граждан на "судебную защиту своих прав и свобод" /ст. 13/, тем самым дает основания для вывода о том, что правовая защита, означает признание и обеспечение государством и его органами прав и свобод граждан, уважение их чести и достоинства.

Как видно, Конституция Кыргызской Республики, провозгласив право граждан на судебную защиту, тем самым приняла на себя обязательства создать для граждан условия, при которых свобода личности обеспечивалась бы государством в максимальной мере. Это в свою очередь, предполагает уменьшение мер воздействия со стороны государства на законопослушных граждан, оставляя за ними право на судебную защиту своих прав и законных интересов.

Демократизм и социальная ценность права Кыргызской Республики заключается в том, что оно само право призвано обеспечить ограничение мер государственного принуждения в рамках свобод вызванных потребностями общества. То есть возможность произвола в деятельности органов, осуществляющих властно-принудительные функции должна быть жестоко ограничена другими правовыми институтами, одним из которых является институт профессиональных защитников.

Нормы Конституции как основного закона Кыргызской Республики содержат исходные начала для деятельности адвоката. Так, в соответствии со ст. 39 Конституции в Кыргызской Республике бесплатная юридическая помощь гражданам за счет государства осуществляется адвокатами, сообщество которых признается адвокатурой (самоуправляемое профессиональное адвокатское сообщество).

Провозгласив право на получение юридической помощи, государство через свой основной закон закрепило принцип обеспечения всех граждан правом на профессиональную правовую защиту свобод и интересов, включая право на защиту от уголовного преследования. Все в Кыргызской Республике равны перед законом и судом. Никто не может подвергаться какой-либо дискриминации, ущемлению прав и свобод по мотивам происхождения, пола, расы, национальности, языка, вероисповедания, политических и религиозных убеждений или по каким-либо иным условиям и обстоятельствам личного или общественного характера. Никто не может быть подвергнут аресту и содержанию под стражей иначе как на основании закона. Всякие действия, клонящиеся к возложению на человека ответственности за преступление до вынесения судом приговора, недопустимы и являются основанием для возмещения через суд материального и морального вреда потерпевшему. Гражданин считается невиновным в совершении преступления, пока его виновность не будет признана вступившим в законную силу приговором суда. Законы Кыргызской Республики о правах и обязанностях граждан должны одинаково применяться ко всем гражданам и не создавать ни для кого из них преимуществ и привилегий.

Обязанность государства обеспечить каждому гражданину правовую защиту является общеправовым принципом. Этот принцип вытекает из конституционной гарантии на получение юридической помощи и охватывает собой все отрасли права, включая уголовное судопроизводство и, в частности, уголовный процесс.

В соответствии с действующим законодательством обязанности защиты в уголовном судопроизводстве возлагаются на адвокатов, которые осуществляют защиту по уголовным делам и иным видам юридической помощи в целях защиты и содействии в реализации прав, свобод и законных интересов граждан.

В процессе формирования независимого, демократического и правового государства совершенствование судебной деятельности, эффективности которой также способствует институт профессиональных защитников, приобретает особое значение. Проводимая в Кыргызстане судебная реформа уже внесла в укрепление адвокатуры повышение её роли в правовой жизни страны.

30 сентября 1999 года принят законодательным собранием Жогорку Кенеша Кыргызской Республики закон "Об адвокатской деятельности".

Государство, являясь гарантом на получение гражданином квалифицированной юридической помощи, не может стоять в стороне от решения вопроса о том, кто такую помощь оказывает.

Принятый закон об адвокатской деятельности конкретно определил принципы и задачи адвокатской деятельности, а так же роль государства в этой деятельности.

Во первых: Принят Закон о введении в действие Закона Кыргызской Республики "Об адвокатском деятельности».

Во вторых: Постановлением Правительства Кыргызской Республики от 1 марта 2000 года № 112 утверждено "Положение о порядке лицензирования адвокатской деятельности".

В третьих: Издан приказ Министра Юстиции Кыргызской Республики от 17.03.2000 года № 46 во исполнение закона Кыргызской Республики от 1 марта 2000 года № 112 "Об утверждении Положения порядка лицензирования адвокатское деятельности".

