Представитель в арбитражном процессе

Решением Московской государственной Думы от 25.03.1998 г. № 12 «О представлении интересов Московской государственной думы в судебных учреждениях» представлять интересы Московской государственной думы во всех судебных учреждениях со всеми правами, предоставленными законом стороне, в том числе с правом полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, обжалования решения суда поручено сотрудникам аппарата Московской государственной Думы по доверенности. О представлении интересов Московской городской Думы в судебных учреждениях: Решение Московской городской Думы от 25 февраля 1998 г. N 12 // Консультант плюс.

В связи с тем, что в судебной практике возникали вопросы о том кто может представлять в суде высшие органы государственной власти Российской Федерации, в том числе Правительство Российской Федерации, высшие исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации, а также органы местного самоуправления, когда они выступают в суде по вопросам, связанным с реализацией их полномочий, Высший Арбитражный Суд РФ указал в своем письме от 11.09.2002г. № С2-7/УЗ-851 "О представительстве в арбитражном суде государственного органа», что указанные органы реализуют свои функции как непосредственно, так, и через подведомственные им органы, и организации. Следовательно, при рассмотрении в арбитражных судах дел представительство в суде высших органов государственной власти Российской Федерации, в том числе Правительства Российской Федерации, высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, а также органов местного самоуправления могут по их поручению осуществлять подведомственные им органы и организации через лиц, состоящих в их штате.

Важно иметь в виду, что понятие, структура и значение статуса представителя в российском арбитражном процессе имеют непосредственное отношение к такому субъекту судопроизводства, как адвокат. Среди субъектов, имеющих право осуществлять представительство, адвокат характеризуется целым рядом особенностей, благодаря которым он выделяется при осуществлении представительства, из числа лиц, полномочных совершать те же действия.

Процессуальное положение представителя, в том числе адвоката, тесно связано с процессуальным статусом той стороны (третьего лица), которая в арбитражном судопроизводстве передает свои субъективные права и обязанности представителю.

Волеизъявление стороны гражданского процесса поручить представительство по делу лицу, являющемуся адвокатом, может быть реализовано лишь в том случае, если такое лицо обладает статусом адвоката. Речь идет об организационно-правовом статусе адвоката, приобретение которого регламентирует Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Этот закон содержит главу 3 «Статус адвоката», согласно предписаниям которой статус адвоката Российской Федерации вправе приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование, стаж работы не менее двух лет, либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании.

Следовательно, только лицо, приобретшее статус адвоката, вправе заниматься адвокатской деятельностью во всех ее видах, предусмотренных законом, в том числе участвовать в качестве адвоката-представителя в арбитражном процессе. Вместе с тем этот же федеральный закон указывает, какая деятельность не является адвокатской, хотя и связана с оказанием юридической помощи. В частности, адвокатской деятельностью не является оказание юридических услуг работниками юридических служб предприятий, органов государственной власти, органов местного самоуправления, нотариусами и другими лицами.

Организационно-правовой статус адвоката играет определяющую роль по отношению к его процессуальному положению, так как лица, не имеющие этого статуса, не являются адвокатами и на них не распространяются особенности индивидуального гражданско-процессуального положения адвоката-представителя. Следовательно, применительно к особенностям последнего надо рассматривать в единстве и взаимосвязи два статуса адвоката-представителя: организационно-правовой и процессуальный.

Однако этим особенности статуса адвоката не исчерпываются, ибо имеются и иные, не менее значимые. Например, к таковым особенностям следует отнести комплексность его правового положения в различных видах судопроизводства, которое регламентируют различные отрасли права, в рассматриваемом нами случае - федеральное законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре, гражданское процессуальное законодательство. Указанный фактор придает межотраслевой характер статусу адвоката-представителя и выделяет его среди иных субъектов, которые по закону вправе быть представителями сторон в российском арбитражном судопроизводстве.

Наделение стороной адвоката статусом представителя происходит в усложненной форме, установленной ст. 25 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соответствии с ее предписаниями адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор на оказание юридической помощи, заключенный между доверителем и адвокатом в простой письменной форме.

На основании соглашения об оказании юридической помощи адвокатское образование (адвокатское бюро, кабинет, коллегия адвокатов) выдает адвокату ордер на участие в деле в качестве представителя. Данная форма подтверждения полномочий адвоката представителя в арбитражном процессе определена ч. 2 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, предусматривающей обязанность адвоката иметь ордер на исполнение поручения. Ордер адвокатского образования адвокату следует иметь всегда как подтверждение его процессуального статуса и полномочий в судопроизводстве, если основываться на следующем предписании закона: никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (ч. 2 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Таким образом, статус адвоката-представителя в современном российском арбитражном судопроизводстве и полномочия данного субъекта арбитражно-процессуальной деятельности определяют следующие юридически значимые акты: соглашение об оказании юридической помощи и ордер адвокатского образования на исполнение адвокатом поручения. Благодаря этому процессуально-правовой статус адвоката-представителя отличается от правового положения всех иных субъектов, выступающих в качестве представителя в российском судопроизводстве. Как правило, для таких представителей приобретение статуса представителя связано с наличием доверенности на участие в производстве по гражданскому делу.

