Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

исторический право органистский

Ректор Берлинского университета Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) и его ученик и преемник по берлинской кафедре Георг Фридрих Пухта (1798-1846) принадлежат к числу наиболее неоднозначно оцененных представителей науки Германии второй четверти XIX в. С одной стороны, воздействие, оказанное ими на разработку целого ряда областей гуманитарного знания, оказалось настолько существенным, что дискуссии о нем не утихают до сих пор, а особое научное направление, которое оформилось благодаря деятельности этих ученых - историческая школа права - стала не только одной из самых знаменитых институций германской науки того времени, но и в определенной степени эрзацем для других национальных «исторических школ». С другой стороны, далеко не все выводы и достижения Савиньи и Пухты получили дальнейшее развитие, а некоторые области их научного наследия по ряду причин и вовсе оказались вне поля зрения позднейших исследователей.

Традиционно учение исторической школы права рассматривалось в контексте развития трех наук: юриспруденции, поскольку речь идет именно о школе права, и юридические вопросы, безусловно, играли главенствующую роль в творчестве ее представителей; истории, коль скоро они предложили ряд методологических принципов исследования правовых памятников древности и попытались реализовать эти установки на практике; и философии, к инструментарию которой они постоянно обращались для аргументации собственных воззрений.

Первые отечественные работы, в которых получило отражение творчество Савиньи и Пухты, появились еще в позапрошлом столетии. Наиболее значительным из них, безусловно, является сочинение П.И. Новгородцева, которое представляет некоторый интерес своей попыткой осмыслить все аспекты творчества Савиньи и Пухты не фрагментарно, а как целостную систему, и вписать обоих авторов в контекст развития правовой мысли Германии первой половины XIX столетия через конструирование интересующей его институции. В то же время, данная работа отличается существенной односторонностью подхода: автор настойчиво пытается сблизить «учение исторической школы», которое излагается как общая основа взглядов порядка десяти различных авторов, с теорией естественного права, апологетом которой является сам П.И. Новгородцев. В то же время и в этой работе, и в других известных дореволюционных исследованиях творчество Савиньи и Пухты не проблематизируется в рамках историко-теоретического дискурса; их работы рассматривались либо в специально-юридическом, либо в философско-правовом контексте.

Так же примечателен курс лекций Е.А. Косминского по историографии Средних веков, в котором уделено заметное место немецкой историографии конца XVIII-XIX вв. и в том числе представителям немецкой исторической школы права. В своих оценках деятельности Савиньи отечественный медиевист недалеко ушел от процитированных им выводов «Философского манифеста исторической школы права» К. Маркса, что позволяет подозревать изначальную запрограммированность повествования, в котором критический анализ был принесен в жертву пропедевтике.

Из современников Н.В. Акчурина попыталась указать на идейную общность исторических школ права в разных странах и таким образом выстроить магистральный путь развития европейских правовых учений.

Другая отечественная исследовательница, Т.И. Дьячек, следуя новейшим тенденциям германских исследователей обратилась к вопросам правовой систематики в творчестве Пухты.

В целом, хотя в России возникал интерес к исторической школе права, в нашей стране не сложилось устойчивой исследовательской традиции.

Среди важнейших публикаций о Савиньи следует отметить работу С. Медера, посвященную методологии данного автора.

Что касается исследований, посвященных Пухте, то здесь помимо новейших вариантов обоснования и конструирования концепта «Begriffsjurisprudenz» через призму пухтевской пандектистики стоит упомянуть основополагающую работу К.-Э. Меке, претендующую на полноту и всесторонность.

Объектом исследования являются тексты Савиньи, Пухты, Гуго среди которых как программные сочинения, так и небольшие статьи, рецензии и письма.

Предметом исследования стало отраженное в данных текстах преломление идей немецкой исторической школы права в их историософском аспекте.

Цель исследования - определение специфики историософской проблематики в работах Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухты и Г. Гуго в сравнении с другими вариантами западноевропейской философии истории, прежде всего, современными исследуемым авторам.

Задачи исследования:

1) проблематизировать понятие «историческая школа права» в его институциональном и содержательном аспектах, определив историко-философские контексты, которые необходимо учитывать при изучении творчества Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухты и Г. Гуго;

2) выявить существенные компоненты историософских концепций Савиньи, Пухты и Гуго с учетом их внутренней эволюции, сопоставить данные концепции между собой и указать место, которое они занимают в ряду других;

3) на примере конкретных сюжетов рассмотреть методологию исторических исследований Савиньи, Пухты и Гуго, которая очевидно представляла собой экспликацию историософских концепций исследуемых авторов в область конкретных исследований.



1. Институциональный аспект исследования философии исторической школы права

Прежде, чем приступать к рассмотрению историософских концепций исследуемых авторов, необходимо определить, существовала ли вообще некая совокупность общих для этих мыслителей воззрений, которую можно назвать «философией исторической школы права» и если существовала, то каков ее статус.

Необходимость подобного определения обусловлена, в первую очередь, тем, что термин «историческая школа права», по большому счету, до сих пор еще не был критически осмыслен, несмотря на то, что он прочно утвердился как в исследовательской, так и в учебной литературе и, таким образом, должен был приобрести вполне конкретный смысл.

Для данного исследования проблематизация устоявшегося понятия играет особую методологическую роль: стоит ли предполагать, что концепции Пухты, Савиньи и Гуго представляют собой варианты одной и той же концепции или же речь идет о трех разных концепциях, имеющих лишь некоторые точки пересечения, а связь между Савиньи, Гуго и Пухтой, таким образом, слабее проявлялась в содержательных моментах их учений?