После принятия вышеперечисленных законодательных актов можно резко очертить отличие адвоката от юриста.

Адвокат - это лицо, имеющее высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее одного год, сдавшее квалификационные экзамены. В отличие от юриста адвокат наделен большими полномочиями. Например, тогда как юрист занимается в основном гражданскими делами, адвокат защищает интересы граждан и в уголовном процессе.

Адвокаты должны руководствоваться вышеперечисленными нормами, а также при осуществлении своей деятельности ссылаются на нормы Гражданского процессуального кодекса, Арбитражного процессуального кодекса, Уголовного процессуального кодекса. Так как непосредственно эти законодательные акты регулируют процессуальное положение адвоката, раскрывают его полномочия.

Непосредственно в уголовном процессе правовое регулирование адвокатской деятельности, его правовое положение регламентирует Уголовно процессуальный кодекс Кыргызской Республики. Участие защитника, его приглашение, замена и обязательное участие в процессе определяют статьи Уголовно процессуального кодекса. Именно, Уголовно процессуальный кодекс раскрывает права и обязанности защитника, права представителя потерпевшего и гражданского истца, а также права подозреваемого, обвиняемого и свидетеля. С введением в силу Закона об изменениях и дополнениях в Уголовно процессуальный кодекс Кыргызской Республики от 5 июня 2001 года, свидетель имеет право иметь защитника при допросе, этот вопрос неоднократно поднимаемый адвокатами наконец нашел свое закрепление в законодательстве нашей Республики.⁹ На сегодняшний день, несмотря на то, что эта норма закреплена в законе, она не используется должным образом и именно адвокаты призваны в силу своих полномочий использовать данную норму в интересах граждан, которые попадают при совершении противоправного события как свидетели. Очень часто при давлении со стороны правоохранительных органов свидетели находясь под этим давлением дают неверные показания вследствие чего становятся сами подозреваемыми. Адвокат в силу своей деятельности призван обеспечить гражданину защиту от неправомерного задержания, а также в силу специфики своей работы он не разглашает сведения, которые стали известны ему в связи с осуществлением профессиональной деятельности, это влечет в свою очередь максимально доверительные отношения с его подзащитным.

Начало современной адвокатуре в Кыргызской Республике («КР «) было положено со времен СССР , с принятием Закона «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 года и Положения «Об адвокатуре Киргизской ССР», утвержденного Законом Киргизской ССР от 11 ноября 1980 г. Эти нормативные правовые акты действовали до 1999 года. 2 Затем в 1999 году был принят Закон КР «Об адвокатской деятельности», согласно которому адвокатура стала лицензируемым видом деятельности.

Через 10 лет был инициирован новый закон об адвокатуре в КР, призванный существенным образом усовершенствовать данный институт . Примечательно, что нашему Парламенту потребовалось целых 5 лет, чтобы данный закон принять. И вот, 19 июня 2014 года был принят Закон «Об Адвокатуре КР и адвокатской деятельности», который действует с 22 июля 2014 года (« Закон об Адвокатуре «) .

В соответствии со ст. 25 Закона Кыргызской Республики «Об Адвокатуре КР и адвокатской деятельности» при осуществлении профессиональной деятельности адвокат имеет право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать информацию и иные документы от государственных органов, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством Кыргызской Республики, обязаны выдавать адвокату запрашиваемые им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

Этот же нормативно - правовой акт обязывает адвоката соблюдать конфиденциальность в отношении лиц, обратившихся за юридической помощью, за исключением случаев:

- когда лицо, обратившееся за юридической помощью, соглашается на раскрытие сведений после консультации с адвокатом;

- для недопущения лицом, обратившимся за юридической помощью, действий, могущих, по мнению адвоката, привести к смерти или тяжким телесным повреждениям.

Предметом конфиденциальности являются вопросы, по которым лицо обращается к адвокату, содержание консультаций, советов, разъяснений и иных сведений, полученных адвокатом при осуществлении своих профессиональных обязанностей.

