Юридический аспект лицензионного договора в отношении авторского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

CОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В СФЕРЕ АВТОРСКОГО ПРАВА

1.1 Понятие и правовая природа лицензионного договора в сфере авторского права

1.2 Виды лицензионного договора в сфере авторского права

1.3 Форма и содержание лицензионного договора в сфере авторского права

ГЛАВА 2. СУБЪЕКТЫ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В СФЕРЕ АВТОРСКОГО ПРАВА, ИХ ПРАВА, ОБЯЗАННОСТИ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

2.1 Субъекты лицензионного договора в сфере авторского права, их права и обязанности

2.2 Ответственность сторон за нарушение лицензионного договора в сфере авторского права

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

В переводе с латинского слово «лицензия» (licentia) означает «право», «разрешение». Предоставленная автором (его правопреемником) результата интеллектуальной деятельности лицензия, как правило, не имеет национальных ограничений и может быть реализована на рынках всех стран мира. Лицензия в праве интеллектуальной собственности нашла свое отражение в обороте интеллектуальной деятельности, а именно в предоставлении права использования (лицензии на использование) такого результата или такого средства в предусмотренных лицензионным договором пределах.

До недавнего времени понятие «лицензионный договор» использовалось только в праве промышленной собственности. По новому законодательству об интеллектуальной собственности термин «лицензионный договор» вводится в качестве родового для договоров, относящихся к любым объектам, охраняемым в соответствии с четвертой частью Гражданского кодекса РФ. Конструкцией лицензионного договора охватываются также интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, а именно ранее известный авторский договор, являющийся традиционным средством передачи имущественных авторских прав.

В сфере авторского права лицензионный договор можно назвать «правопреемником» авторского договора, основные положения о котором закреплены в ст.ст. 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ.

Среди специалистов по интеллектуальной собственности встречается мнение о том, что лицензионный договор не является самостоятельным видом договора, а лишь собирательным, включающим черты различных договоров: договора купли-продажи, аренды, найма. Данный вывод представляется абсолютно необоснованным, так как в настоящее время лицензионный договор выделился в самостоятельную группу соглашений, обладающих своими особенностями.

Актуальность работы обусловлена, с одной стороны, большим интересом к теме в современной науке, с другой стороны, ее недостаточной разработанностью. Рассмотрение вопросов, связанных с данной тематикой, носит как теоретическую, так и практическую значимость. В последние десятилетия обязательственные отношения в сфере интеллектуальной деятельности во многом развивались стихийно, на фоне существовавшего противоречивого законодательства, отсутствия сложившейся судебно-арбитражной практики по спорам, связанным с заключением, содержанием или нарушением лицензионных договоров, отсутствия устоявшихся доктринальных положений в отношении института права интеллектуальной собственности, а также отсутствия опыта у самих участников лицензионных правоотношений. Все это, безусловно, создавало определенные трудности в практической реализации лицензионных отношений.

По мнению разработчиков четвертой части Гражданского кодекса РФ, одним из главных недостатков действовавшего ранее законодательства являлось практически полное отсутствие в нем четкого современного обязательственно-правового инструментария, который обеспечивал бы эффективное участие в гражданском обороте прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

С принятием четвертой части Гражданского кодекса РФ законодательный пробел в регулировании обязательственно-правовых отношений в сфере распоряжения исключительными правами был устранен. В отношении лицензионного договора был определен общий правовой режим, что позволило решить проблему соотношения норм, задействованных в его регулировании, с общими положениями гражданского законодательства, а также унифицировать правовое регулирование сходных лицензионных отношений.

Вопросам лицензионного договора в сфере авторского права посвящено немало научных трудов. Среди них особо следует выделить работы таких авторов как М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.Н. Васин, В.И. Казанцев, Э.П. Гаврилов, А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой.

Структура настоящей дипломной работы состоит из введения, заключения и двух глав, списка использованных нормативно-правовых актов, материалов судебной практики и специальной литературы.

В первой главе рассматривается понятие и дается общая характеристика лицензионного договора в сфере авторского права.

Вторая глава посвящена субъектам лицензионного договора в сфере авторского права, их правам, обязанностям и ответственности.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА В СФЕРЕ АВТОРСКОГО ПРАВА

1.1 Понятие и правовая природа лицензионного договора в сфере авторского права

С 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс РФ). Ее особенность заключается в новизне не только для гражданского права в целом, но и для авторского права. Это связано с утратой юридической силы Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. № 5351-1. Соответственно, на смену авторскому договору пришел лицензионный.

Четвертая часть Гражданского кодекса РФ устанавливает возможность обладателя исключительного права распорядиться им любым способом, не противоречащим закону и существу такого исключительного права, т.е. практически не ограничивает свободу договора в данной сфере. При этом ст. 1234 и 1235 Гражданского кодекса РФ устанавливают две основные договорные модели распоряжения исключительным правом:

(а) договор об отчуждении исключительного права,

(б) лицензионный договор.