1.1 Понятие «историческая школа права»

Традиционно понятие «научная школа» используется в двух смыслах: c одной стороны, этим термином обозначают некую совокупность идей, разделяемых определенной группой лиц, а с другой, указывают на различные варианты институциональной связи между этими лицами. Это разделение в определенной мере условно, и зачастую невозможно отделить одно от другого.

Шире всего к этому вопросу подошли Х. Канторович и Э. Трельч, которые оставили в стороне партийные симпатии и антипатии между философами, правоведами и историками Германии первой половины XIX в. и сосредоточились на смысловом содержании многочисленных исторических учений этого периода.

Обстоятельная работа Х. Канторовича строилась на сопоставлении теоретических новшеств крупных авторов конца XVIII - начала XIX в. с концепцией исторической школы права, поэтому автор пришел к признанию Савиньи и Пухты эклектиками, которые заимствовали идеи у разных, подчас не сводимых друг к другу авторов. Еще Х. Канторович назвал историческую школу права «романтической», указав таким образом наиболее четкую линию заимствования, что не только несколько противоречит общей логике и итогу его исследования, но и явно требует экскурса в проблематику институциональных отношений между романтическим движением и исторической школой права.

Э. Трельч пришел к сходному выводу: четко разделив две историософские линии - «гегелевскую» и «романтическую», он отнес немецких юристов исторической школы ко второй. Вместе с тем, исследователь вообще не представляет данную научную школу как отдельный и самостоятельный феномен германской научной жизни; Шеллинг, Савиньи, Эйхгорн, Якоб Гримм, Бёк, Отфрид Мюллер стоят в одном ряду в качестве представителей «исторической школы», сконструированной Э. Трельчем безо всякого интереса к их реальным или мнимым институциональным связям.

Другим и наиболее распространенным подходом оказалось предварительное конструирование некой общей для исторической школы права системы взглядов, из перспективы которой каждого юриста той эпохи можно было проверить на принадлежность к данному направлению.

П.И. Новгородцев увидел концептуальное единство исторической школы в критике трех положений теории естественного права: «учения о производном установлении права», «предположения возможности найти систему норм, одинаково пригодных для всех времен и народов» и «стремления придавать субъективным правовым идеалам непосредственное юридическое значение». Если переформулировать эти тезисы в позитивном ключе, стержневыми и каноническими идеями исторической школы права по мнению П.И. Новгородцева оказываются учение о постепенном, органическом развитии права, утверждение уникальности и самобытности юридических норм каждого народа и признание за профессиональными юристами исключительной правотворческой прерогативы.

Представления Гуго, Савиньи и Пухты существенно отличаются от озвученных П.И. Новгородцевым идей. Так, отрицая произвольное установление права, они не отвергали возможности вмешательства воли законодателя в процесс правообразования. В большей степени эта черта характерна для Пухты, который прямо называет эту волю одним из трех источников права, равно необходимых для нормального его развития. Если же говорить об уникальности правовых обычаев каждого народа, то достаточно вспомнить, что Савиньи в своей знаменитой брошюре 1814 г. говорил о римском праве, как элементе, в равной степени усвоенном всеми народностями Германии и потому позволившем сохранить их единство, в противовес центробежной направленности местных правовых обычаев. Пухта высказал эту мысль не менее четко: он не только указал на единое основание юридических норм европейских народов - Corpus juris civilis императора Юстиниана, но и неоднократно в различных работах прямо постулировал вненациональный характер римского права: «Хотя содержание науки вообще, а юриспруденции в особенности, имеет национальный характер, однако истинная наука, в сущности, не национальна: она распространяет свое национальное содержание за границы отдельного народа и известного пространства времени»; он говорил о римском праве, как об «общем достоянии всего цивилизованного человечества», как о «воплощенном юридическом разуме, обязательном для каждого народа», как о «праве, освобожденном от границ национальности».

Впрочем, на некоторую близость исторической школы к теориям естественного права XVIII в. указал сам же П.И. Новгородцев, который подчеркивал моменты сближения с ней в работах Савиньи и Пухты, пытаясь продемонстрировать отсутствие цельности взглядов у основных оппонентов естественно-правовых воззрений. Если поставить в один ряд всех критиков естественно-правовых идей XVIII столетия, Савиньи, признанный П.И. Новгородцевым основателем исторической школы, потеряется в череде предшественников, у которых те или иные идеи только оформлялись, и последователей, чьи мысли уже несколько отличались от воззрений Савиньи.

Б. Клеманн признал основоположником исторической школы права Г. Гуго, а лидером и самым ярким представителем - Савиньи.

П.И. Новгородцев и Б. Клеманн очень четко указали координатные оси, в которых следует рассматривать феномен исторической школы права: актуальные проблемы политической жизни Германии в период между наполеоновскими войнами и революцией 1848 г., взаимоотношения историко-позитивистких исследований и историософских концепций, возникших в этот период и связь исторической школы права с философией Просвещения, романтическим движением и гегельянством.

Что касается политического контекста, следует помнить, что историческая школа права последовательно отстаивала консервативную идеологию. Более того, Э. Ротхакер указывал на прямую связь между завершением процесса формирования программы исторической школы и «наступлением консервативного затишья» в Германии.

