Визнання боржника банкрутом і ліквідаційна процедура

45

Размещено на http://www.allbest.ru/

1

Размещено на http://www.allbest.ru/

Вступ

Ринкові реформи пов'язані із змінами в системі правового регулювання економічних відносин. Такі процеси обумовлюють розвиток донедавна незастосовуваних в Україні правових конструкцій та інститутів права, серед яких є неспроможність.

Інститут неспроможності є дуже важливим правовим механізмом, що використовується в переважній більшості країн світу для врегулювання відносин між неплатоспроможним боржником та його кредиторами. Цей іститут надає необхідні інструменти для нормального функціонування економіки, що базується на засадах ринкової саморегуляції, конкурентного суперництва та комерційного ризику товаровиробників. В прцесі застосування законодавства про неспроможність не лише розв'язуються суто правові проблеми між інтересами боржника і кредиторів, але й відбуваються прогресивні зміни в соціально-економічній сфері, які відкривають простір для розвитку ефективного товарного виробництва. Саме тому особливого значення набуває актуальність дослідження юридичної та соціальної природи інституту неспроможності. Актуальність такого дослідження також обумовлюється й тим, що вже постала необхідність створення в Україні цілісної концепції ітституту неспроможності, що відповідала б сучасному рівню правового регулювання відносин приватного характеру та враховувала перспективи становлення засад ринкової економіки в Україні.

Українська юридична наука до 1992 року не знала інституту неспроможності, через брак теоритичної розробки ітституту неспроможності в Україні спочатку був створений дуже недосконалий механізм закону про банкрутство, а в подальшому процес реформування даного закону був, істотно загальмований та нереалізований до потенційних можливостей цього інституту. Крім того судова практика виявила багато перешкод на шляху його застосування.

Метою даної роботи є опрацювання засад інституту неспроможності, та виявлення як найбільше проблемних питань, що підлягають втрішенню шляхом удосконалення чинного законодавства України у цій сфері. Брак фундаментальних теоритичних робіт з питань впровадження цього важливого для ринковох економіки інституту права та нечисленість досліджень, дуже негативно позначаються на досить повільному процесі удосконалення законодавства.

1. Поняття ліквідації

Процедура ліквідації розпочинається тоді, коли вже вичерпані усі можливості отримання боргів на етапах процедури банкрутства тобто на стадіях розпорядження майном, санації боржника.

Ліквідація суб'єкта підприємницької діяльності в процедурі банкрутства є кінцевим етапом провадження в справі про банкрутство.

По-перше, треба зазначити, що порядок ліквідації юридичних осіб-суб'єктів підприємницької діяльності регулюється Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом «від 30. 06. 1999 року №784-XIV з наступними змінами і доповненнями.

В ст. 1 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», визначенно поняття ліквідації.

Отже: Ліквідація - це припинення діяльності суб'єкта підприємницької діяльності, визнаного господарським судом банкрутом, з метою здійснення заходів щодо задоволення визнаних судом вимог кредиторів шляхом продажу його майна. Ця процедура є, як вже зазначалось, заключним етапом справи про банкрутство і вихід з неї може бути лише один - мирова угода.

В процедурі ліквідації немає фінансового оздоровлення, тут відбувається реалізація майна банкрута. Сутність ліквідаційної процедури полягає в тому, що вона є крайнім заходом отримання заборгованості на відміну від санації, яка є спробою фінансового оздоровлення підприємства, на цьому етапі немає фінансового оздоровлення, а є лише момент задоволення вимог кредиторів. Безумовно, санація, є більш ефективною, оскільки, як правило у випадку запровадження процедури санації (фінансового оздоровлення), у кредиторів є більше шансів отримати всю суму заборгованості, хоч і через деякий проміжок часу. Але з іншої точки зору, ліквідація - це останній захід який застосовується для отримання заборгованості та її списання по документах боржника. І хоча від реалізації майнових активів боржника у разі його ліквідації, як показує практика, кредитори отримують в п'ять-десять разів менше, ліквідаційна процедура все ж є дуже розповсюдженою сьогодні. Тому слід розглядати її як існуюче явище.

Отже, почати, на мій погляд, треба з зазначення того, що умови банкрутства врегульовано ст. 209 Глави 23 Господарського кодексу України де значиться, що у разі неможливості суб» кта підприємництва після настання встановленого терміну виконати свої грошові забов» язання перед другими особами або державою інакше як відновленям платоспроможності цей суб» єкт (боржник) згідно частини четвертої ст. 205 Господарського кодексу України визнається банкрутом. Ч. 2 ст. 209 Господарського Кодексу України неможливість боржника возобновити свою платоспроможність та задовільнити визнані судом вимоги кредиторів інакше як через примінення судом ліквідаційної процедури визнається банкрутством.

Суб» єктом банкрутства може бути лише суб» єкт підприємницької діяльності.

Ст. 212 Господарського кодексу України передбачено, що в випадках, передбаченим Законом, відносно неплатежеспроможного боржника приміняються наступні процедури:

- розпорядження майном боржника;

- мирова угода;

- санація;

- ліквідація банкрута.

Визнання господарським судом підприємства банкрутом є одним з випадків його примусової ліквідації.