Адвокату, помощнику адвоката, работникам адвокатских учреждений запрещается разглашать сведения, относящиеся к конфиденциальным сведениям, и использовать их в своих интересах или интересах третьих лиц.

Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не вправе использовать в своих интересах или в интересах третьих лиц сведения, составляющие адвокатскую тайну.⁹

Гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами.¹⁰¹²⁹ Закон КР «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» г.Бишкек, от 14 июля 2014 года № 135 ст. 30

¹⁰ Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966г, ст. 14, Конвенция о защите прав человека и основных свобод, от 4 ноября 1950 года, ст. 5 и ст. 6

Кроме того, Конституция как закон, имеющий высшую юридическую силу и прямое действие в Кыргызской Республике, закрепляет все ратифицированные Кыргызской Республикой межгосударственные договоры и иные нормы международного права, которые являются составной и непосредственной действующей частью законодательства Кыргызской Республики.

Как свидетельствует сложившаяся практика, наибольшее количество нарушений прав и законных интересов граждан в Кыргызстане происходит на досудебной стадии уголовного процесса. Зачастую работники оперативно-розыскных служб и органов дознания без законных на то оснований задерживают граждан, проводят с нарушением процессуальных норм личные обыски, с пристрастием опрашивают их с применением психических угроз и физического насилия, при этом не утруждают себя уведомлением о задержании родственников и обеспечением права задержанных на вызов и помощь адвоката. Места содержания задержанных по своим условиям не соответствуют требуемым нормам и приносят им моральные и физические страдания. Многих, из числа задержанных выпускают по истечении трех суток задержания из-за отсутствия в них действиях состава преступления, которые таким образом невольно оказались жертвами незаконных мер уголовно-процессуального принуждение. Пользуясь своей безнаказанностью, работники оперативно-розыскных служб и органов дознания широко используют задержание любых лиц до трех суток без законных на то оснований в своих целях, нарушая грубо тем самым основные конституционные права и свободы граждан. А если против них возбуждаются уголовные дела, то работники следственных подразделений правоохранительных органов проводят расследование уголовных дел только с обвинительным уклоном, потому что, если будет установлено необоснованное возбуждение расследуемых ими уголовных дел, то это оценивается как отрицательный показатель их работы.

Также отрицательно оценивается работа следователя, если суд возвращает уголовное дело для предъявления обвинения по тем статьям уголовного кодекса, по которым оно не было предъявлено на досудебной стадии. Поэтому следственные работники перестраховываются, стараются предъявить обвинение по всем возможным статьям Уголовного Кодекса и тем самым еще более ухудшают положение своих подследственных. Только адвокаты, умело использующие законные средства защиты могут повлиять на исправление такой ситуации.

Одним из немаловажных и волнующих вопросов на сегодняшний день является проблема доказывания в уголовном процессе. Адвокат в отличии от своего клиента не только вправе, но и обязан активно участвовать в доказывании в уголовном процессе. Предметом доказывания защитником по уголовному делу являются лишь обстоятельства, опровергающие предъявленное обвинение или смягчающими ответственность обвиняемого. В этих целях с момента допуска к участию в деле защитник вправе представлять доказательства. При этом следует помнить, что материалы полученные защитником в процессе доказывания, становятся доказательствами лишь после того, как они будут процессуально закреплены следователем, то есть осмотрены и приобщены к делу.

На наш взгляд это в свою очередь ограничивает свободу действий адвоката, так в случае проведения судебной экспертизы адвокат вправе лишь ходатайствовать о ее проведения, а следователь или суд принимает решение разрешить или нет, и по всем или только по части поставленных вопросов, хотя возможно именно данные проведенной экспертизы, коренным образом изменит весь исход дела. Адвокат действует в интересах своего подзащитного и ограничение его полномочий находят отражение в ограничениях прав подзащитного и если именно судебная экспертиза способна отразить, что подзащитный не виновен в совершении преступления то, на мой взгляд, нарушается право обвиняемого на полноценную защиту. Вследствие этого следует законодательно отрегулировать данную проблему.