Историческая школа права приняла непосредственное участие в формировании немецкой исторической традиции, связанной с научной и преподавательской деятельностью Л. фон Ранке, из семинаров которого вышло множество знаменитых историков XIX столетия.

За период чуть более века подход к понятию эволюционировал от поисков идейной близости к исследованиям внешних связей, которые, по всей видимости, идейную близость и определяют.

Указанную тенденцию, с одной стороны, можно объяснить тем, что общие подходы к истории науки менялись аналогичным образом, а большая часть авторов явно двигалась в кильватере крупных концепций. Появление историзирующего и социологизирующего подхода в истории науки соответствующим образом сконфигурировало исследовательскую оптику авторов, занимавшихся исторической школой права.

С другой стороны, эта смена приоритетов с «внутренней» на «внешнюю» историю науки, возможно, свидетельствует о более глубокой связи с некоторыми тенденциями развития философии XX столетия. Первая из них характеризуется поисками универсальной рациональности, чтобы определить, является ли то или иное положение научным. Вторая, наоборот, связана с отказом от представлений о некоем универсальном рациональном пространстве, в котором любая философия могла бы быть сопоставлена со всякой другой, и отходом к релятивизму. Существенную роль в дискредитации «внутренней» истории науки сыграла постмодернистская методология, предполагающая деконструкцию тех понятий, которые могли бы послужить смычками между концепциями разных авторов, соединяя последних в единое направление. В итоге исследователи философии исторической школы права должны были выбрать один из двух путей: либо надо было вновь возвращать смысл понятиям вроде «народный дух», «всеобщая история права» и т.д. с учетом постмодернистской критики, что, фактически, означало бы реанимацию идей первой половины XIX в. в современном научном дискурсе, либо обращаться к «внешней», институциональной истории науки о праве, а все те понятия превращать в реликты безвозвратно ушедшего прошлого. Именно вторым путем идет большинство современных исследователей исторической школы права.



1.2 «Историческая школа права» глазами ее адептов и противников

Главным способом конструирования исторической школы выступает индивидуализирующий подход, к которому в большей или меньшей степени тяготеют все новейшие работы о Пухте. Аргументы в пользу такого подхода были предложены еще П. Фейерабендом, и, в целом, его концепция «эпистемологического анархизма» в данном случае выглядит вполне пригодной, поскольку не сковывает перспективы сравнительного анализа непременной необходимостью учитывать реальное или мнимое сходство исследуемых взглядов, оставляя «наедине» с каждым из анализируемых авторов, ценность которого заключается не только в том, что он сыграл какую-то роль в развитии школы или направления, а прежде всего, в том, что он, собственно, сказал и чем его высказывания отличались от других высказываний по тем же вопросам.

Однако этот подход, совершенно развязывающий исследователю руки, не способен объяснить тот факт, что выделение исторической школы в отдельное направление юридической мысли было сделано еще самими юристами первой половины позапрошлого столетия. Более того, судя по той активности, с которой ученые того времени были заняты поисками границ интересующего направления, указания на партийные пристрастия и интересы при анализе творчества исторической школы права представляется перспективным исследовательским полем. Интерес к поискам индивидуальной, а не коллективной позиции юристов исторической школы явно не соответствует собственным установкам исследуемых авторов.

Решительную поляризацию юридической науки по отношению к историческому методу следует признать заслугой Савиньи. В работе 1814 г. «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» он не только говорит о конфронтации подходов, но и называет имена юристов, по его мнению принадлежащих к тому и другому направлениям. Впрочем, они еще не называются «исторической» и «неисторической» школами, хотя масштаб этого размежевания для Савиньи уже таков, что охватывает всех, имеющих право своей профессией.

Его оппонент Тибо пользуется термином «историческая школа права» в середине 30-х гг. как устоявшимся, что явствует уже из названия его работы - «О так называемой исторической и неисторической школе». Очевидно, оформление группы юристов в конкретное интересующее нас направление происходило где-то между двумя указанными датами.

О том, как именно это происходило, можно узнать из письма Пухты к Савиньи от 1 мая 1828 г., где Пухта явно дает понять, что представление о направлении у него сформировано: речь идет о группе юристов, следующих за Савиньи. Если также вспомнить о том, что последний в своих сочинениях постоянно играет с местоимениями первого лица, используя то единственное число, то множественное, то генезис исторической школы права как институции станет вполне очевидным - направление сложилось именно благодаря усилиям Савиньи, который настойчиво стремился придать своему личному мнению характер коллективного.

В такой ситуации перспективным для определения границ исследуемого направления представляется анализ идентифицирующих и самоидентифицирующих высказываний немецких авторов первой половины XIX в., касающихся их дисциплинарной или институциональной принадлежности.

В первую очередь, важно то, что взгляды Пухты и Савиньи не только отличаются от тех, которые прочно утвердились в качестве характерных для исторической школы права, но и, в некоторых моментах, друг от друга. Конечно, это не означает, что между этими взглядами не было известной близости, но, тем не менее, дать интересующему нас термину обоснование через тождество идей условных представителей не представляется очевидной возможностью.

Альтернативный данному путь, который предпочитали историки права - указание на дисциплинарное размежевание гуманитарных наук в первой половине XIX в. Действительно, если бы каким-либо непротиворечивым образом удалось отделить юриспруденцию того времени от философии права, формулировки учения исторической школы права были бы менее противоречивыми.