Иначе говоря, для них существуют более упрощенные основания и процедура приобретения статуса представителя стороны или третьего лица в процессе, чем для адвоката-представителя. Тем не менее, для первых и второго существует общее принципиальное положение, состоящее в том, что процессуально-правовой статус всем представителям делегируют стороны, третьи лица арбитражного процесса судопроизводства на основаниях и в порядке, установленном федеральным законодательством, в том числе Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Именно он более тщательно и полно урегулировал основания и процедуры делегирования доверителем адвокату процессуального положения представителя в арбитражном судопроизводстве. То есть новое законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре обособило, выделило процессуальный статус адвоката-представителя в судопроизводстве по сравнению с аналогичным положением других субъектов, которые вправе осуществлять представительство. Однако, эта характерная особенность процессуального положения адвоката-представителя не колеблет общего положения о том, что полномочия представителя всегда носят производный характер, от полномочии сторон или третьих лиц, права и интересы которых он защищает.

Рассматривая особенности правового положения адвоката представителя в гражданском процессе, следует остановиться еще на некоторых из них. В частности, на наличии у адвоката-представителя специальных обязанностей: оказывать квалифицированную юридическую помощь доверителю; не выходить за пределы предоставленных ему процессуальных прав; соблюдать конфиденциальность в личных и публичных отношениях с доверителем; запрет одностороннего отказа от исполнения поручения об оказании юридической помощи доверителю. Другие субъекты, являющиеся представителями в российском арбитражном процессе, в отличии от адвоката, не несут такого комплекса специальных процессуально-правовых и этических обязанностей в ходе выполнения поручения доверителей. Этим тоже выделяется правовое положение адвоката представителя в арбитражном процессе.

Как уже ранее упоминалось, адвокат должен обладать статусом адвоката, который получается в соответствии с Российским законодательством. Однако лица получившие статус адвоката за рубежом, в соответствии с иностранным законодательством, то есть иностранные адвокаты, также могут участвовать в арбитражном процессе в качестве представителей. Однако такие участники осуществляют свою деятельность с некоторыми ограничениями:

Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации только по вопросам права иностранного государства.

Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации.

Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории РФ, должны быть зарегистрированы федеральной регистрационной службой в специальном реестре, порядок ведения которого определяется Правительством Российской Федерации. Без регистрации в указанном реестре осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государства территории РФ запрещается.

Ранее, до вступления в силу Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», иностранные адвокаты могли представлять интересы своих доверителей в судах РФ на общих основаниях наравне с российскими адвокатами.

Ныне действующие ограничения имеют смысл и вполне оправданы. Иностранный адвокат является, безусловно, более компетентным специалистом по вопросам применения законодательства своей страны, нежели российский адвокат, чего нельзя сказать в отношении применения норм российского права.

В связи с увеличением внешнеэкономических связей отечественных и зарубежных хозяйствующих субъектов, вполне оправданно допускать в процесс иностранных адвокатов по делам, связанным с применением норм международного права.

Как уже упоминалось, кроме адвоката, представителями граждан могут выступать в арбитражном суде и «иные оказывающие юридическую помощь лица». В силу положений ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, ч.6 ст. 59, ч. 1 ст. 254 АПК РФ, ст. 4 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отсутствия в законодательстве запрещающих и ограничивающих норм в качестве представителей - «иных оказывающих юридическую помощь лиц» в арбитражном суде вправе выступать и иностранные граждане, апатриды, отвечающие требованиям ст. 59 и 60 АПК РФ.

Другими словами иностранные граждане, не имеющие статуса адвоката оказываются в гораздо более выгодном положении, при участии в арбитражном процессе, чем адвокат иностранного государства. То есть иностранное лицо, оказывающее юридическую помощь, может участвовать в процессе по всем делам, не обязательно затрагивающим вопросы применения иностранного права.

Возможно несколько вариантов устранения такого неравенства путем внесения изменений в российское законодательство:

Уравнивание иностранных адвокатов с иными иностранными представителями.

Распространение ограничений в отношении иностранных адвокатов на других иностранных граждан, выступающих в арбитражном процессе в качестве представителей.

Приобретение статуса адвоката Российской федерации лицом, являющимся одновременно адвокатом иностранного государства, действующим законодательством не предусмотрено. Иностранные граждане и лица без гражданства вправе приобрести статус адвоката в установленном порядке, если при этом они не являются адвокатами других государств. О приобретении иностранными гражданами и адвокатами иностранных государств на территории РФ: Решение совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации от 22 апреля 2004 г. // Вестник Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. - 2004. - №2 (5). Возможность получения двойного статуса адвоката, могла бы решить проблему ограничения деятельности иностранных адвокатов.

Как уже стало понятно, статус адвоката существенно отличается от статуса простого представителя стороны (третьего лица), и «награждает» своего обладателя преимуществами и недостатками. Законодатель, создавая ныне действующий арбитражно-процессуальный кодекс, отдавал адвокату важную роль в арбитражном процессе, и уделял большое внимание вопросу квалификации представителя в целом. Так, изначально в АПК РФ его разработчики включили в ст. 59 положение об ограничении представительства юридических лиц лишь их штатными сотрудниками и адвокатами. Но через два года это положение Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2004 г. N 15-П признано неконституционным.