Законодатель, таким образом, примирил две существующие в советско-российской доктрине теории, объясняющие механизм перехода исключительного права:

(1) теорию разрешения, постулирующую неразрывность связи исключительного права с его обладателем Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 59. , и

(2) теорию уступки, рассматривающую исключительное право в качестве обычного предмета гражданского оборота Гаврилов Э.П. Авторское право: изменения и дальнейшее развитие // Советское государство и право. 1995. № 6. С. 23..

По договору об отчуждении исключительного права происходит переход исключительного права от праводателя (ауктора) к его преемнику (сукцессору), т.е. полная уступка исключительного права (теория уступки). По лицензионному договору исключительное право не переходит, а имеет место лишь предоставление лицензиату права использования интеллектуального продукта - исключительное же право сохраняется у первоначального обладателя (теория разрешения) Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2007. С. 273, 279.. Какие бы особенности ни были присущи лицензионному договору, объектом которого является тот или иной результат интеллектуальной деятельности, в первую очередь на него распространяются условия статей 1235 - 1237 Гражданского кодекса РФ.

Так, в соответствии со ст. 1235 Гражданского кодекса РФ "по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах".

По общему правилу под договором в гражданском праве понимается соглашение двух или более сторон, направленное на возникновение, изменение либо прекращение гражданских прав и обязанностей Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956. С. 178 - 181.. По мнению выдающегося российского ученого Д.И. Мейера, "договор (contraktus, pactum) представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес" Мейер Д.И. Русское гражданское право. Классика российской цивилистики. М.: Статут, 2000. С. 156..

Г.Ф. Шершеневич писал: "Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений. Продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами, договор является видом юридической сделки" Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 304.. Известный российский правовед К.П. Победоносцев определил договор как "сознательное соглашение нескольких лиц, в котором все они совместно изъявляют свою волю для того, чтобы определить между собою юридическое отношение, в личном своем интересе по имуществу... Не всякое добровольное соглашение может быть признано договором, подходящим под действие законов гражданских, т.е. порождающим право на чужое действие, имеющее ценность в общежитии..." Победоносцев К.П. Курс гражданского права в 3 т. Т.3 / под ред. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 2-3.. По мнению В.И. Казанцева и В.Н. Васина, "гражданско-правовой договор является разновидностью сделки, а потому к нему применяются правила о дву- и многосторонних сделках. Понятие "договор" в гражданско-правом смысле тесно сочетается с понятием "обязательства" Васин В.Н., Казанцев В.И. Гражданское право России. М., 2007. С. 340..

Все эти определения применимы также и к лицензионному договору. Соответственно к нему применяются и правила доктринальной классификации договоров. Прежде всего необходимо указать на то, что к лицензионному договору применяются общие положения о сделках (ст. 153 - 181 Гражданского кодекса РФ), об обязательствах (ст. 307 - 419 Гражданского кодекса РФ) и о договоре (ст. 420 - 453 Гражданского кодекса РФ), поскольку иное не установлено четвертой частью Гражданского кодекса РФ или не вытекает из содержания или характера исключительного права. Из этого следует, что, с одной стороны, данный договор входит в общую систему гражданско-правовых договоров и к нему применяются общие правила, а с другой - он отличается определенным своеобразием, выражающимся в наличии у него в том числе следующих специфических черт.

Лицензионный договор может быть: : - консенсуальным ( от лат. сonsensus - соглашение ), когда для его совершения достаточно соглашения сторон, и реальным: законодатель в ст. 1235 Гражданского кодекса РФ употребляет аналогичные словесные конструкции - "передает или обязуется передать" и "предоставляет или обязуется предоставить" Гаврилов Э.П. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство и право . 2009. № 7. .

Общепризнано, что разграничение между реальными и консенсуальными договорами проводится по моменту заключения договора. Отдельным ученым представляется, что договоры, переносящие право от праводателя к правопреемнику при наступлении определенного срока или условия, не могут быть квалифицированы в качестве реальных или консенсуальных. С одной стороны, преемник не может требовать передачи права до наступления указанного в договоре факта (что не характерно для консенсуальных договоров). С другой стороны, при невозможности передачи права, наступившей по вине праводателя (например, уступка данного права третьему лицу до наступления установленного договором срока/условия), контрагент будет иметь возможность требовать возмещения убытков (что несвойственно реальным договорам) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2001.. Если консенсуальный договор порождает обязательство с момента достижения соглашения между сторонами (п. 1 ст. 433 Гражданского кодекса РФ), то для перфекции реального договора требуется также передача имущества (п. 2 ст. 433 Гражданского кодекса РФ) Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 16 - 33.. Реальная модель договора в первую очередь защищает интересы передающего, так как приобретатель не наделяется правом требовать передачи Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 43..