В качестве основания для проведения такой границы если не озвучивается, то по крайней мере подразумевается знаменитое различение Гуго философии права и его истории, которые выступают двумя частями юридической науки. После того, как юрист освоил «юридическую догматику», т.е. эмпирический материал, он может либо искать «разумную основу научного познания права», либо прослеживать, как право складывается исторически. Причем обе части не существуют изолированно: «История права находится в тех же отношениях с философией позитивного права, что и всякая история и опыт со всякой философией, которая является не только метафизикой. Философия должна судить об истории. С другой стороны, философия должна брать свои примеры из истории так же, как и из современного права…». Здесь хорошо видно, что отношения истории права и философии права не равнозначны; первая для второй служит вспомогательным материалом.

То, что Гуго свободно пользуется различением философии и метафизики, а также в тексте работы упоминает о знакомстве с правовыми воззрениями Платона, Канта, Рейнгольда, Фихте и Шеллинга, поставленными в один смысловой ряд с юристами Савиньи и Марецоллем, очень показательно - для Гуго дисциплинарной границы между философией и юриспруденцией решительно не существует. Другое дело, что означенное выше методологическое различение, направленное против ограниченности теории естественного права, сделало большую карьеру; две части единой науки быстро были превращены в два конфронтирующих метода, а следом и в способ дисциплинарной дифференциации. Причем, процесс этот происходил сразу с обеих сторон.

Не последнюю роль здесь сыграл Гегель, который в своей «Философии права» вновь поднял вопрос об отношениях истории и философии права, но решил его в совершенно ином ключе: «Поскольку историческое значение, историческое установление и объяснение возникновения предмета и философское воззрение на его возникновение и понятие находятся в различных сферах, постольку их отношение друг к другу может быть безразличным». Отметим, что Гегель протестует не против рассмотрения права в исторической перспективе, а только против претензий Гуго, рекомендовавшего изучение истории философам права. Методологическое различение исторического и философского в праве здесь явно предстает дисциплинарно окрашенным. Именно поэтому Гегель высказывает довольно язвительную критику античных правовых норм, причем даже не столько с позиций своей философской системы, сколько опираясь на современные правовые нормы.

Юристы исторической школы со своей стороны тоже поддержали этот процесс эмансипации. Очень показательно, что Пухта еще с середины 20-х гг. неоднократно писал Гуго и Савиньи о необходимости обращаться к философии, чтобы фундировать их общие мысли, и вместе с тем завершил предисловие к «Энциклопедии…» 1825 г. следующей примечательной фразой: «Наконец, мне следует еще напомнить, что в этом сочинении не следует ни ожидать, ни искать философских исследований».

Границы между историками права и философами права в первой половине XIX в. только-только возникают. Причем, их буквально «по-живому» проводят сами авторы.

В данном случае, важно определить границы применимости такого подхода.

Во-первых, далеко не всегда понятен критерий, который сам автор использует для дифференциации коллег на «своих» и «чужих».

Во-вторых, сложившиеся мнения обоих авторов относительно того или иного мыслителя не всегда совпадают с его самоидентификацией.

Историческая школа права была совершенно аморфным образованием, границы которого изменяются в зависимости от того, кто именно пытается их определить. Идентифицирующие и самоидентифицирующие высказывания каждого из ученых Германии того периода создают тот или иной образ исторической школы, который конкурирует с другими, аналогичными ему. Причем предпочесть какой-то из образов другому - это вновь вернуться к разделению на «фигуры» и «фон», от которого предполагалось уйти.

Если углубляться дальше в этот исследовательский сюжет, следует изучать взаимодействия конкурирующих стратегий создания исторической школы права. Например, то, как строго Пухта ограничивает круг своих респондентов и язвительно критикует оппонентов, разительно контрастирует с обширностью эпистолярного наследия Савиньи и его постепенным переходом от полемического задора ранних рецензий к примирительным увещеваниям конца 30-х-40-х гг.

Другим возможным путем, основывающимся на исследовании содержательной стороны юридических учений первой половины XIX в., может стать конструирование исторической школы права из перспективы конкретных сюжетов. Обращение к истории концептов, истории отдельных понятий, через отношение к которым может быть проведена граница не только между исторической школой и другими направлениями мысли, ее окружающими, но и между конкретными авторами, симпатии и антипатии которых из локальной перспективы будут выглядеть более рельефно - вариант, тоже представляющийся перспективным.



2. Представления об исторической школе права

2.1 Гуго Густав

Основателем исторической школы права был профессор права в Геттингене Густав Гуго (1764-1844). В книге «Учебник естественного права, или философия положительного права» Гуго оспаривает основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора он отвергает по ряду оснований.

Во-первых, таких договоров никогда не было - все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями. Во-вторых, общественный договор практически невозможен - миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям. В-третьих, концепция общественного договора вредна - никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.

Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

Право, писал Гуго, возникает из потребности решения споров. Юридический порядок - такой порядок, при котором возникающие споры решаются третьим лицом.

В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается как правила игры, где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций. Кто их автор? Все - и никто.

То же и право - оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны.

Множество законов и договоров никогда не выполняется. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права.

В конкретно-исторических условиях эта концепция была апологией феодального обычного права, сохранявшегося в Германии. Гуго оправдывал рабство, считал положение раба лучшим, чем положение бедняка, обосновывал право государства ограничивать свободу мыслей и вообще любую свободу во имя общественного блага.