При разработке Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2002 г. были предприняты попытки и иных нововведений в этом направлении. Так, в проекте АПК РФ содержалось более строгое положение о том, что представителями юридических лиц могут быть только адвокаты или штатные сотрудники организации, имеющие высшее юридическое образование, и аккредитованные при арбитражном суде. Для индивидуального предпринимателя, если дело не могло быть рассмотрено без предоставления ему квалифицированной юридической помощи, арбитражному суду предоставлялось право назначения представителя из числа аккредитованных адвокатов. При этом учитывалось, что для приобретения статуса адвоката, дающего, в том числе, право на участие в судопроизводстве в качестве представителя доверителя, необходимы определенный уровень юридического образования, стаж работы по юридической специальности или стажировка в адвокатском образовании, положительное решение квалификационной комиссии, принимаемое после сдачи квалификационного экзамена, отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления (ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Подобные новеллы представлялись вполне оправданными, поскольку позволяли обеспечить сторону действительно квалифицированной юридической помощью, облегчить арбитражному суду рассмотрение дела и вынесение справедливого и законного решения, освобождая суд от необходимости разъяснения многих сложных вопросов, возникающих в процессе рассмотрения дела, не в силу требований закона, а из-за низкой компетентности представителей сторон.

Однако при обсуждении проекта положение об аккредитации встретило очень серьезную критику со стороны общественности. Одним из главных аргументов его противников было опасение относительно возможных коррупционных последствий реализации этой нормы. Прокудина, Л. Представительство в арбитражном процессе (вопросы профессионализации)./Л. Прокудина/ «Арбитражный и гражданский процесс». - 2009. - №1.

Помимо выше упомянутых мною лиц, в арбитражном процессе в некоторых случаях в качестве представителя может выступать консул иностранного государства. Российская Федерация участвует во множестве двусторонних и многосторонних консульских соглашениях. Защита прав граждан и организаций своего государства за рубежом является одной из функций консула.

В соответствии со статьей 62 АПК РФ полномочия представителя на совершение ряда процессуальных действий должны быть специально оговорены в выданной ему доверенности. Однако особенностью консульского представительства является то, что консулы представляют в российских судах граждан своих государств без доверенности.

В связи с этим возникает вопрос об объеме полномочий консула как представителя. В такой ситуации становится не понятно, какими полномочиями (общими, специальными) обладает такой представитель, выступая в процессе в отсутствии доверенности.

Некоторые авторы утверждают что, нет оснований для какого либо сужения процессуальных прав консула, так как представительство консулом граждан своего государства в отсутствии доверенности предусмотрено в международных договорах. В связи с этим следует признать возможность совершения консулом всех допустимых процессуальных действий.

Другие авторы полагают, что иностранные консулы при осуществлении представительства в российских арбитражных судах без доверенности вправе совершать все процессуальные действия, кроме тех которые по внутреннему законодательству должны быть специально оговорены в доверенности. Смысл договорных норм о представительстве консулом граждан своего государства заключается в создании возможности принятия им срочных мер для защиты прав и интересов граждан. Эта цель оправдывается освобождением консула от обязанности предоставления доверенности. Для получения специальных полномочий консул должен получить доверенность. Консул не должен распоряжаться материальными правами представляемых лиц без оформленного надлежащим образом их волеизъявления. Кольцов, А. Представительство иностранных лиц в арбитражном процессе. / А. Кольцов // Право и экономика. - 2006. - №11.

Таким образом, субъекта судебного представительства, в независимости от его статуса (адвокат консул, опекун и др.), можно характеризовать как лицо, выполняющее процессуальные действия в пользу другого лица, которое наделено определенными правами и обязанностями, которые в процессуальном праве называются полномочиями.

2.2 Полномочия представителя

Представитель, как субъект процессуальных правоотношений, наделен определенными процессуальными правами - полномочиями. При процессуальном представительстве представитель совершает различные процессуальные действия, обусловленные необходимостью защиты представляемого им лица в процессе. Судебные представители наделяются правами и обязанностями истцов, ответчиков, третьих лиц и т.д. в зависимости от того, какое процессуально-правовое положение занимают представляемые им субъекты. При этом представитель связан теми полномочиями, которыми он наделен в связи с выполнением своих функций в суде и не вправе совершать действия, которые выходят за эти пределы. Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе / С.А. Халатов. - М.: НОРМА, 2002. - 208 с.

Полномочие представителя можно рассматривать в трех значениях: как субъективную обязанность, как субъективное право и как особую правовую возможность.