По консенсуальному договору о распоряжении исключительным правом обладатель исключительного права с момента достижения соглашения по всем существенным условиям возлагает на себя обязанность по передаче данного права (предоставлению права использования). При этом у приобретателя (лицензиата) появляется право требовать совершения данной передачи, а также требовать государственной регистрации договора в случае, если она является обязательной (п. 3 ст. 165 Гражданского кодекса РФ). Именно консенсуальная модель рассматриваемых договоров является более соответствующей развитой экономике и растущей динамике гражданского оборота Гражданское право: учебник в 2 т. Т.1 / под ред. Е.А. Суханова, М.: Волтерс Клувер, 2004. С.171..

При выборе сторонами реальной модели договора о распоряжении исключительным правом приобретателю (лицензиату) не предоставляется возможность предъявлять к передающему (лицензиару) требования о передаче (предоставлении) права. Притом, если буквально толковать п. 3 ст. 165 Гражданского кодекса РФ, приобретатель (лицензиат), как и при выборе консенсуальной модели договора, будет иметь возможность обязать правообладателя (лицензиара) к государственной регистрации договора в случае обязательности такой регистрации Гражданское право: учебник. Т. 3 / под ред. Е.А. Суханова. М., 2005. С. 216 - 217.. Поэтому предоставленная законодателем участникам оборота возможность выбора между реальной и консенсуальной моделью договоров о распоряжении исключительным правом не имеет существенного значения в отношении тех договоров, которые подлежат государственной регистрации: если опять же следовать букве закона, такие договоры порождают правовой эффект именно с момента их государственной регистрации (п. 3 ст. 433, п. 6 ст. 1232, п. 4 ст. 1234 Гражданского кодекса РФ) Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С.7 - 8..

- Двусторонним: права и обязанности возникают и у лицензиата, и у лицензиара. Исключением является только реальный договор о безвозмездном отчуждении исключительного права, в котором на стороне приобретателя не возникает никаких обязанностей по отношению к ауктору (а также реальный безвозмездный лицензионный договор, в котором лицензиат освобожден от обязанности представлять лицензиару отчеты) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2005. С. 315..

- Алеаторным (рисковым): выгоды и потери контрагентов становятся известными только в момент наступления или ненаступления обусловленных обстоятельств.

Объект лицензионного договора весьма специфичен, невозможно предугадать, принесет ли использование того или иного результата интеллектуальной деятельности прибыль или убытки.

- Может быть как возмездным (т.е. предусматривать выплату вознаграждения за отчуждение права или предоставление права пользования), так и безвозмездным. - Срочным - заключаемым на определенный период (срок).

Лицензионный договор в порядке ст. 426 Гражданского кодекса РФ не относится к категории публичных договоров, что подтверждается Постановлением ФАС Центрального округа Постановление ФАС Центрального округа по делу № Ф10-901/10 от 6 апреля 2010 г. // СПС «Консультант Плюс». : ООО "Развитие" обратилось с иском к МО "Глинковский район Смоленской области" о понуждении к заключению лицензионного договора. Считая, что МО "Глинковский район Смоленской области" неправомерно использует проектную документацию при строительстве Глинковского районного культурно-просветительного центра, тем самым нарушает авторские права ООО "Развитие" и в силу чего оно обязано заключить с истцом лицензионный договор, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Судами сделан правильный вывод о том, что исключительные права на использование результатов интеллектуальной деятельности сотрудников ООО "Развитие", связанных с разработкой проекта Глинковского районного культурно-просветительного центра в соответствии с контрактом № 4 от 17.05.2006 г. были переданы Администрации. Право пользования проектной документацией возникло у ответчика на основании вышеуказанного контракта.

В силу п. п. 1, 3, 4 ст. 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса РФ. Лицензионный договор не является публичным договором, следовательно, требования о понуждении его заключения к спорным правоотношениям применимы, быть не могут.

Ввиду чего является правомерным вывод судов об отказе в удовлетворении требования ООО "Развитие" к Администрации МО "Глинковский район Смоленской области" о понуждении к заключению лицензионного договора.

Договор о предоставлении права использования является традиционным для российского авторского права. Он активно используется в авторской сфере, имеет своим предметом произведения науки, литературы и искусства Степанова О. Передача авторских прав по договору // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 2. С. 54 - 68.. Термин "произведение" в Гражданском кодексе РФ не раскрыт, хотя из ст. 1228 Гражданского кодекса РФ может быть сделан вывод, что это результат интеллектуальной (творческой) деятельности. Следовательно, само произведение - не материальный, а идеальный объект. Авторские права распространяются только на произведения, выраженные в какой-либо объективной форме. Поэтому надо сделать вывод, что авторское право возникает только на произведения, выраженные в объективной форме Еременко В.И. Изменения в законодательстве РФ об авторском праве и смежных правах. М., 2005. С.39..

Объективная форма выражения произведения является частью понятия "произведение"; это и есть само произведение: если какая-то мысль, идея существует лишь в голове, а объективно не выражена, то произведения еще нет. В этом смысле объективная форма произведения не является материальным объектом.

