Порівняльне банківське право

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Зміст

1. Цілі та мета порівняльного банківського права

2. Правовий статус центрального банку Англії

3. Порівняльна характеристика правового регулювання кредитування в англосаксонській, романо-германській та мусульманській правових сім'ях

Список використаних джерел

1. Цілі та мета порівняльного банківського права

Порівняльне банківське право виконує функцію методу порівняння різних правових систем в галузі фінансово-кредитних відносин, що може бути використаний для удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного банківського права, вивчення теорії та історії банківського права тощо. З другого боку, широке застосування цього методу привело до формування системи наукових знань про сучасні правові системи, до появи складного саморегулюючого механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових систем. Це дає підстави вважати порівняльне банківське право юридичною наукою. Проте, незалежно від поглядів на порівняльне банківське право, воно є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне банківське право є навчальною дисципліною, що викладається у вищих юридичних навчальних закладах.

Порівняльне банківське право є досить складним утворенням, а термін «порівняльне банківське право» має три значення:

порівняльне банківське право як метод, що є науковим засобом вивчення правових явищ, завдяки застосуванню якого стає можливим виявити загальне, особливе й окреме в банківських системах;

порівняльне банківське право як наука, що є сукупністю наукових знань про банківські системи;

порівняльне банківське право як навчальна дисципліна, що є предметом викладання знань про банківські системи у вищих навчальних закладах.

Обов'язкова риса будь-якої науки - наявність специфічного предмета дослідження. Предмет науки, у свою чергу, визначає методи дослідження і способи їхнього застосування.

Порівняльне банківське право як один з наймолодших наукових напрямків вивчення банківського права має труднощі з приводу визначення свого предмета.

На нашу думку, можна погодитись з тим, що предметом порівняльного банківського права як науки в узагальненому його вигляді є розробка теорії порівняльно-правового методу і дослідження на його підставі загальних принципів та закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних банківських систем.

Разом з тим предмет порівняльного банківського права може бути представлений у більш розгорнутому вигляді. У цьому випадку ним, зокрема, охоплюються:

- методологічні проблеми порівняння у банківському праві (теорія використання порівняльно-правового методу та інших засобів і способів пізнання, що застосовуються в порівняльно-правових дослідженнях);

- порівняльне дослідження банківських систем сучасності, їх класифікація, закономірності розвитку;

- порівняльний аналіз законодавства різних країн з метою виявлення спільних рис та особливостей, взаємовпливу, тенденцій і закономірностей розвитку;

- порівняльне вивчення досвіду різних країн у забезпеченні правових основ банківської діяльності;

- порівняльне дослідження правотворчої та право- застосовної діяльності, факторів, які впливають на їх ефективність;

- порівняльне дослідження юридичної банківської термінології.

Методологія порівняльного банківського права є багаторівневою. Порівняльне банківське право використовує практично весь методологічний арсенал сучасної юридичної науки. Тому методологія компаративістики не може бути обмеженою використанням виключно порівняльно-правового методу. Разом із тим останній є провідним, домінуючим у науці порівняльного банківського права. Отже, можна говорити про те, що порівняльне банківського права засноване на свідомому, теоретично і методично виваженому застосуванні порівняльного методу як основного наукового методу дослідження.

Порівняння - невід'ємна частина людського мислення. Порівняльний метод активно використовується в суспільних і природничих науках. У філософській літературі справедливо зазначається, що порівняння є одним з основних логічних прийомів пізнання зовнішнього світу. Проте його, безумовно, не можна розглядати ізольовано від інших логічних прийомів пізнання (аналізу, синтезу, індукції, дедукції тощо). Окремо один від одного ці компоненти загальної системи пізнавальних засобів існують лише як уявна абстракція [16].

Порівняння як метод є способом, за допомогою якого встановлюється схожість або розбіжність об'єктів (явищ, речей, процесів), що досліджуються. Такий результат досягається шляхом зіставлення, розрізнення об'єктів за будь-якою ознакою, властивістю. Тому порівняння має сенс лише тоді, коли об'єкти, що порівнюються, мають якусь схожість.

Порівняння широко застосовується в правознавстві при виявленні загальних і специфічних рис таких явищ, як норми права, джерела права, правопорушення тощо. Ця процедура неминуче передує стадії формування правових понять, категорій, законів. Перш ніж пізнати важливе, суттєве, необхідне, те, що становить зміст поняття, закономірності, треба попередньо виявити, що ж є загальним і сталим в об'єкті дослідження. Одержанню цих відомостей і сприяє порівняльний метод.