По мнению сторонников концепции полномочия как субъективной обязанности, содержание полномочий представителя составляет обязанность совершить определенные юридические действия в интересах представляемого. Данная точка зрения имеет недостатки. В данном случае полномочие смешивается с правовым явлением иного порядка - юридической обязанностью представителя, составляющей основной элемент его правоотношений с представляемым. Называть же юридическую обязанность полномочием, говорить о возложении на представителя полномочия, именовать лицо, несущее обязанность, уполномоченным лицом - значит вносить путаницу в юридическую терминологию. То, что уполномоченное лицо одновременно является и обязанным лицом, вовсе не говорит о том, что нужно отождествлять понятия "полномочие" и "обязанность". Особенно хорошо видно, что полномочие не является обязанностью, применительно к полномочиям процессуальных представителей. Так, например, в силу ст. 62 АПК РФ представитель в гражданском процессе наделяется полномочием заявить отвод судье. Но является ли данное полномочие одновременно и обязанностью представителя? Разумеется, нет, потому что заявление отвода судье вовсе не является обязательным действием, которое должен совершить представитель.Ивакин, В.Н. Полномочия адвоката - представителя в гражданском и арбитражном процессе и их оформление. / В.Н. Ивакин // www.kmcon.ru / www.kmcon.ru/main/articles/jurist6/jurist6_2275.html.

В противовес трактовке полномочия как субъективной обязанности выдвинута концепция «субъективного права». С данной точки зрения мера допустимого поведения представителя и сфера его автономии определяются с помощью его прав. Другими словами полномочия представителя есть не что иное, как его субъективные права на совершение от имени и в интересах представляемого процессуальных действий, направленных на возникновение в связи с арбитражным процессом определенных правовых последствий для представляемого. Однако при этом недостаточно учитывается специфика данного понятия, которая привела к возникновению и выделению в юридическом языке термина "полномочие" наряду с термином "право". Полномочия отличаются от субъективных прав тремя существенными признаками:

1) они представляют собой правовые возможности совершения процессуальных действий не от своего собственного имени, а от имени другого лица;

2) полномочия производны от субъективных прав;

3) возникновение и дальнейшее существование полномочий у представителя по общему правилу зависят от воли представляемого лица. С учетом указанных признаков следовало бы отграничивать полномочия представителя от субъективных прав.

Взгляд на полномочие судебного представителя как особую правовую возможность отстаивает В.Н. Ивакин. Подобная трактовка построена на отрицании самостоятельных процессуальных прав у представителя. По этой причине данное ему полномочие не может быть признано правом, а является лишь возможностью совершения процессуальных действий от имени представляемого.Ивакин, В.Н. Полномочия адвоката - представителя в гражданском и арбитражном процессе и их оформление. / В.Н. Ивакин // www.kmcon.ru / www.kmcon.ru/main/articles/jurist6/jurist6_2275.html. Данная точка зрения так же имеет свои минусы. Наделение представителя в судопроизводстве лишь «возможностями», ведет к противопоставлению его всем другим участникам процесса как бесправного субъекта, исполняющего лишь чужую волю. Такая трактовка полномочия не отражает его истинной роли в процессе, не раскрывает целей участия в нем.

Представитель, являясь участником процесса, имеет права и обязанности, так как любому праву корреспондирует обязанность. В связи с этим, можно говорить, что полномочие процессуального представителя следует рассматривать как право и обязанность действовать в интересах представляемого по его поручению от собственного имени либо от имени доверителя.

В науке процессуального права полномочия представителя полномочие представителя по содержанию подразделяют на общие и специальные.

К общим относятся те права, которые приобретаются в силу закона вследствие факта уполномочия представителя на ведение дела представляемого. Согласно ст. 62 АПК РФ полномочие на ведение дела в суде дает представителю право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий. Под формулой «все процессуальные действия» следует понимать, все те процессуальные действия, которые могут совершать сами представляемые, т.е. стороны и третьи лица. Ими охватывается право участия в исследовании доказательств, выступления в прениях, право обращаться с ходатайствами о приобщении к делу доказательств, заявлять отводы суду и т.д. Эти полномочия подробно не перечисляются в уполномочивающих документах или даже не указываются вообще. Вместе с тем, процессуальное законодательство предусматривает полномочия представителя, которые должны быть указаны в доверенности. Список процессуальных действий, о совершении которых должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом, является исчерпывающим и закреплен в ч. 2 ст.62 АПК РФ. Согласно этой же статье в доверенности, выданной представляемым лицом, или ином документе должно быть специально оговорено право представителя на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение присужденных денежных средств или иного имущества. Евсикова, И.О. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / И.О. Евсикова // М.: Мангрув, 2002. - с. 147

Однако ст. 62 АПК РФ содержит не все полномочия представителя, нуждающиеся в специальном закреплении, обходя стороной право представителя на подписание заявления о пересмотре судебного актов порядке надзора, хотя ч. 3 статьи 298 АПК РФ предусматривает, что к заявлению, подписанному представителем, должны быть приложены доверенность или иной документ, подтверждающие полномочия, на его подписание.

Аналогичную ситуацию можно заметить при рассмотрении права представителя на подписание заявления об отмене решения третейского суда. В соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 231 АПК РФ к заявлению необходимо приложить доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия на подписание заявления.

Вопросы так же возникают и в отношении права на подписание заявления о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения.

Дает ли доверенность, в которой перечислены все полномочия указанные в ч. 2 ст. 62 АПК РФ, право представителю подписывать указанные выше документы или такие полномочия должны быть оговорены дополнительно.