Интеллектуальные (творческие) результаты являются разнообразными. Многие интеллектуальные (творческие) результаты могут быть получены разными лицами, работающими независимо друг от друга, параллельно.

Если бы такие результаты признавались произведениями, пришлось бы либо признавать авторами всех лиц, получивших такие результаты, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех произведений.

Поскольку ни того ни другого в авторском праве нет, следует признать, что авторское право не охраняет те интеллектуальные результаты, которые могут создаваться разными лицами, работающими независимо друг от друга, параллельно. По лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

В юридической литературе нередко рассматривают как разновидность лицензионного договора договор коммерческой концессии, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2005.. Существует и иное мнение, сводящееся к тому, что лицензионный договор и договор коммерческой концессии являются совершенно самостоятельными институтами обязательственного права Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 627. .

В современных условиях участники лицензионных соглашений редко ограничиваются предоставлением разрешения на использование исключительного права. "Все чаще, - пишет С.А. Соколов, - такие договоры предусматривают комплекс обязательств лицензиара по передаче технических знаний, опыта, оказанию помощи лицензиату в использовании и применении объектов интеллектуальных прав Соколов С.А. Стратегия и практика ведения переговоров при торговле лицензиями и ноу-хау. М.: ИНИЦ, 1998.

С. 30 - 32.. Речь идет об обязательствах позитивного характера, дающих возможность использования соответствующих объектов в целом "пакете" предоставляемых услуг, вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата в период освоения лицензии". Как считает Е.А. Черепанова, именно комплексный характер обязательства по "освоению лицензии" дает почву для сравнения договора коммерческой концессии с лицензионными соглашениями Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург: ИД "УралЮрИздат", 2005. С. 50 - 51..

Однако стремление к смешению двух рассматриваемых договорных форм коренится не в комплексном характере, свойственном лицензионному договору в условиях современного гражданского оборота Еременко В.И. О некоторых проблемах при классификации гражданско-правовых договоров // Адвокат. 2010. № 4.. Оно зиждется на более глубоком и фундаментальном постулате, суть которого состоит в том, что распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в рамках обязательственных отношений возможно лишь в двух формах: в форме отчуждения (передачи) исключительного права, когда правообладатель утрачивает в результате совершения сделки исключительные права, передавая их контрагенту, и в форме предоставления права на использование исключительных прав, которое не влечет прекращение соответствующего права у правообладателя Рузакова О.А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжение исключительными правами. М., 2006. .

Концептуальное деление всех договоров по распоряжению исключительными правами на две указанные группы всецело воспринято частью четвертой Гражданского кодекса РФ. В контексте данной классификации коммерческую концессию следует отнести к группе договоров о предоставлении права на использование объектов интеллектуальной собственности, т.е. к договорам лицензионного типа.

Применительно к российскому правопорядку договор коммерческой концессии развился в самостоятельный вид обязательства именно на базе лицензионного договора. По этой причине в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ, послужившего основой российского Гражданского кодекса, данный договор был назван договором комплексной предпринимательской лицензии Синайский В.И. Русское гражданское право. Классика российской цивилистики. М.: Изд-во «МГУ», 2002. .

Обозначенные особенности генезиса договора коммерческой концессии в рамках российской правовой системы обусловили закрепление на законодательном уровне нормы, согласно которой к договору коммерческой концессии подлежат применению правила о лицензионном договоре, поскольку это не противоречит положениям гл. 54 Гражданского кодекса РФ и существу договора коммерческой концессии (п. 4 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ).

Однако возможность субсидиарного применения норм о лицензионных договорах к договору коммерческой концессии не оправдывает смешение анализируемых правовых институтов.

Во-первых, гражданскому законодательству известно множество случаев субсидиарного применения к совершенно самостоятельным договорам норм, регламентирующих иные договорные обязательства, и это не влияет на обособленность одного обязательственного института от другого. Так, к договору безвозмездного пользования (ссуды) в соответствии с п. 2 ст. 689 Гражданского кодекса РФ применяется целый ряд положений, относящихся к договору аренды. Но при этом ссуда никем не рассматривается как разновидность аренды. То же можно сказать и о договоре мены, к которому в силу п. 2 ст. 567 Гражданского кодекса РФ в субсидиарном порядке применяются нормы о договоре купли-продажи (гл. 30 Гражданского кодекса РФ), о договоре возмездного оказания услуг, к которому применяются общие положения о подряде и положения о бытовом подряде (ст. 783 Гражданского кодекса РФ) и т.д. Поэтому возможность субсидиарного применения норм одного договорного института к отношениям, регулируемым другим договорным институтом, не может сама по себе служить аргументом в вопросе о допустимости смешения двух договоров.

Во-вторых, договор коммерческой концессии и лицензионный договор, несмотря на наличие между ними генетической связи, имеют существенные различия Гаврилов Э. П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2007. № 9..