Необхідно сказати про те, що процедура ліквідації відкривається лише а чотирьох випадках:

- коли на проведенні такої процедури наполягає комітет кредиторів (п. 8 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом») як підсумок розпорядження майном (п. 8 ст. 50 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»);

- коли результати процедури санації визнані незадовільними (п. 6 ст. 18, п. 12 ст. 19, п. 6, 11, 15 ст. 21, Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»);

- коли суд використовує спрощену процедуру банкрутства (ст. ст. 51, 52, Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»);

- у випадках банкрутства громадян-суб'єктів підприємницької діяльності (статті 47 - 49 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»);

Строк ліквідаційної процедури не може перевищувати дванадцяти місяців, хоча господарський суд може продовжити цей строк ще на шість місяців. Це викликано необхідністю проведення процесуальних дій які займають багато часу. Процесуально ліквідацію підприємств можна поділити на наступні стадії:

1. Введення процедури ліквідації;

2. Виявлення та оцінка ліквідаційної маси;

3. Реалізація майна боржника;

4. Задоволення вимог кредиторів;

5. Затвердження звіту ліквідатора;

6. Винесення ухвали про ліквідацію.

Не зважаючи на те, що ліквідація в стадії банкрутства є примусовою формою припинення суб'єкта підприємницької діяльності, і вийти з неї все ж таки можливо, уклавши мирову угоду. Мирова угода у банкрутстві як засіб оперативного вирешення проблем, що стали предметом розгляду у суді виконує важливі функції - зберігає неспроможного але життєздатного підприємця на ринку. Кредитори, як правило, від цього отримують хочаб часткове задоволення за їх претензіями.

Так згідно з п. 2 ст. 35 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» мирова угода може бути укладена на будь-якій стадії провадження у справі про банкрутство.

Мотивом укладення мирової угоди на даному процесуальному етапі може бути те, що ліквідація деяких видів підприємств (мається на увазі - об'єктів вугільної промисловості) тягне за собою додаткові витрати, що можуть навіть перевищувати визнані судом вимоги кредиторів. Це є єдиною можливою трансформацією в даній стадії провадження, що передбачена Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

На мою думку основна мета банкрутства - не ліквідація підприємства, а задоволення вимог кредиторів через визнання боржника банкрутом.

2. Наслідки визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури

Відкриття ліквідаційної процедури - це наслідок визнання боржника банкрутом.

Згідно з п. 7 ст. 11 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» для визначення фінансового становища боржника в підготовчому засіданні суду чи під час розгляду справи про банкрутство суддя може призначити експертизу. За дорученням суду експертиза проводиться державним органом з питань банкрутства із залученням для її проведення спеціалістів у встановленому порядку. У разі звернення до суду боржника про порушення справи про банкрутство на підготовчому засіданні з» ясовуються ознаки його неплатоспроможності.

Б.М. Поляков в книзі «Процедура банкротства в Украине: теория и практика» вважає, що до цих ознак належать:

«наявність непогашених та визнаних судом грошових вимог кредиторів;

перевищення грошових зобов'язань боржника над його майном;

незадовільний результат застосування заходів по фінансовому оздоровленню суб'єкта підприємницької діяльності;

Тільки наявність всіх перелічених ознак дає суду підставу для визнання боржника банкрутом. Якщо суд дійде висновку, що у боржника є тільки дві ознаки: наявність боргу та неоплатність, а заходи по фінансовому оздоровленню не застосовувались, то в цьому випадку суд може замінити арбітражного керуючого, з випливаючими наслідками. Практика свідчить, що суд може зупинитись визначивши тільки ці дві ознаки, для відкриття ліквідаційної процедури, оскільки вимога щодо обов'язковості застосування заходів фінансового оздоровлення законодавчо не закріплена.»

Про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури згідно з п. 1 . ст. 22 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» господарський суд приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриттям ліквідаційної процедури.

Постанова про визнання боржника банкрутом і введення ліквідаційної процедури тягне за собою настання для боржника наступних правових наслідків, які передбачені в ст. 23 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»:

- підприємницька діяльність боржника завершується закінченням технологічного циклу по виробленню продукції у випадку можливості її продажу;

- строк виконання всіх грошових зобов'язань банкрута та зобов'язань по сплаті податків та зборів (обов'язкових платежів) вважається таким, що вже настав;

- припиняється нарахування неустойки (пені, штрафу), відсотків та інших фінансових санкцій по всім видам заборгованості боржника;

- відомості про фінансовий стан боржника перестають бути конфіденційними або складати комерційну тайну;

- укладання угод, пов'язаних з відсудженням майна боржника або передачею його майна третім особам, дозволяється у порядку, передбаченому Законом;

- скасовується арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, або інші обмеження, пов'язані з розпорядженням майном. Накладення нових арештів та інших обмежень по розпорядженню майном боржника не допускається;

- вимоги по зобов'язанням боржника, визнаного банкрутом, які виникли на час проведення процедури банкрутства, можуть бути пред'явлені тільки у межах ліквідаційної процедури;

- виконання зобов'язань боржника, визнаного банкрутом, здійснюється у випадках і порядку, передбаченому Законом.

З дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і початку ліквідаційної процедури припиняються повноваження органів управління банкрута та розпорядження його майном. Керівник банкрута звільняється з роботи у зв» язку з банкрутством підприємства, а також припиняються повноваження власника (власників) майна банкрута, як що цього не було зроблено раніше.