Часть 1 статьи 62 АПК РФ предусматривает, право представителя совершать все процессуальные действия, кроме действий указанных в части 2 статьи 62. Нормы же статей 231, 237, 242, 294 АПК РФ указывают на право представителя подписывать указанные в этих статьях заявления, если таковые полномочия указаны в доверенности. Таким образом в законодательстве существует коллизия, которую следует исправить, включив в статью 62 АПК РФ перечисленные выше права.

Полномочия представителей участвующих в арбитражном процессе оформляются и подтверждаются различными документами в зависимости от вида представительства.

При добровольном представительстве документом, подтверждающим полномочия представителя перед судом, является доверенность. Представитель является уполномоченным с момента выдачи ему доверенности. В соответствии со ст. 61 АПК РФ доверенность должна быть выдана и оформлена в соответствии с законом. Но арбитражное процессуальное законодательство не содержит определения такой доверенности. Можно исходить из общего определения доверенности, закрепленного в ст. 185 ГК РФ, где говорится, что доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед другими лицами.

До недавнего времени между учеными велись споры насчет необходимости нотариального удостоверения доверенности в арбитражном процессе. Арбитражный процессуальный кодекс не содержал ранее норм предусматривающих необходимость граждан в нотариальном заверении доверенности. Однако Федеральным законом от 19.07.2009 N 205-ФЗ была введена часть 7 статьи 61, в которой говорится, что доверенность от имени гражданина может быть удостоверена нотариально или в ином установленном федеральным законом порядке.

Следует обратить внимание и на то, что согласно п. 4 ст. 61 АПК РФ полномочия представителей физического лица на ведение дела в арбитражном суде могут быть выражены не только в доверенности, но - в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, - и в ином документе. Таким документом может быть договор поручения, по которому поверенный обязуется выполнить определенные юридические действия от имени и за счет доверителя (ст. 971 ГК РФ), хотя согласно ст. 975 ГК РФ доверитель не освобождается от обязанности "выдать" доверенность поверенному. Но нотариальное удостоверение договора или доверенности Кодексом не предусмотрено. Николаев, Г. В арбитражный суд по доверенности. /Г. Николаев // www.lawmix.ru / www.lawmix.ru/comm/3250

В пункте 4 ст. 61 АПК РФ также говорится что полномочия представителя могут быть выражены в заявлении представляемого, сделанном в судебном заседании, на что указывается в протоколе судебного заседания.

При законном представительстве полномочия представителя подтверждаются документами, подтверждающими их статус. Родители предоставляют свидетельство о рождении детей и собственный паспорт. Усыновители могут дополнительно предоставить решение об усыновлении. Опекуны и попечители предоставляют опекунское или попечительское удостоверение, решение органа опеки и попечительства о назначении опеки или попечительства над представляемым им лицом.

Согласно части 5 статьи 61 АПК РФ доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного лица, уполномоченного на это ее учредительными документами, с приложением печати этой организации. Такую же норму содержит гражданский кодекс в п.5 ст. 185. Судебная практика позволяет сделать вывод, что подпись все-таки, важнее печати. Так, из постановления Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа от 16 июля 2003 г. № А43-4692/02-26-180 следует, что при наличии оттиска подлинной печати, но без подписи руководителя, доверенность нельзя считать действительной. А вот в обратном случае, когда есть подпись, но нет печати, документ излечим. Например, в постановлении от 27 февраля 1996 г. № 19/96 Президиум ВАС РФ указал: доверенность с подлинной подписью руководителя и главного бухгалтера фирмы, но с поддельной печатью не свидетельствует о том, что представитель является неуполномоченным лицом. При возникновении подобных ситуаций следует учитывать все обстоятельства в совокупности: статус представителя, наличие трудовых отношений между ним и доверителем и т. п. Старков, А. Неочевидные, но существенные правила составления доверенностей. / А. Старков / Юрист компании. - 2007. - №0 (пилотный)

Для подтверждения своих полномочий руководители организаций представляют суду документы, удостоверяющие их служебное положение, а также учредительные и иные документы. Арбитражный процессуальный кодекс РФ: Федеральный закон от 24.07.2002г. № 95 ФЗ // Консультант плюс

Закон возлагает на суд функции по проверке полномочий представителей. В соответствии со ст. 63 АПК РФ арбитражный суд обязан проверить полномочия лиц, участвующих в деле и их представителей, и допуске их к участию в судебном заседании на основании исследования, предъявленных указанными лицами суду. Документы, подтверждающие полномочия указанных лиц, при необходимости приобщаются к делу, или сведения о них заносятся в протокол судебного заседания. В случае не предоставления лицом, участвующим в деле или его представителем необходимых документов в подтверждение полномочий или представления документов, не соответствующим требованиям, установленным законодательством, а так же в случае нарушения правил о представительстве, арбитражный суд отказывает в признании полномочий соответствующего лица на участие в деле, на что указывается в проколе судебного заседания. Валеев, Д.Х. Арбитражный процесс: Учебник / Отв. Ред. Д.Х. Валеев и М.Ю. Челышев. М.: Статут, 2010. - с. 120. Так, определением ФАС Уральского округа от 25 февраля 2003 года по делу № Ф09-257/03-ГК кассационная жалоба ОАО была оставлена без рассмотрения, в связи с тем, что нарушен порядок ее подписи. Данная жалоба была подписана заместителем председателя ликвидационной комиссии ОАО К. В подтверждение своих полномочий на подписание кассационной жалобы от имени ликвидируемого общества заявитель представил незаверенную копию постановления главы администрации района, согласно которому К. является заместителем председателя ликвидационной комиссии. Суд пояснил что, представлять в суде интересы ликвидируемого юридического лица без доверенности вправе только председатель ликвидационной комиссии, возглавляющий орган управления ликвидируемого юридического лица. Все иные лица, включая заместителя председателя ликвидационной комиссии, должны представить доказательства своих полномочий на представительство в суде, в том числе на подписание кассационной жалобы от имени ликвидируемого юридического лица. См.: Определение ФАС Уральского округа от 17.04.2003 № Ф09-257/03-ГК по делу № А34-250/02 // СПС «Консультант Плюс»