Е.А. Суханов подчеркивает, что договор франшизы в отличие от лицензионного договора дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных прав Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. С. 627.. Именно данное отличие договора коммерческой концессии от лицензионных соглашений, как правило, ложится в основу судебных решений по делам, где встает вопрос о разграничении анализируемых договоров. Однако в ряде случаев суды игнорируют выделенный Е.А. Сухановым критерий, признавая лицензионный договор договором коммерческой концессии. Это обстоятельство

свидетельствует об отсутствии устоявшегося подхода правоприменителя к пониманию сущности указанного основания разграничения.

Некоторые авторы обнаруживают и другие различия анализируемых договоров Орлова О.А. Место и роль договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство и экономика. 2003. № 6. С. 17.. Так, О.А. Орлова отмечает, что:

1) лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным;

2) лицензионный договор имеет более узкую направленность и призван содействовать рационализации производства на основе предоставления нематериальных объектов. Он не обязывает контрагентов работать в единой системе, тогда как условия договора франшизы исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в целом. Он ориентирован лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта интеллектуальных прав. Для договора же коммерческой концессии соответствующая направленность является определяющей. Поэтому он предполагает наличие целого ряда дополнительных обязанностей, в том числе по оказанию консультативных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя (п. 2 ст. 1031 Гражданского кодекса РФ) и т.п.;

3) правообладателем по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях - физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, обладающие соответствующими исключительными правами;

4) по договору коммерческой концессии комплекс прав передается для использования в предпринимательской деятельности. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре;

5) контроль деятельности лица, которому передаются права: по договору коммерческой концессии это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что может быть введен в заблуждение потребитель, рассчитывая на приобретение товаров или услуг определенного качества. В свою очередь это подкрепляется обязанностью пользователя соблюдать все инструкции и указания правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые бы они получали, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном договоре может быть предусмотрено по желанию сторон;

6) обязательство не конкурировать на оговоренной территории: по договору коммерческой концессии правообладатель и пользователь могут не только оговорить территорию, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать подобные договоры с другими пользователями. В лицензионном договоре также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае договор приближается к исключительной лицензии. Однако, что касается запрета заключать аналогичные лицензионные договоры с другими лицензиарами - такое условие в лицензионных договорах, как правило, не предусматривается;

7) заключение сублицензионных и субконцессионных договоров. В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность предоставить необходимое количество субконцессий. В лицензионном договоре такой обязанности обычно не предусматривают. Более того, заключение сублицензионного договора должно быть разрешено лицензиату;

8) заключение договора на новый срок. Договор коммерческой концессии предполагает преимущественное право пользователя на заключение нового договора на новый срок с правообладателем. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение трех лет. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия;

9) субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется.

Следовательно, лицензионными условиями обязательство из договора франшизы не исчерпывается. Это означает, что сфера субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии ограничена. Соответствующие правила распространяются лишь на отношения по использованию предоставленных правообладателем пользователю исключительных прав.

Таким образом, анализ истории становления и развития института коммерческой концессии свидетельствует о его генетической связи с лицензионным договором Гаврилов Э.П. Авторское право: изменения и дальнейшее развитие // Советское государство и право. 1995. №6.. Однако исследование существующих между ними различий позволяет сделать вывод о самостоятельности обозначенных договорных институтов.

Иллюстрацией данному тезису служит дело, рассмотренное ФАС Северо-Кавказского округа в январе 2001 г. После заключения лицензионного договора на использование товарного знака Лицензиар передал исключительное право на соответствующее средство индивидуализации третьему лицу. Извещенный о переходе исключительного права Лицензиат в течение двух лет не выплачивал лицензионное вознаграждение ни своему непосредственному контрагенту, ни новому обладателю исключительного права на товарный знак. Возражая против требований нового обладателя исключительного права на товарный знак о выплате сумм причитающегося ему лицензионного вознаграждения, Лицензиат указывал на то, что истцом не исполнены обязанности по регистрации изменений в лицензионный договор, касающихся замены стороны (Лицензиара). Однако суд не принял во внимание доводы ответчика, посчитав, что отсутствие регистрации указываемых ответчиком изменений не влечет недействительность лицензионного договора. Свою позицию суд мотивировал тем, что согласно ст. 1038 Гражданского кодекса РФ, которая подлежит применению к спорным отношениям в силу п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ (аналогия закона), переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии, а в данном случае - лицензионного договора. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. Поскольку действие лицензионного договора не было прекращено заменой стороны в договоре и Лицензиар использовал товарный знак в своей деятельности, он обязан был выплачивать лицензионное вознаграждение. Признание обратного означало бы неосновательное обогащение ответчика Постановление ФАС Северо-Кавказского округа по делу № Ф08-49/2001 от 25 января 2001 г. // СПС "Консультант Плюс". .