У п» ятиденний строк з дня прийняття постанови про визнання боржника банкрутом ліквідатор забезпечує публікування у офіційних друкованих органах відомостей про визнання боржника банкрутом.

Згідно з п. 4 ст. 23 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не дозволяється опублікування або розголошення іншим чином відомостей до дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом.

У постанові про визнання боржника банкрутом господарський суд розпочинає ліквідаційну процедуру, призначає ліквідатора. Господарський суд має право призначити ліквідатором особу, яка виконувала повноваження розпорядника майна та/або керуючого санацією боржника. Ліквідатор виконує свої повноваження до завершення ліквідаційної процедури.

Також однією з особливостей порушення справи про банкрутство є зупинення виконавчого провадження тобто зупинення усіх виконавчих дій пов» язанних з стягненням заборгованості з боржника, які покладені на Державну виконавчу службу. Так п. 8 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадженя» від 21.04.1999 р. №606-XIV передбачено, що виконавче провадження підлягає обов» язковому зупиненню у випадках:

- порушення господарським судом провадження у справі про банкрутсво боржника.

Ч. 2 ст. 65 Закона України «Про виконавче провадженя» від 21.04.1999 р. №606-XIV передбачено, що у випадку ліквідації боржника - юридичної особи, в тому числі визнання боржника банкрутом, виконавчий документ передається до ліквідаційної комісії для вирішення питання про подальший порядок виконання рішення у встановленому законодавством порядку.

На мою думку це дуже важливо так як на виконанні в Державній виконавчій службі можуть бути виконавчі документи по стягненню заборгованості з боржника визнаного банкрутом. Цими документами можуть бути як документи по зобов» язанням банкрута перед працівниками або документів по забов» язанням банкрута перед другими юридичними, або фізичними особами. В практиці зустрічаються такі ситуації, коли при визнанні Господарським судом підприємства банкрутом та введення ліквідаційної процедури на цьому підприємстві немає ніяких данних про забов» язання банкрута перед його працівниками або іншими кредиторами, крім визнаних судом. Передача документів Державной виконавчой службой дає можливість хоч частково побачити забов» язання боржника як перед працівниками так і іншими кредиторами.

Згідно з Ч. 3 ст. 65 Закона України «Про виконавче провадженя» від 21.04.1999 р. №606-XIV ці документи передаються в ліквідаційну комісію або ліквідатору.

Таким чином, після визнання боржника банкрутом майнові права і обов» язки боржника переходять до ліквідатора, і тому банкрута представляє призначений у справі ліквідатор. (п. 11.4. листа Вищого Господарського суду України від 24.11.1997 г. №01-8/452 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів»).

З появою після проведеної реформи законодавства про банкрутство нового суб» акта банкрутства - громадянина-підприємця - постала необхідність передбачити особливості застосування процедур банкрутства відносно таких суб» єктів права.

При процедурі ліквідації громадянина-суб'єкта підприємницької діяльності, згідно з п. 5 ст. 41 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» для нього дещо менше коло правових наслідків:

- строки виконання зобов'язань вважаються такими, що вже настали;

- припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), відсотків та інших фінансових (економічних) санкцій по всім зобов'язанням;

- припиняється стягнення по всім виконавчим документам, за винятком виконавчих документів щодо вимог про стягнення аліментів, про відшкодуванню шкоди, спричиненої життю та здоров'ю громадян.

При відкритті ліквідаційної процедури, якщо вимоги кредиторів не задовольняються, чи не укладено мирової угоди постанова про визнання громадянина підприємця направляється на виконання судовому виконавцю для здійснення реалізації майна банкрута. У разі необхідності постійного управління нерухомим майном, або цінним рухомим майном громадянина-підприємця, визнаного банкрутом, господарський суд призначає для цієї мети ліквідатора та визначає розмір його винагороди. У цьому разі продаж майна громадянина-підприємця здійснюється ліквідатором. (п. 7 ст. 48 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

3. Ліквідатор як основна фігура в ліквідаційній процедурі

У постанові про визнання боржника банкрутом суд призначає ліквідатора, який виконує функції арбітражного керуючого в ліквідаційній процедурі. Тобто, стає основною процесуальною фігурою в процедурі ліквідації.

Необхідно зазначити, що ліквідатором може бути фізична особа, яка отримала ліцензію у встановленому законодавством порядку, та відповідно до рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення визнаних судом вимог кредиторів у встановленому законом порядку. (ч. 15 ст. 1 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Згідно з ст. 3-1 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» Арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути призначено фізичну особу - суб» акта підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну або економічну освіту, володіє спеціальними знаннями та не є зацікавленою особою що до боржника і кредиторів. Арбітражний керуючий (ліквідатор) діє на підставі ліцензії виданої уповноваженим органом.

Згідно з п. 1 ст. 24 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» порядок призначення ліквідатора той же, що і керуючого санацією. В той же час ліквідатором може бути призначена особа, яка раніше виконувала обов'язки розпорядника майна або(та) керуючого санацією боржника.