Как разъясняет Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 7 Информационного письма № 99 от 22.12.2005 ст. 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность предъявления в судебном заседании вместо подлинной доверенности ее копии. Лицо, которому выдана доверенность, представляет арбитражному суду в судебном заседании подлинную доверенность. Она приобщается к материалам дела или возвращается представителю взамен предъявленной им копии, надлежащим образом заверенной.

Надлежащим образом заверенной копией доверенности является, в частности, копия доверенности, верность которой засвидетельствована нотариусом или арбитражным судом, рассматривающим дело. Так же в соответствии со статьей 37 Основ законодательства РФ о нотариате, в случае, если в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте нет нотариуса, глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения или глава местной администрации муниципального района и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления муниципального района, праве удостоверять доверенности.

Такой же порядок подтверждения полномочий представителей применяется и при обращении к работникам судебного отдела по иным процессуальным вопросам (например, при получении копии судебного акта, получении исполнительного листа, ознакомлении с материалами дела и т.п.).

Если арбитражный суд после принятия искового заявления к производству установит, что исковое заявление подписано представителем не имеющим такового полномочия, в соответствии со ст. 148 АПК РФ исковое заявление будет оставлено без рассмотрения.

Так же если к апелляционной или кассационной жалобе не приложены доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия представителя на их подписание, они могут быть оставлены без движения, а затем возвращены заявителю.

Если доверенность представителя оформлена с нарушением действующего порядка, он не может быть допущен к разбирательству дела. Процессуальные действия, совершенные таким представителем, не порождают юридических последствий.

2.3 Ответственность представителя

Наделенный широким перечнем прав и обязанностей представитель должен пользоваться предоставленными ему полномочиями в интересах представляемого, в рамках действующего законодательства. При нарушении этого правила представитель несет установленную законом ответственность.

Выделяют дисциплинарный, гражданско-правовой, административный и уголовный виды юридической ответственности представителя.

Дисциплинарная ответственность представителя характерна для такого субъекта представительства как адвокат. Она наступает в случаях, когда адвокат совершил поступок, порочащий честь и достоинство адвоката или умаляющий авторитет адвокатуры; не исполнил или исполнил ненадлежащим образом свои профессиональные обязанности перед доверителем; не исполнил решение органа адвокатской палаты, которое было принято в пределах его компетенции. Самой жесткой мерой дисциплинарного взыскания является прекращение статуса адвоката.

Мерами дисциплинарной ответственности могут являться:

-- замечание;

-- предупреждение;

-- прекращение статуса адвоката;

-- иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты, применяются только в рамках дисциплинарного производства.

Меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату, если с момента совершения им нарушения прошло не более одного года. К адвокату меры дисциплинарной ответственности могут быть применены не позднее шести месяцев со дня обнаружения проступка адвоката, не считая времени болезни адвоката, нахождения в отпуске.

Предметом рассмотрения соответствующей квалификационной комиссией и Советом адвокатской палаты субъекта РФ, проводимого в соответствии с процедурами дисциплинарного производства, будет являться проступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты.

Дисциплинарное производство призвано обеспечивать своевременное, объективное, справедливое, полное и всестороннее рассмотрение жалоб, представлений, сообщений, частных определений на действия (бездействия) адвоката, а также охранять сведения, составляющие тайну личной жизни лиц, обратившихся с жалобой, коммерческую и адвокатскую тайны, достижение примирения между адвокатом и лицом, подавшим жалобу.

Дисциплинарное производство осуществляется только квалифицированной комиссией и Советом адвокатской палаты, членом которой состоит адвокат на момент возбуждения такого производства.

Лицами, именуемыми в дальнейшем участниками дисциплинарного производства, являются: лицо, подавшее в Совет адвокатской палаты соответствующую жалобу (представление), должностное лицо или орган государственной власти, которым такое право предоставлено федеральными законами, адвокат, подавший жалобу в отношении другого адвоката, вице-президент адвокатской палаты, отвечающий за исполнение требований закона об обязательном участии адвокатов в уголовном производстве, оказании бесплатной юридической помощи или исполнение решений органов адвокатской палаты, а также их представители.

В случае, если лицо, подавшее жалобу, принесло отзыв на эту жалобу, представление, сообщение суда или судьи влечет прекращение дисциплинарного производства. Повторное возбуждение дисциплинарного производства по данному предмету и основанию не допускается.