Применение судом соответствующих норм о договоре коммерческой концессии в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ) к лицензионным соглашениям представляется вполне оправданным. Для подобной аналогии в данном случае были все предпосылки: во-первых, возникшая ситуация не была в момент принятия судом решения урегулирована законом; во-вторых, речь шла о схожих по существу общественных отношениях (оба случая касаются лишь отношений по предоставлению на основании договора исключительного права на использование объекта интеллектуальной собственности); и, наконец, в-третьих, применение правил о последствиях перемены сторон в договоре коммерческой концессии (ст. 1038 Гражданского кодекса РФ) не противоречит в данной ситуации существу неурегулированных законом отношений контрагентов по лицензионному договору.

В то же время необходимость применения в описанной ситуации аналогии закона демонстрирует обособленность лицензионного договора и договора коммерческой концессии, ибо отсутствие такой обособленности позволило бы суду применить соответствующие правила напрямую.

Договор коммерческой концессии еще называют договором франчайзинга, или просто франчайзингом. По своей сути франчайзинг - это "продажа" способа или системы ведения бизнеса и торгового обозначения. С помощью франчайзинга создаются сети, работающие под одним именем, выпускающие одинаковые товары или оказывающие одинаковые услуги Ющенко Н.А.Коммерческая концессия в свете части четвертой Гражданского кодекса РФ // Внешнеторговое право. 2008. № 1. .

Если подвести итог, то можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом концессионер (пользователь) имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, консультации, техническое содействие и т.д. Лицензионный договор может заключаться на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

1.2 Виды лицензионного договора в сфере авторского права

Стороны вправе заключать лицензионные договоры двух видов:

1) о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия), - при общей презумпции простой (неисключительной) лицензии (ст. 1236 Гражданского кодекса РФ).

Между тем классическая теория интеллектуальных прав традиционно выделяла третий вид лицензионных договоров - договор полной лицензии, по которому лицензиар утрачивал возможность использовать интеллектуальный продукт способами, переданными лицензиату Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части. Учебник. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003.. Полная лицензия представляла наиболее широкий объем прав. На практике, полная лицензия, равнозначная по сути переуступке патента (отличие в том, что патент переуступался на весь оставшийся срок действия патента, а время действия лицензионного соглашения могло быть и меньше этого срока) Силенок М.А. Авторское право: Учебное пособие для вузов. М., 2009. С. 23., встречалось достаточно редко.

К ней целесообразно было прибегнуть лишь в том случае, если лицензиар не видел возможности самому использовать изобретение, а рынок сбыта новинки, круг потенциальных покупателей крайне ограничен.

По договору исключительной лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право использования интеллектуального продукта определенными способами, а сам утрачивает право выдавать третьим лицам лицензии на использование теми же способами, но при этом сохраняет за собой возможность подобного использования.

Вряд ли, однако, можно привести какие-либо серьезные теоретические доводы в пользу того, что стороны не могут в договоре ввести в отношении лицензиара запрет на использование интеллектуального продукта. При установлении подобного запрета лицензиар утрачивает возможность использовать интеллектуальный продукт определенным образом, а лицензиат такую возможность, напротив, приобретает. Более того, исключительному лицензиату в любом случае предоставляется абсолютно-правовая защита от нарушений его права третьими лицами.

Тот факт, что у исключительного лицензиата может появиться монополия на использование интеллектуального продукта, а также защита от нарушений третьих лиц, подтолкнул М.А. Мирошникову к мысли о том, что в данном случае, как и при отчуждении исключительного права в целом, имеет место транслятивное правопреемство. На основании такого вывода она утверждает, что исключительная лицензия есть не что иное, как уступка исключительного права в части Схожая точка зрения выражена И.А. Зениным (см.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. С. 45).. Разница между договором об уступке исключительного права в целом и договором о предоставлении исключительной лицензии, по мнению М.А. Мирошниковой, заключается лишь в том, что при уступке право переходит полностью и бесповоротно, а при исключительной лицензии - может перейти не в полном объеме и на более короткий срок Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах. СПб., 2005. С. 115 - 131. .

Полная же, исключительная, лицензия, выданная на весь срок действия исключительного права, по мнению данного автора, вообще ничем не отличается от договора об отчуждении исключительного права "Гражданское право: учебник в 2 т. Том 2 / под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004..

И.С. Чупрунов полностью не согласен с таким мнением. Он пишет: "Представляется все же, что М.А. Мирошникова явно переоценила "абсолютность" и "автономность" предоставляемого по договору исключительной лицензии права использования, а потому пришла к неверному выводу о природе прав исключительного лицензиата". Право исключительного лицензиата не является самостоятельным, оно зависимо от исключительного права лицензиара: существует лишь постольку, поскольку существует исключительное право Чупрунов И.С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом // Вестник гражданского права. 2008. № 1 ..

Следует признать, что исключительное право сохраняется у лицензиара, а право исключительного лицензиата - это лишь право требования, обращенное к лицензиару.

С доводами, приведенными И.С. Чупруновым, трудно не согласиться. Однако предоставление лицензиату права на условиях исключительной лицензии использовать результат интеллектуальной деятельности не лишает лицензиара правомочия по распоряжению исключительным правом в полном объеме и защите принадлежащих ему прав.