Юриспруденции как хронологической юридической летописи и собранию поучительных примеров из прошлого Гуго противопоставил юриспруденцию, ориентированную на научное исследование права. Правоведы должны изучать право того или иного народа как исторически своеобразное право. Исследуя римское право, Гуго пришел к выводу о том, что право исторически никогда не сводилось лишь к законодательству, созданному верховной властью. Тем самым он оспорил свойственное Просвещению представление о том, что закон - это единственный или главный источник права.

Гуго различает право, самобытно развивающееся, и право, создаваемое законодателем. Во всем массиве правовых норм, действующих у того или иного народа, самобытно развивающееся право занимает большую часть. Это право развивается само собою, вне приказов, но всегда сообразно с обстоятельствами. Гуго отдает предпочтение формам самобытно развивающегося права и критически оценивает законы как источник права. Законы могут противоречить друг другу, выражать лишь корыстные цели законодателя, требовать особого повода к принятию и большой работы по внесению в них поправок.

Гуго - критик концепции естественного права и теории договорного происхождения государства. Он считает неуместным определять право в категориях разумности и справедливости, так как любое право само по себе несовершенно. Не признает существование естественного права, - лишь позитивное право является, по мнению Гуго, правом. Ценность позитивного права заключается только в том, что с его помощью можно добиться определенности в предписании запретов и обязанностей, без чего невозможно обеспечить общественный порядок. И потому он оправдывает правовой институт рабства, хотя и признает его лишь временную правомерность.

Гуго относился критически и к теории договорного происхождения государства. Он не мог себе представить, что миллионы людей могут договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они еще ничего не знают на момент заключения договора, а также о повиновении еще не известным им правителям. Он пишет о вредности договорной теории происхождения государства, которая не обеспечивает стабильность положения верховной власти.

2.2 Фридрих Карл Савиньи

Еще одним представителем исторической школы права был профессор Берлинского университета Фридрих Карл Савинъи (1779-1861).

В 1814 г. была опубликована брошюра юриста Тибо с призывом созвать съезд юристов, теоретиков и практиков, для разработки общего для всей Германии гражданского уложения. Савиньи ответил Тибо в том же году брошюрой «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению».

Савиньи стремился доказать ошибочность предположения, что право создается законодателем. Оно, по мнению Савиньи, не зависит от случая или произвола. Право всех народов складывалось исторически, так же, как и язык народа, его нравы и политическое устройство. Будучи продуктом народного духа, право живет в общем сознании народа в форме не столько отвлеченных понятий, сколько живого восприятия юридических институтов.

Поначалу право существует в общем сознании как «природное право», находя формальное выражение в символических действиях, сопровождающих установление или прекращение юридических отношений. Развиваясь вместе с народом и его культурой, право становится особой наукой в руках юристов, обособившихся в сословие. Научная обработка права юристами - обязательная и необходимая предпосылка законодательной деятельности.

Но в Германии, заключал Савиньи, время для законодательных работ не пришло - в юриспруденции царит хаос разноречивых мнений, а не органическая наука, способная выработать стройное уложение.

2.3 Георг Фридрих Пухта

Пухта Георг Фридрих (1798-1846) - профессор Берлинского университета. Пухта был учеником Савиньи и развил его идею о праве как продукте исторического развития народа.

Ключевым понятием в концепции правообразования Пухты стало понятие народного духа - безличного и самобытного сознания народа. В работе «Обычное право» он различает невидимые источники права и видимые источники - формы выражения народного духа. Обычное право, по мнению Пухты, нельзя свести лишь к факту повторяемости народом определенных действий, напротив, обычное право - это общенародное убеждение. Законодательное право - это такая форма права, которая позволяет сделать право ясным и единообразным. Однако это право не может иметь произвольного содержания. Научное право - это форма, с помощью которой можно выявить «юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции».

Будучи сторонником идеи органического развития права, Пухта, тем не менее, признавал и субъективные факторы в процессе правообразования. Так, он высоко оценивал деятельность правоведов, благодаря которой только и можно объяснить рецепцию римского права. Пухта говорил о римском праве как всемирном праве, способном уживаться с любыми национальными особенностями; о взаимном влиянии правовых систем разных народов. Пухта, как и Савиньи, придавал принципиальное значение правоведению, полагая, что правоведение является «органом познания» права для народа, а также служит интересам развития самого права. В своей знаменитой работе «Учебник пандектов» провел формально-логический анализ системы понятий, используемых в Своде римского гражданского права. Это произведение Пухты стало фундаментальным для немецкой юриспруденции понятий XIX века.

2.4 Существенные черты философии истории Савиньи и Пухты

Наиболее существенные черты философии истории Савиньи и Пухты обнаруживаются в обобщающих концепциях - «всеобщих историях права», призванных фундировать конкретные историко-правовые исследования.

Несмотря на то, что данные концепции обоих авторов уже неоднократно исследовали, однозначного их понимания до сих пор достичь не удалось.

Если обратиться к истории изучения данного вопроса, дискуссию ведут вокруг двух проблем. Во-первых, речь идет о более общем вопросе о соотношении взглядов Савиньи и Пухты, который специфицируется применительно к их представлениям о всеобщей истории права. В этом отношении работа М. Кунце - пример апологии идейного единства обоих авторов, а К.-Э. Меке - фундаментальных различий.