Президент уведомляет лиц, которые должны присутствовать в ходе производства, о месте и времени слушания дела, а также принимает меры по ознакомлению адвоката, в отношении которого возбуждено дисциплинарное производство, с поступившими жалобой или представлением, а также приложенными к ним материалами.

Президент палаты отказывает в возбуждении дисциплинарного производства и возвращает документы заявителю в случае получения жалобы или обращения, которые не могут быть признаны допустимым поводом для возбуждения дисциплинарного производства, а равно полученных от лиц, не имеющих права ставить вопрос о возбуждении дисциплинарного производства.

Разбирательство осуществляется в закрытом заседании квалификационной комиссии. Заседание квалификационной комиссии ведет ее председатель или назначенный им заместитель из числа членов комиссии, который обеспечивает порядок в ходе ее заседания, устраняя из разбирательства все, не относящееся к предмету дисциплинарного производства.

На этой стадии разбирательство осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства.

В заседании, в котором состоялось разбирательство по существу, на основании непосредственного исследования доказательств, представленных участниками производства до начала разбирательства, выслушивания их объяснений, Квалификационная комиссия дает заключение по возбужденному дисциплинарному производству.

Неявка кого-либо из участников дисциплинарного производства не является основанием для отложения разбирательства. И квалификационная комиссия рассматривает депо по существу по имеющимся материалам и выслушивает тех участников производства, которые явились на заседание комиссии.

Разбирательство в заседании комиссии осуществляется в пределах требований, изложенных в жалобе или представлении. Изменение предмета и основания жалобы не допускаются.

Квалификационная комиссия вправе запросить дополнительные сведения и документы, на которые ссылаются участники в подтверждение своих доводов.

Адвокат, в отношении которого возбуждено дисциплинарное производство, имеет право примириться с лицом, подавшим жалобу, до решения Совета.

Квалификационная комиссия обязана вынести заключение по существу путем голосования именными бюллетенями, форма которых утверждается советом Федеральной палаты адвокатов. Формулировки по вопросам для голосования предлагаются председателем комиссии или назначенным им заместителем. Именные бюллетени для голосования членов комиссии приобщаются к протоколу и являются его неотъемлемой частью.

О вынесенном решении участники дисциплинарного производства уведомляются в письменном виде.

Заключение комиссии должно быть мотивированным и обоснованным и состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Следующая стадия дисциплинарного производства проходит в Совете адвокатов, который обязан принять решение по каждому дисциплинарному производству на основании заключения квалификационной комиссии не позднее одного месяца с момента его вынесения, обеспечив приглашение на свое заседание участников дисциплинарного производства.

Совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации при принятии решения по дисциплинарному производству помимо применения мер дисциплинарной ответственности может обязать адвоката возместить ущерб, причиненный доверителю нарушением, за которое применены меры дисциплинарной ответственности. Кроме такой формы существуют и другие, в частности гражданско-правовые, формы материальной ответственности. О них и пойдет речь в настоящем параграфе.

Адвокат осуществляет в соответствии со ст. 19 Закона об адвокатуре страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

Как правило, на практике материальная гражданско-правовая ответственность оговаривается в уставе адвокатского бюро. Так же, в уставе адвокатского бюро предусматриваются форс-мажорные обстоятельства, определяющие условия ответственности партнеров и освобождения их от ответственности. Например, адвокат должен освобождаться от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору, если это неисполнение явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, возникших после заключения договора в результате обстоятельств чрезвычайного характера, которые партнер не мог ни предвидеть, ни предотвратить разумными мерами.

К таким обстоятельствам чрезвычайного характера относятся наводнение, пожар, землетрясение и иные явления природы, а также войны, военные действия, акты или действия государственных органов и любые другие обстоятельства вне разумного контроля партнеров. Все споры и разногласия по поводу материальной ответственности адвоката, которые могут возникнуть из договора или в связи с ним, будут, как правило, разрешаться путем дружественных переговоров между партнерами.

В рамках гражданско-правовой ответственности представителя необходимо так же рассмотреть ответственность исполнителя по договору поручения, поскольку при коммерческом характере представительства эти нормы применимы.

Существуют определенные сложности в решении вопроса о возложении ответственности на исполнителей. Обычно ответственность консультантов за ненадлежащее предоставление услуги крайне незначительна и устанавливается в размере, не превышающем возможный гонорар. Судебная практика подтверждает и эти выводы.

Как следует из материалов дела Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 декабря 2004 г. по делу № Ф03-А51/04-1/3397 // СПС "КонсультантПлюс"., между ОАО (заказчик) и ООО (исполнитель) был заключен договор на оказание консультационных услуг по вопросам особенностей банковской системы и валютного законодательства КНР, порядка осуществления расчетных операций в СКВ по внешнеторговым контрактам в соответствии с установленными в КНР правилами и нормами. Стороны установили срок исполнения услуг с учетом дополнительного соглашения. Поскольку услуги, предусмотренные данным договором, заказчику не оказаны, ОАО письмом обратился к исполнителю с требованием о расторжении договора и возврате перечисленной суммы предоплаты, которое впоследствии осталось без ответа, в связи с чем ОАО обратилось в арбитражный суд с иском. Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не представлены доказательства выполнения работ по договору, что является существенным нарушением его условий и основанием для расторжения договора и взыскания суммы предварительной оплаты за неоказанные услуги.