Судебная же практика рассмотрения уголовных дел в Кыргызстане характеризуется отсутствием состязательного характера в его истинном виде, поскольку судьи до сих пор работают «по старинке», полностью перенимая активность у сторон уголовного судопроизводства путем самостоятельного ведения судебного следствия. И здесь адвокат может изменить существующую ситуацию, если сумеет тактически правильно принудить судей считаться с его правами. Так скажем в стадии обжалования судебного приговора в порядке надзора адвокат, по сути, не принимает активного участия в основном все идет от судьи докладчика, что несомненно предопределяет ход событий и на наш взгляд нарушает права обвиняемого, по сути адвокат своего рода участник процесса который несет пассивную функцию, хотя на всех стадиях процесса он несомненно должен быть активным защитником своего подзащитного отстаивать его права его интересы. Ведь именно с этой целью каждый обвиняемый поручает вести защиту своему адвокату, именно в надежде на активную, профессиональную, квалифицированную защиту.

Также следует отметить, что отсутствие должной организации в обеспечении осужденных по месту отбывания ими наказания квалифицированной правовой помощью привело к тому, что адвокаты практически не участвуют в процессуальной деятельности в стадии исполнения приговора. Поэтому возможности осужденных по защите своих прав предельно ограничены.

Сложившаяся практика уголовного судопроизводства Кыргызской Республики в стадии исполнения приговора свидетельствует о довольно высоком уровне такой потребности и с абсолютно недостаточной степени ее организации и обеспечения. Практические возможности осужденных, особенно содержащихся в местах лишения свободы, по защите своих интересов предельно ограничены. По многим вопросам исполнительного производства, имеющим для них существенное значение, они не наделены правом ходатайствовать о его возбуждении. Вопрос об их участии в судебном заседании ставится на усмотрение суда и решается зачастую не в их пользу. Адвокаты практически не участвуют в процессуальной деятельности, осуществляемой в этой стадии. Между тем юридическая помощь защитника осужденным требуется значительно чаще.

Поэтому, учитывая особую сложность с правозащитной ситуацией в сфере уголовного судопроизводства на всех стадиях уголовного процесса, роль защитника имеет одну из самых главенствующих.

Хотелось бы также обратить внимание на принятый Министерством Юстиции Кыргызской Республики нормативно - правовой акт - Инструкцию о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью¹¹¹¹ Инструкция о проведении расследований по фактам нарушений, совершенных лицами, имеющими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью Зарегистрировано в Министерстве юстиции Кыргызской Республики 11 января 2002 года. Регистрационный номер 226-01 В редакции Приказа Министерства юстиции КР от 21 мая 2003 года № 75.

Конечно, проблема адвокатов не добросовестно относящихся к своей работе стоит на сегодняшний день достаточно остро. Это обуславливается, проблемой падения моральных, этических устоев, а также высокой производительностью юристов в нашем государстве. Некоторые из так называемых адвокатов, не соблюдают элементарную этику, а порой и недостаточно квалифицированны. И данный правовой акт найдет свое место, но в данном случае внимание следует обратить внимание на то обстоятельство, что адвокат в силу своей профессии имеет доступ к информации, в отношении которой он обязан соблюдать конфиденциальность и которая не подлежит разглашению. И лицами, производящими расследование в отношении адвоката также должны соблюдаться принцип конфиденциальности и на них должна накладываться ответственность в случае разглашения и использования данной информации в своих целях.

Также по нашему убеждению в отношении адвоката должен действовать принцип независимости, адвокат не может быть загнан в рамки должностного лица, вследствие чего он лишается определенной самостоятельности в принятии своих решений, что существенно нарушит права его клиента. Так наше недавнее прошлое является подтверждением этого, адвокат был подчинен государственному органу вследствие чего очень часто возникала ситуация, когда лицо нарушало принципы, которые декларировала коммунистическая партия и адвокат подчиняясь этой партии находясь в полной зависимости не мог защищать права своего подзащитного в полной мере, как ожидал от него его подзащитный. Адвокат должен быть независим, для осуществления своей защитительной функции. Он также как и судья не должен ограничиваться рамками должностного лица, а подчиняться только закону. В ином случае при прямом подчинении, лишаясь своей самостоятельности, он не сможет в должной мере нести свою защитительную функцию. Дореволюционный юрист И.Я. Фойницкий совершенно справедливо писал: «превращаясь в должностных лиц, адвокаты утрачивают независимость и самостоятельность, необходимые для стойкого охранения на суде доверенных им интересов».