Во-вторых, на протяжении почти двух столетий остро обсуждался вопрос о влиянии на историософию исторической школы права достижений других мыслителей. В целом, в специальной литературе по данному вопросу сформировались три основных позиции: одни усматривали в концепциях Савиньи и Пухты рецепцию взглядов Шеллинга, другие - авторов XVIII в., третьи - Гегеля. Предлагались и компромиссные варианты: например, В. Хеллебранд для творчества Пухты предложил периодизацию сродни той, что утвердилась в учебной литературе в отношении гегелевской философии, т.е. по месту пребывания философа; по мнению немецкого исследователя в нюрнбергский период своей деятельности Пухта тяготел к Гегелю, а в эрлангенский и мюнхенский на него оказывали влияние преимущественно Шеллинг и Шталь. Иной вариант дифференциации в разное время предложили Канторович и Меке: оба они попытались разобрать концепции Савиньи и Пухты на отдельные элементы и искать историко-философские параллели именно на этом уровне.



3. Периодизация и динамика исторического процесса

Историософская проблематика Савиньи и Пухты должна быть вскрыта не только на материале обобщающих историко-правовых концепций, которые в значительной степени приходится реконструировать; многие существенные черты философии истории исторической школы права отчетливее проявляются в конкретных исследовательских сюжетах.

В целом, в этой проблеме представляется целесообразным выделить три аспекта.

С одной стороны, периодизация истории каким-то образом формообразует излагаемый процесс, автор содержательно определяет выделяемые им периоды. С другой стороны, поскольку одной из существенных характеристик процессуальности является указание конкретных моментов, благодаря которому само ее наличие может быть обнаружено, необходимо выяснить принцип расстановки «реперных точек» истории, как ее представляли себе Савиньи и Пухта. Третьим аспектом этой проблемы является вопрос о динамике исторического процесса, которая фиксируется благодаря этим «реперам». Если сформулировать последнюю проблему на языке известных физико-математических аналогий, в этой главе рассматривается вопрос о том, является ли история для Савиньи и Пухты бесконечным циклическим, ограниченным во времени линейным или каким-либо еще процессом.

3.1 Органицистская аллегория и учение об источниках права

«У молодых народов находит себя, пожалуй, точнейшее представление о своем праве, но их кодексам не хватает точности юридического языка и логического искусства… Во времена упадка, напротив, не хватает буквально всего: как понимания материала, так и языковых средств. Итак, остается только средний период, тот самый, который может считаться в отношении права, и совершенно не обязательно в каком-то еще отношении, вершиной развития» - говорил Савиньи.

Из фразы видно, что цели, которые автор преследует - дифференциация правовых текстов по степени исследовательского интереса к ним и объяснение некоторых своих методологических презумпций. По сути, корелляция истории права и этапа жизни народа интересует Савиньи во вторую очередь.

Совсем иначе подходит к проблеме Пухта. В его текстах указания на периоды жизни народа, которые одновременно выступают периодами правовой истории, встречаются неоднократно и в разных вариантах.

История права у всякого народа начинается с «периода безвинности, замкнутости в себе, бессознательного единства, с которого начинается всякое развитие». Слово «Unschuld», которое Пухта выбрал не случайно, можно рассматривать как свидетельство влияния просвещенческой историософии с ее «первобытным состоянием» невинности, но последующие пояснения самого Пухты говорят о том, что он в большей степени ориентировался на иную традицию.

«За тем состоянием первобытного единства следует исхождение из себя, распад на кусочки, разлад, итог которого состоит если не в упразднении всякого единства, всякой самотождественности, то в полном удалении от того состояния, которое больше уже не вернется». Причем Пухта подчеркивает, что это многообразие появляется оттого, что народ-носитель права вступает в разнообразные отношения с другими народами, т.е. познает себя вовне.

Наконец, «всякое развитие доходит до точки, где посредством возвращения в себя обретает единство во множественности», что в праве достигается посредством научной систематизации.

Как и у Савиньи, периодов права здесь тоже три, но соотнесение истории права и жизни народа здесь имеет принципиально иной характер: если Савиньи просто регистрировал различия между периодами, то Пухта явно пытается обозначить условия их смены и артикулировать логические отношения между ними.

В «Энциклопедии…» 1825 г. он, в целом, сохраняет свою конструкцию, но добавляет к третьему периоду истории права четвертый: «безвинность», «разнообразие права», вызванное контактами с другими народами, «наука о праве» и «период упадка». «Когда народ таким образом завершил круг своего развития, то он сходит с исторической сцены, сменяется другими народами и временами». Поскольку и Пухта, и Савиньи видели себя теми, кто обнаруживает искомое единство права в многообразии правовых памятников, провозглашение третьего этапа последним автоматически означало бы признание Германии первой половины XIX в. эпохой заката немецкого народа.

В контексте исследования органицистской аллегории можно рассмотреть учение Савиньи и Пухты об источниках права. Чаще всего оно рассматривалось в контексте полемики вокруг общегерманского законодательства, и на первый план выходили проблемы институционального противостояния внутри германской юридической науки, реже концепции Савиньи и Пухты подвергали анализу как самостоятельный теоретико-правовой сюжет, с философией истории мало связанный, иногда изложением учения об источниках права пытались исчерпать всё содержание работ Савиньи и Пухты, в том числе историософское. При этом, все три варианта интерпретации объединяет признание этого учения главным теоретическим новшеством исторической школы.

Если учесть то, что источники права оказывают разное влияние на право молодых, зрелых и умирающих народов, мы получим искомый принцип, в сущности историософский: Савиньи утверждает, что преобладание того или иного источника права зависит от исторического этапа, на котором находится развитие народа.