Если следовать данной логике, придется признать, что распоряжаться предоставленными ему правами исключительный лицензиат может абсолютно независимо от лицензиара: он может, например, произвести отчуждение данных прав, даже не уведомив об этом лицензиара. Сам же лицензиар при таком подходе не может распоряжаться всем своим исключительным правом, а способен лишь передать оставшиеся у него правомочия. Думается, что такое утверждение в корне неверно. Именно по этой причине лицензиар, предоставив лицензиату право монопольно использовать интеллектуальный продукт, сохраняет возможность:

(а) отчуждать исключительное право в полном объеме,

(б) осуществлять защиту своего исключительного права, включая защиту от тех действий третьих лиц, которые также нарушают право лицензиата" Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): учебник для вузов. М.: Норма, 2000.. Само существование у исключительного лицензиата права использования целиком и полностью обусловлено наличием на стороне лицензиара договорной обязанности не совершать действий, способных затруднить осуществление права лицензиата, т.е., по сути, претерпевать использование интеллектуального продукта лицензиатом. Поэтому между лицензиаром и исключительным лицензиатом складываются в чистом виде обязательственные правоотношения.

Притом данные правоотношения могут быть прекращены при наличии указанных в ст. 450 Гражданского кодекса РФ обстоятельств, т.е. лицензионный договор может быть расторгнут, например, решением суда по требованию лицензиара в случае существенного нарушения лицензиатом условий договора Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М.: МЗ-Пресс, 2002.. В случае, если, например, писатель вдруг начнет на дому публиковать книгу, исключительное право на издание которой было передано какому-либо издательству, данное издательство не сможет использовать в отношении писателя абсолютно-правовые средства защиты, а будет иметь право предъявить только требования, вытекающие из договора исключительной лицензии. В случае же, если издательство станет в коммерческих целях переводить книгу, т.е. выйдет за пределы предоставленного ему права, писатель будет иметь право предъявить к нему требования из нарушения абсолютного права, а не договора (п. 3 ст. 1237 Гражданского кодекса РФ).

Примерно так же должна разрешаться и ситуация, при которой лицензиар в нарушение договора полной лицензии (договора, возлагающего на него запрет заключать новые лицензионные договоры) в дальнейшем выдаст новую лицензию третьему лицу. Ввиду того, что лицензиар выдачей последующей лицензии нарушит лишь условия ранее заключенного им договора полной лицензии, полный лицензиат сможет требовать лишь возмещения причиненных ему предоставлением последующей лицензии убытков, а не признания второго лицензионного договора недействительным Пиленко А.А. Указ. соч. С. 460..

Предоставление лицензиату защиты от нарушений его интересов третьими лицами не свидетельствует о возникновении на его стороне абсолютного права.

Как справедливо отмечает А.А. Пиленко, в данной ситуации защита предоставляется особому конкурентному положению исключительного (или полного) лицензиата. В случае предоставления указанных видов лицензии, т.е. отказа лицензиара от дальнейшей выдачи аналогичных лицензий (а при полной лицензии и от использования интеллектуального продукта таким же образом), любые действия третьих лиц будут нарушать в первую очередь и в наибольшей степени именно интересы лицензиата.

Таким образом, абсолютная защита в данном случае предоставляется, по сути, для сохранения фактической монопольной возможности лицензиата использовать интеллектуальный продукт.

Небезынтересна точка зрения Э. П. Гаврилова, который считает, что различия между простой (неисключительной) лицензией и исключительной лицензией надо выводить из самих терминов "исключительный" и "неисключительный". При этом, по его мнению, право, предоставленное по договору на условиях неисключительной лицензии, буквально означает: "Я, лицензиар, предоставляю это право на использование тебе, лицензиату, и только тебе; никому другому оно не было и не будет предоставлено; в пределах действия договора ты, лицензиат, становишься единственным (исключительным) пользователем. Данное полученное право ты можешь защищать от любых нарушений со стороны любых других лиц". Лицензиат в таком случае вправе "исключать" всех других лиц из круга пользователей. Безусловно, лицензиат приобретает монопольное право использования результата интеллектуальной деятельности на срок, предусмотренный договором Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав. М., 2006..

Исключительная лицензия действует на определенной территории. И если договором, заключенным на условиях исключительной лицензии, территория действия такого права ограничена, лицензиар вправе предоставлять право использования результата интеллектуальной деятельности за пределами предусмотренной таким договором территории. Поэтому права, предоставленные на условиях исключительной лицензии в буквальном смысле могут означать лишь одно: "Я, лицензиар, предоставляю тебе, лицензиату, приоритетное право использования результата интеллектуальной деятельности на определенной территории и способами, предусмотренными договором, который мы заключили, но я сохраняю за собой возможность предоставлять право использования результата интеллектуальной деятельности (предусмотренного в договоре) другим лицам за пределами территории и иными способами, чем предусмотрены нашим договором". Исходя из такой трактовки понятия "исключительная лицензия", очевидно, что исключительные права все же принадлежат лицензиару. Соответственно у лицензиата не возникает никаких абсолютных прав.