Ліквідатор призначається Господарським судом за клопотанням комітету кредиторів. (п. 1 ст. 17 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Згідно п. 2 ст. 22 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строк ліквідаційної процедури не може перевищувати дванадцяти місяців. Господарський суд може продовжити цей строк на шість місяців, якщо інше не передбачено Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Таким чином повноваження ліквідатора мають гранічний термін, який не може бути більш 18 місяців. По закінченню цього терміну ліквідатор забов» язаний здати до суду звіт про виконану роботу та ліквідаційний баланс. Як що ліквідаційна процедура не закінчена, тобто залишилось нереалізоване майно підприємства банкрута або не стягнена дебіторська заборгованість суд призначає нового ліквідатора.

Створення ліквідаційної комісії можливо за клопотанням ліквідатора, узгодженого з комітетом кредиторів. В цьому випадку членами ліквідаційної комісії можуть бути представники кредиторів (комітету кредиторів), фінансових органів. Якщо банкрутом визнано державне підприємство (тобто підприємство, у статутному фонді якого частина державної власності складає більш ніж 25%), то членами ліквідаційної комісії є представник державного органу з питань банкрутства, а у разі необхідності-орган місцевого самоврядування, державного органа у справах нагляду за страховою діяльністю, антимонопольного комітету України. (п. 2 ст. 24 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

В.В. Джунь в книзі «Інститут неспроможності: світовий досвід розвитку і особливості становлення в Україні» зазначає: «поділ повноважень ліквідатора з членами ліквідаційного комітету: не вбачається раціональним, оскільки ліквідатор є фахово підготовленою особою, якої цілком достатньо для проведення заходів ліквідації.

Тому запровадження інституту ліквідаційної комісії є зайвим. Якщо в цьому інституті законодавець бачив орган контролю за діями ліквідатора, то для цього достатньо повноважень комітету кредиторів та господарського суду».

У ліквідаційній процедурі ліквідатор повністю охоплює повноваження органів управління банкрутом. Тому з дня винесення постанови про визнання боржника банкрутом припиняються повноваження органів щодо управління банкрутом та розпорядження його майном. Керівник банкрута звільняється з роботи у зв'язку з банкрутством підприємства, а також припиняються повноваження власника (власників) майна банкрута, якщо цього не було зроблено раніше. Ліквідатор у межах своїх повноважень приймає у своє відання майно боржника вживає заходів по забезпеченню його збереження, здійснює інвентаризацію і оцінку майна банкрута, аналізує фінансове становище банкрута, формує ліквідаційну масу, заявляє про відмову виконання договорів банкрута, передає у встановленому порядку на зберігання документи банкрута, які підлягають обов» язковому зберіганню. (ст. 25 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Ліквідатор та ліквідаційна комісія виконують свої повноваження до завершення ліквідаційної процедури.

Повноваження ліквідатора мають строго цільовий характер і спрямовані на виконання завдань ліквідаційної процедури. До функцій ліквідатора належить консолідація майнових активів банкрута, а саме прийняття їх до свого відання, управління, розпорядження ними та їх збереження. Треба додати, що ліквідатор має й інші функції про які буде зазначено нижче.

У випадку банкрутства боржника, що є відсутнім господарський суд призначає ліквідатора за поданням державного органу з питань банкрутства або із кола працівників останнього.

Якщо процедура розпорядження запроваджена після розпорядження, то припиняються повноваження органів управління, а також власника банкрута, стосовно управління майном. Керівник же підприємства звільняється у зв'язку з банкрутством підприємства (п. 1 ст. 40 КЗпП України), про що робиться запис в його трудовій книжці.

Протягом 3-х днів після призначення ліквідатора органи управління банкрута забезпечують передачу бухгалтерської та іншої документації банкрута, печаток та штампів, матеріальних та інших цінностей ліквідатору. На думку Афанасьєва.Р.Г.висказаной в книзі «Банкрутство: напрямки удосконалення ліквідаційної процедури», щодо взаємовідносин ліквідатора та органу управління банкрута: «один момент потребує вдосконалення, а саме, відсутність в Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» відповідальності керівників (власників) банкрута за не передання (несвоєчасне передання) ліквідатору бухгалтерської та іншої документації банкрута, печаток і штампів, матеріальних та інших цінностей». Афанасьєва.Р.Г пропонує ввести адміністративну відповідальність за не передання (несвоєчасне передання) у вигляді штрафу, а також цивільно-правову відповідальність у випадку заподіяння подібними діями (бездіяльністю) збитків кредиторам. Виходячи з практики застосування Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутам «в тій його частині, яка стосується відносин керівництва підприємства банкрута з ліквідатором, можна, на мою думку, погодитись з пропозицією Афанасьєва.Р.Г з приводу пропозиції вдосконалення цього моменту тому що це допомогло б уникнути витрачання часу, який відведено для роботи ліквідатора.

Як вже зазначалось вище ліквідатор має й інші функції, якими він наділений для досягнення основної мети ліквідаційної процедури. Серед них:

- Виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута;

- Виконує функції по управлінню та розпорядженню майном боржника;

- Здійснює заходи щодо збереження майна банкрута;

- Здійснює інвентаризацію та охорону майна банкрута;

- Повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його у відповідності із КЗпП України;

- Здійснює заходи, направленні на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, яке знаходиться у третіх осіб, а також заявляє вимоги про повернення дебіторської заборгованості;

- Реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів;

Згідно з п. 3 ст. 24 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутам «ліквідатор повинен дати оголошення в офіційному друкованому органі - відомості про визнання боржника банкрутом та про відкриття ліквідаційної процедури. Оголошення повинно містити наступні відомості:

- Найменування та інші реквізити банкрута;

- Найменування господарського суду, у провадженні якого знаходиться справа про банкрутство;

- Дата прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури;

- Відомості про ліквідатора (ліквідаційну комісію).