Порівняльний метод дозволяє констатувати спільність банківських систем, окремих правових галузей та інститутів, норм банківського права і виявити те, чим вони розрізняються. Водночас причини повторюваності, сталості цієї спільності в процесі порівняльного дослідження найчастіше залишаються нерозкритими. Отже, порівняльно-правовий метод головним чином сприяє накопиченню емпіричних знань. Теоретичні ж знання здобуваються завдяки іншим науковим методам. Так, статистичний метод аналізує кількісний бік порівняння, далі застосовуються методи абстрагування тощо.

Для порівняльного банківського права характерним є активне використання загальнофілософських методів: принципів, законів та категорій діалектики, системного підходу тощо. Крім того, при проведенні порівняльних досліджень використовуються інші наукові методи. Це, зокрема, формально-юридичний, історичний, соціологічний методи, метод правового моделювання, математичні і кібернетичні методи [18].

Структуру порівняльного банківського права визначає його предмет і зміст. З урахуванням того, що предметом порівняння можуть бути банківські системи або у процесі їх історичного розвитку, або взяті на певний історичний момент, розрізняють вертикальне та горизонтальне порівняльне банківське право.

Окремими об'єктами порівняльного банківського права є [14]:

правова дійсність, або правова реальність - загальний об'єкт порівняльного банківського права як юридичної науки (стан і зміни в банківській сфері, процеси розвитку кредитно-фінансової політики зарубіжних держав, їхнього банківського права тощо);

правова сім'я - специфічний об'єкт порівняльного правознавства. Інші юридичні науки досить рідко звертаються до дослідження правової сім'ї, тоді як для порівняльного банківського права - це один з основних об'єктів. Вивчення романо-германської, англо-американської, релігійно-традиційної та інших правових сімей збагачує знання про банківське право країн світу;

правові системи окремих держав - один з найважливіших об'єктів порівняльного банківського права;

правові вчення, концепції і правові погляди. Для порівняльного банківського права традиційним є вивчення насамперед розбіжностей у рівнях національної правової свідомості і правової культури;

національне законодавство. Цей об'єкт порівняльного банківського права часто привертає увагу компаративістів, оскільки дозволяє їм дослідити загальні характеристики законодавчих систем у сфері банківського права, тенденції їхнього розвитку, основні особливості. Йдеться, зокрема, про порівнянність предметів і обсягів регулювання в межах банківських систем, про співвідношення різних галузей банківського права. Завдяки таким дослідженням установлюється реальна роль закону в системі джерел права;

галузі, підгалузі законодавства і нормативні масиви. Усередині однієї правової сім'ї галузева класифікація в основному збігається, хоча внутрішнє наповнення цих елементів може відрізнятися;

правові інститути - комплекси правових норм, що регулюють фінансово-кредитну діяльність;

закони та інші правові акти є одним з найбільш поширених об'єктів порівняльного банківського права. Це пояснюється, головним чином, потребами законотворчості. Доступність іноземних законів робить їх найбільш придатним нормативним джерелом для порівняння і використання;

правові норми, які нерідко є самостійним об'єктом порівняльного банківського права;

юридична техніка, тобто сукупність прийомів і правил структурування і вираження правових норм, побудови правових актів. У кожній правовій системі можна знайти чимало специфічних прийомів юридичної техніки, що відображають як особливості мови і культури, так і традиції законодавчого процесу.

Наведений перелік об'єктів порівняльного банківського права не є вичерпним. До об'єктів може бути віднесено будь-який елемент правової системи (правосвідомість, юридична освіта, правозастосовна практика тощо).

Порівняльне банківське право виконує низку традиційних для юридичної науки функцій, які модифіковані щодо особливостей його предмета.

Пізнавальна функція. Порівняльне банківське право завжди орієнтоване на глибоке вивчення правових явищ, перш за все на здобуття і розширення наукових знань про банківські системи сучасності. Ця наука вивчає всі елементи банківських систем світу, стабільні і тимчасові правові ситуації в іноземних державах, фактори, що впливають на прийняття та зміну іноземних правових актів у сфері фінансово-кредитних відносин, умови, що сприяють або стримують реалізацію банківського права в країнах світу.

Евристична функція. Компаративістика спрямована на пізнання закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних банківських систем. Власне кажучи, порівняння і використовується саме для того, щоб з'ясувати характер загальних, необхідних, стійких, повторюваних зв'язків між явищами, процесами, що відбуваються в правових системах сучасності, щоб знайти порядок або встановити послідовність їхнього виникнення, зміни, зафіксувати тенденції розвитку.