Стоит обратить внимание на то, что обязательственные отношения, вытекающие из лицензионного договора, заключенного на условиях исключительной лицензии, не могут служить препятствием для использования лицензиаром своих исключительных прав. Например, автор заключил договор с издательством периодического печатного издания, в письменной форме. Договором предусмотрено, что автор (лицензиар) предоставляет лицензиату соответствующие права на условиях исключительной лицензии. Как правило, такие договоры заключаются не только в письменной, но и в устной форме. Одним из обязательных условий для принятия статьи к публикации является ее новизна. То есть автор гарантирует потенциальному лицензиату, что не предлагал статью для публикации в другом периодическом печатном издании и не публиковал ее ранее Сова В.В. Содержание договоров о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности //Адвокат. 2010. № 11. . Однако пункт 2 ст. 1236 Гражданского кодекса РФ не запрещает использование произведения автором лично. То есть автор такой статьи вправе самостоятельно воспроизводить и распространять свое произведение, и это не будет нарушением условий договора.

По договору простой (неисключительной) лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право использования интеллектуального продукта определенными способами, но сохраняет за собой право выдавать третьим лицам простые лицензии на использование продукта теми же способами.

Выдача неисключительной лицензии не приводит к переходу исключительного права к лицензиату, а влечет лишь обременение этого права.

При этом суть данного обременения заключается в следующем:

1) позитивное содержание исключительного права не претерпевает никаких изменений (лицензиар вправе использовать интеллектуальный продукт всеми теми же способами, что и до выдачи лицензии),

2) происходит ограничение негативной составляющей содержания исключительного права, то есть возможности запрещать третьим лицам использование интеллектуального продукта (лицензиар обязуется не запрещать лицензиату использование интеллектуального продукта). Путем возложения на себя договорной обязанности лицензиар лишь ограничивает в отношении неисключительного лицензиата действие своего запрета, адресованного неопределенному кругу лиц Пиленко А.А. Указ. соч. С. 450, 465..

Право неисключительного лицензиата лишено абсолютно-правовой защиты - неисключительный лицензиат может предъявлять к лицензиару только требования обязательственные, вытекающие из лицензионного договора. По сути, право неисключительного лицензиата сводится к праву требовать от лицензиара не препятствовать использованию им интеллектуального продукта, а потому обладает чисто обязательственной природой.

С такой точкой зрения сложно не согласиться, но все же можно поспорить. Следует помнить, что обременение - это отягощение кого-либо дополнительными обязанностями Чупрунов И.С. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор как формы распоряжения исключительным правом //Вестник гражданского права. 2008. № 1. . Исходя из содержания обременения имущества, можно заключить, что обременение исключительного права в буквальном смысле означает права третьих лиц на имущественное право лицензиара. Впору провести аналогию с договором аренды. Как известно, в случае заключения договора аренды не происходит обременения имущества или права собственности (имущественных прав) арендодателя. В случае заключения договора на условиях неисключительной лицензии лицензиат получает возможность использовать результат интеллектуальной деятельности. При этом и лицензиат, и лицензиар "приобретают" как права, так и обязанности. В то время как в случае с обременением у правообладателя в основном возникают только обязанности. Как известно, в некоторых случаях, например при заключении договора купли-продажи, продавец обязуется передать товар, свободный от прав третьих лиц, т.е. необремененный. К тому же в случае отчуждения обремененного товара покупатель вправе требовать соразмерного уменьшения цены. В случае с отчуждением исключительных прав существование ранее заключенного лицензионного договора об использовании результата интеллектуальной деятельности не является основанием для соразмерного уменьшения вознаграждения. К тому же лицензиар обязуется не запрещать использование интеллектуального продукта полностью. То есть лицензиар допускает, что лицензиат будет использовать результат интеллектуальной деятельности, но только теми способами, которыми ему "разрешено". Между тем лицензиар может запретить лицензиату заключать сублицензионные договоры. В соответствии с договором, заключенным на условиях неисключительной лицензии, лицензиар обязан предоставить результат интеллектуальной собственности, имеющий объективное выражение. Например, предоставить рукопись на бумажном носителе или в электронном виде. Он также гарантирует, что является единственным правообладателем. Ряд обязательств возникает у лицензиата. В частности, он должен выплатить предусмотренное договором вознаграждение, в случае необходимости предоставлять письменные отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности в процессе исполнения лицензионного договора, использовать результат интеллектуальной деятельности только теми способами, которые предусмотрены договором, и т.д. Стоит отметить, что в случае отказа лицензиата в выплате вознаграждения лицензиар имеет право расторгнуть в одностороннем порядке договор, а также потребовать возмещения причиненных ему в связи с расторжением договора убытков Гурский Р.А. Компенсация в системе гражданско-правовых способов защиты авторского права. М., 2005..