Подати таке оголошення ліквідатор повинен подати протягом 5 днів з дня прийняття постанови господарським судом про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

Значення оголошення в офіційному органі полягає в тому, що кредитори повинні знати правові наслідки співпраці з особою визнаною боржником.

Крім того, з моменту публікації починається другий етап відсіювання кредиторів, який встановлений ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутам «. Зміст його полягає в тому, що кредитори поточної заборгованості повинні звернутись в суд після публікації. Строк такого звернення співпадає зі строком ліквідаційної процедури. При цьому слід знати, що лише господарський суд визнає вимоги кредиторів (за винятком привілейованих кредиторів). Недотримання такого порядку позбавляє кредиторів вимагати погашення заборгованості за рахунок реалізації майна в ліквідаційній процедурі.

Але існують і виключення:

Наприклад, щодо банкрутства відсутнього боржника (ст. 52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутам «), ліквідатор повідомляє про це всіх відомих йому кредиторів, які у місячний строк з дня отримання повідомлення можуть направити арбітражному керуючому заяву з вимогою до банкрута. При цьому кредитори можуть оскаржувати результати розгляду їх вимог ліквідатором в господарський суд до затвердження судом ліквідаційного балансу.

У місячний термін з дня публікації оголошення про визнання суб'єкта підприємницької діяльності банкрутом кредитори повинні заявити свої претензії до боржника (ст. 51 п. Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутам «).

У випадку визнання банкрутом фізичної особи таку постанову та інформацію про процес ліквідації суд направляє всім відомим кредиторам із вказівкою строку пред'явлення кредиторам вимог, який не може перевищувати двох місяців.

Розглядая питання повноважень ліквідатора в ліквідаційній процедурі слід також звернути увагу на такий важливий аспект як відповідальність, наслідками якого може бути анулювання ліцензії арбітражного керуючого (ліквідатора).

Так згідно з п. 8 ст. 3-1 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом «невиконання або неналежне виконання обов» язків, покладених арбітражного керуючого згідно з Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом «, що завдало значної шкоди боржнику чи кредиторам, може бути підставою для анулювання його ліцензії.

Ліцензійні умови регулюються Наказом Державного Комітету України з питань регулярної політики та підприємництва, Міністерства Економіки України від 04 травня 2001 р. №72/49 згідно якого п. 3.2.3. встановлено, що при призначені ліквідатором - арбітражний керуючий повинен повідомляти про своє призначення Міністерство Економіки України в десятиденний строк з дня прийняття рішення Господарським судом. Згідно з п. 6.8. наказу Державного комітету України з питань регулярної політики та підприємництва, Міністерства Економіки та з питань Європейської інтеграції України від 13 лютого 2002 р. №22/35 встановлен порядок додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) питання про анулювання ліцензії на підставі акта про встановлення факта неподання в установлений строк повідомлення розглядається Міністерством Економіки з питань Європейської інтеграції з обов» язковим запрошенням арбітражного керуючого.

4. Формування ліквідаційної маси та її оцінка

Важливим етапом процедури ліквідації є формування ліквідаційної маси.

П. 1 ст. 26 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом «дано поняття ліквідаціонної маси, тобто ліквідаційна маса - це усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності, або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури.

В ліквідаційну масу не включається об» єкти державного житлового фонду в тому числі гуртожитки, дитячіх дошкільних закладів та об» єктов комунальної інфраструктури. Згідно з п. 1 ст. 26 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ці об» єкти повинні бути передані до комунальної власності відповідних теріторіальних громад без додаткових умов і фінансуються в установленому порядку.

Розглядая питання передачі вишченазваних об» єктів державного житлового фонду в комунальну власность відповідних теріторіальних громад слід звернути увагу на деякі проблеми, які зустрічаються з реалізацією вишезгаданої статті Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Є ситуації коли при призначенні ліквідатора на підприємство визнане в встановленому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» порядку банкрутом немає майна тобто ліквідаційна маса відсутня, немає дебіторської заборговоності, а залишилась лиш та інфраструктура про яку згадувалось вишче і яка должна бути передана в комунальну власність. Для передачі комунальної інфраструктури ліквідатору в відповідни теріторіальни громади необхідно зробити технічну документацію, за яку треба заплатити. Згідно п. 1 ст. 31 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» кошті одержані від продажу майна банкрута, спрямовуються на задоволення вимог кредиторів у порядку встановленням цією статтею:

1. у першу чергу задовольняються:

г) витрати пов» язані з провадженням у справі про банкрутство в господарському суді та роботою ліквідкомісії.

Із вишченаведенного виявляеться, що для передачі в комунальну власність об» єктов комунальной інфраструктури треба підготовити всю технічну документацію підготовку якої треба оплатити, а в случаї відсутності ліквідаційної маси цього практично зробити неможна, а звісно неможливо виконати умови п. 1. ст. 26 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». На мою думку на законодавчому рівні треба розглянути це питання і внести в діючи Закони необхідні зміни, якіб в таких випадках дійсно гарантували передачу такого майна без додаткових умов.