Но вместе с тем легко заметить еще один важный момент: обычное право и право юристов находятся в логических отношениях содержания и формы единой правовой системы. Таким образом, взаимоотношения обычного права и науки могут мыслиться одновременно как исторические и логические.

Очевидно, что в отличие от обычного права, порождаемого всем народом, и юриспруденции, которой занимаются конкретные его представители в силу общественного разделения труда, государственное законодательство не имеет к деятельности народного духа непосредственного отношения, а только опосредованное, и потому может лишь в большей или меньшей степени соответствовать ей. Эвристический потенциал такого скептического отношения к официальному правотворчеству довольно очевиден: Савиньи не только объясняет, почему те или иные законы изначально не могут быть претворены в жизнь, но и указывает на внутреннюю причину различных переломных моментов в истории народа, таких, как революция или гражданская война.

Учение об источниках права у Пухты строится на переосмыслении статуса государственного законодательства - за ним признается роль источника, хотя и не вполне полноценного. В качестве основного мотива для корректировки, которую Пухта предпринял в отношении концепции Савиньи, П.И. Новгородцев указывал политические соображения.

Другим возможным историко-философским прообразом рассмотренных выше учений, особенно в том, что касается характерной для Савиньи негации по отношению к авторитету государственного законодательства, является историософия Фихте.

В первой лекции широко известного курса «Основные черты современной эпохи» Фихте набрасывает общий план движения истории от эпохи господства «разумного инстинкта» к «принудительному авторитету» и его преодолению «наукой разума». Если подробнее остановиться на этих определениях, можно заметить, что рассмотренные выше варианты учения Савиньи и Пухты выступают спецификациями историософской концепции Фихте применительно к истории права: «разумный инстинкт» народа приводит к появлению обычного права, «принудительный авторитет государства» реализуется как законодательство, а роль «науки разума» в данном случае играет юриспруденция. Интересно, что сам Фихте предполагал возможность такого рода спецификаций, специально указывая, что характер эпохи опознается в различных ее явлениях, и таким образом ввел инструмент опытной проверки выводов, полученных спекулятивным путем. Работы Савиньи и Пухты, больше симпатизировавших эмпирии, чем спекулятивной дедукции, могут быть рассмотрены как варианты этой проверки.

Тот факт, что Фихте выделяет пять периодов истории человечества, а применительно к юристам исторической школы можно говорить максимум о трех источниках права, нисколько не затрудняет сопоставление, поскольку пять эпох Фихте легко свести к трем: второй и третий период представляют собой лишь разные градации процесса греховности, а в четвертую и пятую эпохи происходит постепенное «освобождение человечества», которое в последнем периоде достигает своего апогея.

Подлинным отличием концепций Савиньи и Пухты от историософии Фихте является сосуществование и тесное взаимодействие источников права в каждый период истории народа. Конечно, Фихте указывал, что в каждую эпоху можно обнаружить явления, относящиеся к другим периодам, но эти явления, тем не менее, не являются органической частью того времени, в которое происходят, поскольку не выражают принципа, определяющего эпоху. Савиньи и Пухта, напротив, утверждают, что именно конфигурация взаимоотношений сосуществующих источников права и создает его историю. Причем отличие Пухты от Фихте становится еще более заметным, если вспомнить о том, что трехфазовость исторического процесса у Фихте проявляется отчетливее в смене эпох, а для Пухты диалектика взаимодействий источников права присутствует, в первую очередь, внутри каждого из этапов диалектического движения правовой истории, т.е. именно благодаря диалектическому принципу смена исторических эпох вообще происходит. Последнее характерно, скорее, для историософии Гегеля, нежели для концепции Фихте в том виде, как она озвучена в «Основных чертах современной эпохи».

Таким образом, об учениях Савиньи и Пухты об источниках права можно сделать, по крайне мере, два вывода: во-первых, оно вряд ли является целиком их собственным изобретением; во-вторых, ориентация на немецких идеалистов в концепции Пухты заметна более, чем у Савиньи, а потому выглядит, скорее, стремлением первого, нежели общей тенденцией исторической школы.

В целом, исследуемая антропологическая аллегория использовалась во второй половине XVIII - начале XIX вв. крайне интенсивно и, несмотря на внешнее сходство, с разными целями. Два крайних варианта в данном случае представлены Гердером и Гегелем. Первый из них представляет максимально индивидуализирующий подход, согласно которому возрастная периодизация не может быть применена ко всем народам: «…мне и в голову не приходило проложить широкую дорогу посредством таких понятий, как «детство», «юность», «возмужалый», «престарелый» возраст человеческого рода, ибо такие понятия применены мной и вообще могут быть применимы лишь к немногим из народов, населяющих землю…». На другом полюсе находится генерализирующий подход Гегеля, который говорит уже о детстве, юности, зрелости и старости всего человечества.

Очевидно, что ту же самую антропологическую аллегорию Савиньи и Пухта употребляют совершенно иначе; они оказываются между двумя этими полюсами, поскольку настаивают на том, что всякое право проходит эти этапы, но право всех народов не выстраивается в единый процесс, сравнимый с человеческой жизнью. Если дальше прослеживать историю бытования этой аллегории у авторов XVIII в., от Гердера надо постепенно двигаться к «Основаниям новой науки об общей природе наций» Дж. Вико с его знаменитой фразой «наша Наука описывает Вечную Идеальную Историю, согласно которой протекают во времени Истории всех Наций в их возникновении, движении вперед, состоянии, упадке и конце».