С точкой зрения И.Я. Фойницкого перекликается высказывание Ю. Стецовского: «Теория и практика осуществления защиты государственными служащими исходит отнюдь не из заботы о надлежащей юридической помощи населению. Для такой помощи необходима независимая самоуправляющаяся адвокатура, а об этом не может быть и речи если право приема в число адвокатов и дисциплинарное взыскание принадлежит администрации. А не самой адвокатуре. Должностная адвокатура преследовала иную цель: поставить адвоката в зависимое, подчиненное положение, превратить его в тихого и послушного исполнителя воли администрации»¹²¹²Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. Москва 2000.С. 250. И все следует заметить, что данный нормативно- правовой акт необходим на сегодняшнем этапе развития института адвокатуры.

2.Правовые и организационные основные деятельности адвокатуры

2.1 Основные принципы деятельности адвоката

Для обеспечения адекватного толкования основных положений, принципов, выражающих сущность и назначение адвокатуры в обществе, считаю необходимым, в первую очередь, проанализировать понятие «принцип» и его значение для организации и деятельности адвокатуры в современном обществе.

В философии понятие «принцип» определяется как первоначало, руководящая идея, основное правило поведения. Однако это определение не единственное. Существуют и другие варианты:

1) принципы (от лат. principium - основа, начало) - основное, исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения, политической организации; внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действительности, нормы поведения и деятельности¹³¹³Советский энциклопедический словарь. - М.: Советская энциклопедия, 1992. - С.1071;

2) принципы - научное или нравственное начало, основание, правило; основа, от которой не отступают¹⁴¹⁴ Даль В. Толковый словарь живого Великорусского языка. - М. : Русский язык, 1980. - с.431;

Таким образом, чтобы дать как можно более полное определение понятия «принцип», необходимо выделить в нем четыре основных элемента, характеризующих его как с объективной, так и субъективной стороны.

Итак, принцип - это:

· Научное или нравственное начало, основание;

· Руководящая идея, основное правило деятельности;

· Внутреннее убеждение, взгляд на вещи, определяющий норму поведения;

· Основа, от которой не отступают.

В юридических науках принципы определяются как основные руководящие положения, на которых они строится. Опыт развития права показывает, что правовые принципы не выделялись в нормативном материале и не осмысливались как таковые, они не находили даже словесного упоминания в юридических источниках прошлого. Лишь в наше время, анализируя правовые источники прежних эпох, пытаются вывести из противоречивых норм и законоположений, судебной практики и местных обычаев населения некие общие, повторяющиеся черты, которые можно представить себе в качестве правовых принципов. Лишь начиная в XIX века правовые принципы, в том числе и уголовные, стали формулироваться в теории, и в редких случаях прямо обозначаться в законодательстве (например, в Уголовном Кодексе КР 1996 г.).

Правовые принципы представляют собой наиболее общие исходные положения, лежащие в основе права как системы. Вследствие этого их следует рассматривать в тесной связи с природой самого права. Поэтому правовой принцип с одной стороны объективен, т.к. «право обладает всеми чертами объективно возникающего исторически закономерного общественного явления, существующего независимо от воли тех конкретных индивидов, которые, вступая в социальную жизнь, застают уже сложившиеся правовые формы, институты и должны считаться с ними, реализуя свои интересы»¹⁵¹⁵ Келина С.Г. Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М. -1988. - с.8. С другой стороны содержит в себе субъективное начало, поскольку право - «продукт творчества людей, обладающий чертами явления, относящегося к миру искусственных вещей, сознательных процессов, произвольных действий»¹⁶¹⁶ Там же. с.9. Т.е. будучи объективными по своему содержанию, принципы по форме своего юридического закрепления субъективны.

Получив законодательное закрепление, правовые идеи приобретают регулирующее значение, воздействуя на правосознание людей. Правовые принципы в таких случаях определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя. При этом для обеспечения реального действия правовых принципов должно соблюдаться несколько условий. Во-первых, они должны проявляться во многих нормах.