В ліквідаційну масу включаються також речі, визначені родовими признаками, що належать банкруту на правах володіння або користування. Індивідуально визначені речі, що належать банкруту на підставі речових прав, крім права власності, не можуть бути включені до складу ліквідаційної маси. (ст. 26 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Майно банкрута, що є предметом застави, включається до складу ліквідаційної маси, але використовується виключно для першочергового задоволення вимог заставодержателя. (ст. 26, 31 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

У разі виявлення майна яке передано у статутний фонд іншого підприємства, його може бути, згідно з чинним законодавством, виділено та повернено у ліквідаційну масу. (ст. 26 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Слід звернути увагу, що всі ці заходи зв» язаниї з формуванням ліквідаційної маси ліквідатор повинен робити в той термін, коли він згідно з нормами ст. 24, 25 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» приймає від органів управління печатку, штамп підприємства, бухгалтерську чи іншу документацію, в той час, коли до ліквідатора переходять права «органа управління». Всі документи які приймає ліквідатор від колишніх органів управління повинні бути оформлені надлежащім чином, тобто проведена інвентаризація при участі органів управління, прийняти бухгалтерськи та інші документи по актам прийому-передачі.

Для поповнення ліквідаційної маси ліквідатор пред'являє вимоги до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність відповідно чинного законодавства:

- за зобов'язаннями боржника, у зв'язку з доведенням його до банкрутства.

Слід мати на увазі, що такі вимоги слід пред'являти не до всіх засновників (учасникам) або власника, а до тих осіб, які мають право давати обов'язкові для юридичної особи-банкрута вказівки або іншим чином мають можливість визначати його дії. До таких осіб можна віднести особу, що має контрольний пакет акцій, власника приватного підприємства. При ініціюванні таких вимог ліквідатор повинен довести, що вказані особи дали обов'язкові вказівки для господарюючого суб'єкта та виконання таких дій призвело до банкрутства юридичної особи.

З ліквідаційної маси виключаються:

- Майно, вилучене з обігу;

- Майнові права, пов'язані з особою боржника;

- Індивідуально визначені речі, які належать банкрутові на підставі речових прав;

У випадку визнання банкрутом селянського (фермерського) господарства до складу ліквідаційної маси включається майно, придбане на спільні кошти його членів, а також право оренди земельної ділянки та інші майнові права, які належать цьому господарству та мають грошову оцінку. Якщо ж майно належить голові та членам селянського (фермерського) господарства на праві приватної власності, а також інше майно, відносно якого буде доведено, що воно придбане не на доходи від спільної діяльності членів селянського (фермерського) господарства, то воно не включається до складу ліквідаційної маси.

Особливо важливе значення має оцінка майна банкрута. Згідно з ч. 1 ст. 29 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», майно, на яке звертається стягнення у ліквідаційній процедурі, оцінюється арбітражним керуючим у порядку, встановленому законодавством України.

Для майна, яке реалізується на аукціоні, оціночна вартість є початковою. Оцінка здійснюється за допомогою спеціалістів з оплатою їх послуг за рахунок коштів одержаних від виробничої діяльності боржника, визнаного банкрутом, або реалізації його майна, та у відповідності з нормами Закону України «Про оцінку майна, майнових прав і професійної оцінної діяльності в Україні» від 12. 07. 2001 року №2658 - ІІІ, стаття 7, 9.

Оцінку майна здійснюет експерт.

Експерт - суб» єкт оціночної діяльності - суб» єкт господарювання, який здійснює оцінку відповідно до законодавства з питань оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності. Згідно з п. 4. Методики оцінки вартості майна під час приватизації Затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2000 р. №1554 передбачено поняття ліквідаційної вартості майна. Тоб то ліквідаційнв вартість - вартість майна, що оцінюється виходячи з умов вимушеного його продажу у термін, визначений ліквідаційною комісією, і є занадто коротким для проведення відповідного маркетингу.

Треба також звернути увагу на таке поняття як вартість ліквідації. Вартість ліквідації - чиста поточна грошова сума, яку очікується отримати за майно після вирахування очікуваних витрат, пов» язаних з ліквідацією.

Вартість ліквідації визначається переважно щодо об» єктів, які планується відчуждати шляхом продажу під розбирання матеріалів, а також у разі оцінки основних засобів, термін корисної експлуатації яких вичерпано і подальше використання яких у визначеному стані та складі заборонено, а здійснення капітальних витрат на відновлення цих об» єктів неефективне.

Для проведення оцінки майна підприємства банкрута ліквідатор повинен заключити договір на проведення незалежної оцінки майна. Договіром на проведення незалежної оцінки майна в данному випадку визнається договір між замовником оцінки (ліквідатором) та експертом.

При розгляданні питання про оцінку майна вважаю що оцінку майна не треба проводити відразу після формування ліквідаційної маси. Даний вивод заснован на слідуючи підставах.

П. 1 ст. 30 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що після проведення інвентаризації та оцінки майна банкрута ліквідатор розпочинає продаж майна банкрута на відкритих торгах, якщо комітетом кредиторів не встановлено інший порядок продажу майна банкрута.