Если от исторической школы права пойти хронологически вперед, а не назад, то здесь мы подойдем к тем фигурам, благодаря которым эта антропологическая аллегория попала в историософские дискуссии XX в., т.е. к адептам цивилизационной теории. Так, О. Шпенглер заметил в знаменитой работе «Закат Европы»: «Каждая культура проходит возрастные ступени отдельного человека. У каждой есть свое детство, своя юность, своя возмужалость и старость» .

Сравнение всякого исторического процесса с жизнью человека призвано дать универсальные правила, по которым развивается всякое единичное в истории, оставляя за последним возможность отличаться от других единичных особенностями протекания жизненного процесса. Таким образом, появляются основания если не для отказа от противопоставления генерализирующего и индивидуализирующего подходов к истории, то, по крайней мере, для серьезной ревизии представлений о генезисе этих точек зрения. Едва ли каждая из них исторически была когда-нибудь действительно представлена в своем крайнем, т.е. исключающем противоположность, варианте.

3.2 Понятие «Средние века» и трехчастная периодизация европейской истории

Периодизация исторического процесса может выстраиваться двояким образом: с одной стороны, она призвана указать на содержательные различия выделяемых эпох, а с другой стороны, поставить конкретные хронологические реперы, значение которых преимущественно техническое, инструментальное. К первому варианту традиционно тяготеют историософские концепции, ко второму - эмпирические исторические исследования.

Коль скоро Савиньи и Пухта интересовались историей римского права как основы европейской юриспруденции, нелишне было бы посмотреть, как в их работах отражалась знаменитая трехчастная схема европейской истории.

Что касается Савиньи, первое, что бросается в глаза при чтении его многотомной истории римского права в Средние века - конкретные хронологические границы этого периода, V и XVI вв. Эти цифры в наше время, конечно, даны в учебнике по истории Средневековья, и на первый взгляд не кажутся каким-то серьезным завоеванием, хотя, что касается современных российских учебников, не стоит забывать о борьбе с недавно популярным подходом, отодвигавшим начало Нового Времени то ко временам Великой Французской революции, то к окончанию Тридцатилетней войны.

Указание именно на V и XVI вв. у Савиньи примечательно по нескольким обстоятельствам. С одной стороны, автор нигде не возводит их в ранг общих границ Средневековья, говоря только о периодизации римского права, и тем самым не придает им некое содержательное значение, как это делается если не в самых современных, то, по крайней мере, по сей день авторитетных общих работах по Средневековью. Уже из этого можно было бы заключить, что Савиньи не намечает некий магистральный путь развития европейской истории, периодизация которого автоматически транслируется на любой конкретный процесс, чтобы соотнести с ним интересующий его сюжет.

С другой стороны, как легко заметить по оглавлению третьего тома, вышедшего на 7 лет позже первого, «история права» понимается Савиньи довольно широко: речь идет не только об анализе правовых памятников или истории правовых институтов в узком смысле; автор считает нужным подробно описывать те сферы жизни, которые к праву непосредственно примыкают. В первом томе рецепция римского права тоже помещается в контекст политической и даже этнической истории раннесредневековых государств, т.е., по крайней мере во время написания первых трех, а если учесть, что следующий том вышел в том же году, то и четырех томов, авторская концепция не претерпела существенных изменений.

Согласовать две эти тенденции нетрудно: принцип периодизации, использованный Савиньи, далек как от глобализирующей тенденции представлять себе все события и явления, имевшие место в течение определенного хронологического отрезка, как обладающие некими особыми, собственно «средневековыми» чертами, так и от противоположного мнения, согласно которому периодизации подлежит только конкретный процесс, с которым весь ход мировой истории может совершенно никак не соотноситься. Савиньи считает возможным выделить такой крупный период, как «Средневековье» по одному единственному параметру, собственно, тому, который его интересует в конкретном исследовании. Иными словами, автор из переплетенного клубка различных «историй» выбирает одну, и именно с ее периодизацией соотносит другие процессы, составляющие «историю Средних веков», тем самым реализуя на практике тот самый часто декларируемый в современных работах принцип условности всякой периодизации.

Небезынтересно посмотреть, на каком основании выделяются две пограничные для «Средневековья» даты. То, что Савиньи, как, кстати, и Пухта, вообще их указывает, уже примечательно: Гегель, к примеру, в своих лекциях этого не сделал, хотя, очевидно, теснее связал свою философию истории с эмпирией, чем, скажем, Фихте. Конечно, трудно сказать однозначно, каковы причины такого пренебрежения датами: то ли конспект был так записан, то ли Гегель рассчитывал на эрудицию слушателей, знакомых с материалом, то ли вопросы хронологии вообще мало интересовали Гегеля.

Хотя выбор первой из двух дат (V век) Савиньи подробно не обосновывал, не стоит думать, будто для него эта граница казалась сама собой разумеющейся, скорее наоборот: он полемизирует с распространенным в его время взглядом, согласно которому история римского права в Средние века началась только с работ глоссаторов, однако, не конкретизирует адресатов полемики. К тому же, вместо изложения собственной аргументации по данному вопросу, Савиньи счел возможным ограничиться указанием на работу Нибура. В этом уже можно видеть две важные для Савиньи тенденции: стремление придать полемике даже по частным вопросам статус институциональных споров, а также методологическую установку на расширение узкоспециального взгляда на историю права; Нибур, как известно, заслужил признание современников, прежде всего, активным обращением к филологии в источниковедческих студиях.