По мнению М.В. Кратенко, при ненадлежащем оказании услуг, которые оставляют исключительно нематериальный эффект, в том числе консультационных, убытки заказчика, как правило, возмещаются в режиме договорной ответственности Кратенко, М.В. Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве / М.В. Кратенко. - М.: Юристъ, 2006. - С. 228 - 229.. В связи с этим, безусловно, возмещение убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договорного обязательства, по общему правилу устанавливается договором и должно быть одним из его существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Как видно из вышеприведенного судебного спора, в договоре на возмездное оказание консультационных услуг разработчики договоров сознательно не включают какие-либо санкции на случай нарушения условий договора исполнителем. При этом следует иметь в виду, что отсутствие в договоре мер ответственности исполнителя предполагает применение общих правил об ответственности за нарушения договорных обязательств, предусмотренных ст. 15 ГК РФ. Следует отметить, что формулировка данной нормы, чтобы исключить ее расширительное толкование, требует уточнения.

Определение понятия убытков является в цивилистической литературе дискуссионным. Разногласия вызывает признание денежной формы определяющим признаком понятия.

О.В. Фомичева определяет убытки как особую финансово-экономическую фикцию, сущность которой состоит в "приравнивании по своим правовым последствиям предполагаемых или желаемых событий (действий) к аналогичным реальным событиям (действиям)" Фомичева, О.В. Принцип полного возмещения убытков и его реализация в российском гражданском праве: Дис.... канд. юрид. Наук / О.В. Фомичев. - М.: Самара, 2001. - С. 35. Данная точка зрения подверглась критике со стороны Е.Е. Богдановой, по ее мнению, убытки не могут быть по своей правовой природе фикцией, так как размер понесенных убытков должен быть доказан истцом и лишь тогда подлежать возмещению Богданова, Е.Е. Проблемы возмещения убытков / Е.Е. Богданова // Современное право. - 2005. - № 9. С. 3.. С.Э. Либанова полагает, что "убытками с правовой точки зрения могут быть признаны отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего имеющие денежную оценку выраженные в виде положительного ущерба и неполученного дохода подлежащего к взысканию" Либанова, С.Э. Проблемы возмещения убытков в сфере предпринимательства: Дис.... канд. юрид. Наук / С.Э. Либанова. - Екатеринбург, 2002. - С. 16.. Более последовательной видится позиция В.А. Хохлова, который считает, определение убытков как денежной оценки имущественного вреда ошибочным. Он полагает, что дело "не в способности убытков выразиться в деньгах: они могут и не приобрести денежную форму", поскольку фактически возникшие убытки (вред) и то, что последует в качестве их возмещения, могут и не совпадать Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора: Дис.... док. юрид. наук. / В.А. Хохлов. - Самара, 1998. - С. 219..

Таким образом, представляется, что понятие убытков не следует сводить к денежной оценке материального ущерба. Безусловно, расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления своего нарушенного права, определяются в денежном выражении. Разделяя точку зрения О. Кучеровой Кучерова, О. Определение понятия убытки в гражданском праве / О. Кучерова // Арбитражный и гражданский процесс. - 2006. - № 10. С. 46., следует отметить, что незапланированные необходимые расходы, как и упущенная выгода, не нуждаются в денежной оценке, поскольку изначально выражаются в ней. Однако законодатель вполне определенно называет убытками утрату или повреждение имущества (реальный ущерб), а не денежную оценку такой утраты или повреждения.

При этом следует также отметить, что предусмотренную в договоре возможность возмещения убытков не следует расценивать и как санкции, имеющие штрафной характер, поскольку сущность заранее исчисленных убытков проявляется как раз при сопоставлении их с неустойкой в форме штрафа. Основное отличие заключается в том, что штраф имеет абстрактный по отношению к нарушению договора характер и может быть как значительно меньше, так и больше фактически понесенных убытков, в то время как договорной размер убытков определяется исходя из конкретных нарушений договора и соответствующих прогнозируемых последствий, а не из размера неисполненного обязательства. Причем, как отмечается В.С. Евтеевым, исчисленные в договоре убытки в большинстве случаев приблизительно отражают имущественные потери потерпевшей стороны Евтеев, В.С. Проблемы применения "заранее исчисленных убытков" в российском праве / В.С. Евсеев // Законодательство. - 2003. - № 8. С. 38.. При отсутствии доказанного размера, например, упущенной выгоды денежные суммы не взыскиваются. Связана данная ситуация с тем, что возмещение убытков клиенту не предполагает его обогащение от правонарушения. Следовательно, не умаляя роли правовых норм в регулировании правовых отношений, следует указать на то, что средства регулирования правовых отношений нельзя сводить только к нормам права. В подтверждение этому в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. говорится, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ: Постановление Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г. // Вестник ВАС РФ - 1996. - № 9.. Необходимость таких расходов и предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков от полученной услуги.