Вишчевказана норма Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» прямо передбачає проведення оцінки всього майна, а потім продажи. Однак слідує звернути увагу на той факт, що за послуги експерта ліквідатор сплачує певну суму винагороди. Ці суми ліквідатор виплачує за рахунок боржника, тобто за рахунок продажи майна банкрута і спрямовує ці грошові кошти в рамках ст. 31 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». В той же час згідно з Методикою оцінки вартості майна під час приватизації Затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2000 р. №1554 термін дії оцінки вартості майна встановлен в шість місяців після яких сам документ о проведенні експертної оцінки являється недійсним. З цього можно зробити висновок, якщо ліквідатор не вспіє продати майно на протязі шісти місяців йому потрібно буде повторно робити єкспертну оцінку вартості залишеного майна (тогож майна по якому оцінка вже робилась), за що відповідно другий раз платити винагороду експерту.

На мою думку законодавцю треба збалансувати питання проведення оцінки майна в ліквідаційной процедурі в том розрізі, щоб проводити оцінку при наявності на майно потенційних покупців, або робити оцінку того майна яке може бути дійсно швидко реалізовано. Це позволить не витрачати кошти кредиторів за один документ двічі, тричі.

5. Реалізація майна банкрута

Наступним етапом ліквідаційної процедури є продаж майна боржника. Цей етап проводиться після проведення інвентаризації та оцінки майна банкрута. (п. 1 ст. 30 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не дане повне поняття реалізації майна банкрута. Однак аналізуючи діюче законодавство україни з питань правового регулювання інституту банкрутства поняття реалізации майна банкрута дано в ч. 1 ст. 2 Закона України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» від 29 листопада 2001 р. №2864-III, згідно з яким під примусовою реалізацією майна підприємств розуміється відчудження о» бєктів нерухомого майна та інших основних засобів виробнитства, що забезпечують ведення виробничої діяльності цими підприємствами, а також акцій (часток, паїв).

Метою реалізації майна підприємств банкрута згідно з п. 1 ст. 25 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є задоволення вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів, а також згідно з п. 2 ст. 31 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» погашення вимог, що виникли із зобов» язань банкрута перед працівниками підприємства банкрута (за винятком повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства), зобов» язань, що виникли внаслідок заподіяної шкоди життю та здоров» ю громадян, шляхом капіталізації відповідних платежів у порядку встановленому Постановою Кабінету Міністрів України «Про реалізацію статей 31 і 43 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 06 травня 2000 р. №765.

Після того коли проведена інентарізація та зроблена оцінка майна банкрута ліквідатор відповідно до п. 2 ст. 30 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» забеспечує через засоби масової інформації оповіщення про порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна. Порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна погоджуються з комітетом кредиторів. При цьому продаж майна підприємств - банкрутів, заснованих на державній власності, здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про приватизацію державного майна» та інших нормативно правових актів з питань приватизації.

У разі надходження двох і більше пропозицій щодо придбання майна банкрута ліквідатор проводить конкурс (аукціон). Порядок проведення конкурсу (аукціону) визначається згідно із Законом України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Згідно з Наказом Міністерства економіки україни «Про затвердження порядку продажу активів у рахунок погашення податкового боргу боржника в процедурах банкрутства» від 07 червня 2001 р. №123 публічні торги (аукціон) - це способ продажу активів платника податків, за яким їх власником стає покупець, який під час торгів запропонував за них найвищу ціну.

Порядок реалізації майна банкрутов, які мають податкову заборгованість перед бюджетом врегульовано Наказом Міністерства економіки України «Про затвердження порядку продажу активів у рахунок погашення податкового боргу боржника в процедурах банкрутства» від 07 червня 2001 р. №123. п. 1.1. вищевказаного Наказу передбачено, що цим порядком визначається порядок продажу активів платника податків у рахунок погашення податкового боргу боржника в процедурах арбітражного провадження у справі про банкрутство відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» з урахуванням вимог законодавства с питань приватизації державного майна.

П. 1.4. Наказа Міністерства економіки України «Про затвердження порядку продажу активів у рахунок погашення податкового боргу боржника в процедурах банкрутства» від 07 червня 2001 р. №123. передбачено, що організатором торгів, конкурсу в процедурах розпорядження майном, санації чи ліквідації боржника виступає державна госпрозрахункова установа України з питань банкрутства - Агентство з питань банкрутства, утворена відповідно до Указу Президента України від 15 грудня 1999 р. №1573/99 «Про зміни у структурі центральних органов виконавчої влади» на яку покладаються обов» язки що до забезпечення захисту інтересів держави на різних стадіях провадження у справі про банкрутство при продажі активів платника податків для погашення його зобов» язань перед бюджетами і державними цільовими фондами, а п. 1.6 вишчевказаного порядка передбачено, що Торги, конкурс починаються з дати опублікування організатора торгів оголошення…

А згідно п. 1 ст. 30 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» продаж майна банкрута здійснюється на відкритих торгах, якщо комітетом кредиторів не встановлений інший порядок продажу.

Таким чином на мою думку втручання Агентства з питань банкрутства в процес реалізації майна підприємства яке ліквідується це порушення прав кредиторів, які шляхом голосування самостійно приймають рішення про реалізацію майна банкрута.