Во-вторых, конкретные правовые нормы не должны противоречить принципам, провозглашенным и закрепленным в статьях уголовного закона.

Трудности конструирования правовых норм и институтов заключаются также в том, что в основе права как системы всегда лежит не одно исходное положение, не один принцип, а, по крайней мере, несколько, причем не вполне совпадающих по содержанию. Это обусловлено противоречивостью самих исходных посылок, поскольку они отражают реальные противоречия общественной жизни¹⁷¹⁷ Келина С.Г. Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.1988. - с.19.

В основе организации и деятельности адвокатуры лежит система принципов, которая включает следующие правовые принципы: 1) гуманизм, защита прав и свобод человека; 2) законность; 3) добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней; 4) самоуправление; 5) независимость адвокатуры и недопустимость государственного и иного вмешательства в ее дела; 6) тайна сведений, доверенных адвокатуре клиентами («адвокатская тайна»); 7) корпоративность и равноправие адвокатов.

Гуманизм - основополагающий принцип, характеризующий адвокатуру как институт, предназначенный для служения человеку, - защиты его доброго имени, чести, достоинства, жизни, здоровья, свободы, личных тайн, собственности, социально-экономических и политических прав. Адвокат, как и врач, - представитель одной из самых гуманных и социально полезных профессий.

Принцип законности в деятельности адвокатуры проявляется, во-первых, в том, что организация этого сообщества, регламентация членства в нем, прав и обязанностей адвокатов осуществляется на основе закона. Прежде всего это Закон об адвокатуре и адвокатской деятельности, однако отдельные стороны организации адвокатуры могут определяться и другими законами.

Во-вторых, принцип законности предполагает обязанность адвоката при осуществлении своих профессиональных обязанностей отстаивать права и законные интересы своих доверителей, используя при этом только законные средства. Адвокат не может использовать обман, фальсификацию доказательств и другие запрещенные методы, даже если его доверитель на этом настаивает.

В-третьих, принцип законности предполагает, что адвокат в ходе осуществления профессиональной деятельности выявляет нарушения закона со стороны судов, органов прокуратуры, предварительного расследования, иных субъектов правоприменительной деятельности и добивается устранения таких нарушений и восстановления прав и законных интересов своих доверителей.

Принцип независимости деятельности адвокатуры включает в себя два аспекта: независимость в целом сообщества адвокатов и независимость каждого адвоката.

Независимость адвокатуры как сообщества обеспечивается тем, что основы ее построения и функционирования определяются законами, в связи с чем никакие органы не могут путем принятия каких бы то ни было нормативных или индивидуально-распорядительных актов вопреки закону вмешиваться в деятельность адвокатуры. В своем организационном построении адвокатура в целом и отдельные формы адвокатских образований не подчиняются ни на государственном, ни на местном уровне органам законодательной, исполнительной или судебной власти или каким-либо иным органам или организациям.

Действующий закон об адвокатской деятельности Кыргызской Республики не предусматривает в качестве органа самоуправления адвокатуры ни коллегию адвокатов, ни адвокатскую палату и, как следствие, создание и функционирование единой ассоциации адвокатов.

Жизнь показывает, что организационное единство адвокатов важно не только с позиции общественного контроля за их деятельностью, но и с точки зрения защиты их профессиональных интересов. Ведь не секрет, что в условиях столкновения экономических интересов, интересов политических противников, адвокаты, которые их представляют, также становятся мишенью для давления. В такой ситуации «один в поле не воин», а защитить интересы адвоката может только профессиональная корпорация адвокатов.

Съезд адвокатов является высшим органом управления Адвокатуры.

Председательствует на съезде адвокатов председатель Совета адвокатов, а в случае его отсутствия - заместитель председателя.

Съезд адвокатов созывается один раз в три года по решению Совета адвокатов, который устанавливает дату, время и место проведения съезда. Внеочередной съезд адвокатов созывается по решению Совета (по собственной инициативе) или по инициативе не менее одной трети всех адвокатов Кыргызской Республики.