Треба, на мой погляд, сказати про те, що як показує практика, процес продажу майна необхідно проводити під постійним і ефективним контролем з боку суду та органу кредиторів. Що забезпечувало б прозорість продажу майна та надавало б можливість контролю за діями ліквідатора в процесі реалізації майна. Так, комітет кредиторів міг би змінювати форму продажу майна банкрута, погоджувати порядок продажу, склад, та умови придбання майна. Можливо такий рух справи міг би допомогти уникнути певних правових проблем пов'язаних з недосконалістю правового регулювання Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» порядку проведення конкурсу, тобто уникнути дії посилкової норми, яка відсилає до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Продаж майна підприємств-банкрутів, заснованих на держаній власності, здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про приватизацію державного майна» та інших нормативних актів про приватизацію.

У випадку надходження 2-х чи більше пропозицій відносно придбання майна банкрута ліквідатор проводить конкурс (аукціон). Майно, господарський обіг якого обмежений законодавством, продається на закритих торгах.

В закритих торгах беруть участь особи, які згідно з законодавством можуть мати у власності вказане майно.

Ліквідатор може також виставити на торги вимоги банкрута, якщо інший порядок уступки не встановлений комітетом кредиторів.

Продаж майна банкрута оформлюється договором купівлі-продажу, який укладається між ліквідатором та покупцем згідно вимог законодавства України. (ст. 30 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

У випадку продажу майна містоутворюючого підприємства ліквідатор повинен виставити на перших торгах майно, як цілісний майновий комплекс. У випадку не продажу такого майна як цілісного майнового комплексу, реалізація майна відбувається у порядку, визначеному статтею 20 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Нерухоме майно, а також майнові права по відношенню до такого майна, яке включається до ліквідаційної маси селянського (фермерського) господарства, можуть бути продані лише у конкурсному порядку, обов'язковою умовою якого є збереження цільового призначення сільськогосподарських об'єктів, що продаються. (п. 13 ст. 50 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

При проведенні ліквідаційної процедури ліквідатор зобов'язаний використовувати один рахунок у банківській установі, ці дії регламентовані ч. 7 ст. 30 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Всі інші рахунки підлягають закриттю, а залишки грошових засобів на них повинні бути перераховані на основний рахунок боржника. З основного рахунку повинні проводитись виплати кредиторам та сплачуватись витрати провадження у справі про банкрутство.

Виручені від реалізації майна боржника засоби повинні бути зараховані на основний рахунок боржника, з якого в наступному здійснюються виплати кредиторам в порядку черговості.

Гроші, отриманні від продажу майна громадянина-підприємця, а також наявні у нього гроші вносяться у готівковій формі на депозитний рахунок нотаріальної контори та використовуються за рішенням господарського суду. (п. 7 ст. 48 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

При розгляді питання реалізації майна банкрута слід звернути особисту увагу на обмеження, які встановлені діючим законодавством України при реалізації майна державних підприємств, або підприємств в статутних фондах яких частка держави становить не менш 25%. Данне обмеження стосується тих підприємств, які знаходяться в ліквідаційній процедурі і регулюється Законом України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» від 29 листопада 2001 р. №2864 - III.

Так ст. 1 вишчевказаного Закону передбачає введення мораторію на застосування примусової реалізації майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25%.

Таким чином сьогодні арбітражни керуючи (ліквідатори) державних підприємств, або підприємств де частка держави становить 25% і які знаходяться в ліквідаційній процедурі не можуть належним чином виконувати свої обов» язки передбачені ст. 25, 31 Закона України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

В зв» язку з введенням Закона України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» Вищім Господарським судом був оголошен інформаційний лист №01-8/152 від 13.02.2002 р. «Про Закон України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна». Згідно цього листа суд дав поняття об» єктів нерухомого майна, інших засобів виробнитства, а також мережу дії мораторія і встановив і встановив, що деякі майнові активи усеж таки можна реалізувати в ліквідаційній процедурі державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25%. Так згідно з п. 4 Інформаційного листа Вищого Господарського суда №01-8/152 від 13.02.2002 р. «Про Закон України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» вказано, що до об» єктів нерух-омого майна, пов» язане із землею - будівлі, споруди, квартири, підприємства (іх структурні підрозділи) як цілі майнові комплекси, а також інше майно, віднесене законодавством до нерухомого. До інших засобів виробнитства, що забезпечують веденя виробничої діяльності підприємства, слід відносити лише ті майнові активи, які обліковуються як необоротні згідно з положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 2 «Баланс», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.1999 р. №87. Дія мораторію не поширюється на ту частину майнових активів підприємства, що обліковуються як оборотні активи, а саме: грошові кошти та їх еквіваленти, що не обмежені у використанні, а також інші активи, призначені для реалізації чи споживання протягом операційного циклу або протягом дванадцяті місяців з дати складання балансу.

Отже, оборотні активи підприємств може бути примусово реалізовано для задоволення вимог кредиторів.

До акцій, що належать державі в майні господарських товаристві переданих до статутних фондів підприємств, слід відносити усі види акцій, зазначені у ст. 4 Закону україни «Про цінні папери і фондову біржу» і емітовані іншими акціонерними товариствами. За змістом ст. 2 Закону України «Про введення в дію мораторію на примусову реалізацію майна» дія мораторія не поширюється облігації підприємств та векселі, передані державою в установленому порядку до статутного фонду державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25%.