Функція наукового передбачення. Вчені-компаративісти завжди налаштовані на наукове прогнозування шляхів подальшого розвитку банківського права. Так, сьогодні вчені прогнозують, що у XXI столітті у світі буде створена загальна основа правотворчості як система пріоритетів та засобів правового регулювання, що детермінована сучасним предметом глобалізації та проблемами постіндустріального суспільства.

Методологічна функція. Порівняльне банківське право розробляє теорію порівняльно-правового методу, яким потім активно користуються інші науки в галузі банківської справи. Саме завдяки цій обставині порівняльне банківське право досить часто характеризується як методологічна наука.

Функція допомоги практиці. Сучасна юридична практика має велику потребу в науково обґрунтованій, об'єктивній та повній інформації про розвиток і функціонування іноземних правових систем в галузі фінансово-кредитних відносин, про їхні взаємозв'язки, тенденції розвитку банківського права в регіональному і світовому масштабах. Потреба в цій інформації задовольняється насамперед шляхом підготовки вченими-компаративістами довідкових матеріалів про розвиток зарубіжного законодавства, інформаційних оглядів зарубіжного законодавства. Науковці повинні критично оцінювати зарубіжний правовий досвід, надаючи юристам-практикам рекомендації щодо корисності або недоцільності його запозичення до національної правової системи [19].

Порівняльне банківське право допомагає державам у досягненні таких важливих завдань, як гармонізація і зближення національних законодавств в галузі фінансово-кредитних відносин, що обумовлюються сучасними інтеграційними процесами.

Дослідження у сфері порівняльного банківського права мають сьогодні досить велике теоретичне і прикладне значення.

Значення порівняльно-правових досліджень в галузі фінансово-кредитних відносин обумовлюється тим, що вони дозволяють вийти за національні кордони своєї правової системи, глянути під особливим кутом зору на низку традиційних проблем юридичної науки та практики банківської діяльності, розширити обрії юридичних пошуків, здійснити обмін правовою інформацією, науковими ідеями, враховувати як позитивний, так і негативний зарубіжний юридичний досвід у різних сферах - у науковій, освітянській і практичній.

2. Правовий статус центрального банку Англії

порівняльний банківський право кредитування

Інституційні основи центральних банків світу закладались упродовж століть. Попередниками центральних банків можна вважати емісійні банки, які виникли порівняно - нещодавно у XIX ст. Тривалий час у світовій банківській практиці не існувало розподілу банків на емісійні та комерційні. Класичним прикладом виникнення емісійного банку є становлення і розвиток Банку Англії, одного з найстаріших і найбільш авторитетних банків світу. Згідно з Законом про банківські привілеї 1844 р. Банк Англії було реорганізовано у два самостійні департаменти: емісійний департамент, який здійснює емісію банкнот, і банківський департамент, який відповідає за всі інші аспекти діяльності банку. Від Банку почали вимагати щотижня публікувати банківський звіт, який містить баланси обох департаментів, що він робить і досі. Наприкінці XIX ст. емісія банкнот була майже повністю зосереджена в Банку Англії. Остаточно емісійний статус Банку Англії був закріплений тільки у 1928 р. згідно з Законом про валюту і банкноти. Органом, який би виконував роль регулятора кількості грошей в обігу стає центральний банк, якому держава надає особливий статус і делегує специфічні функції, спрямовані на забезпечення стабільності як вартості грошей, так і банківської системи.

Кредитна система Великобританії внаслідок особливостей економічної та історичної еволюції країни є однією з найрозвиненіших у світі, вона вирізняється високою спеціалізацією кредитних інститутів. Основні ланки - Банк Англії, комерційні банки, спеціальні ФКІ. Юридичного розмежування функцій між кредитними інститутами здебільшого немає, а традиційні бар'єри в останні роки поступово розмиваються. У результаті існує тенденція до універсалізації кредитних інститутів. Основні ФКІ Великобританії станом на середину 90-х років наведені на рис.1.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рис. 1. Основні фінансово-кредитні інститути Великобританії

Банк Англії заснований у 1694 р. як приватна акціонерна компанія. Банк Англії виконує всі функції центрального банку: є банком для комерційних банків; є банком уряду, через нього проходять усі державні доходи і витрати; здійснює емісію банкнот; обслуговує позикові операції держави; здійснює валютні операції та контролює їх, від імені скарбниці керує офіційними золотовалютними резервами країни; здійснює нагляд за кредитними установами, валютними і кредитними ринками; консультує уряд з питань грошово-кредитної політики та її здійснення (переважно за допомогою купівлі-продажу комерційних векселів, цінних паперів; в окремих випадках виступає у ролі "кредитора останньої інстанції" банківської системи).

Строк повноважень керуючого Банку Англії не залежить від зміни уряду (це сприяє незалежності банку). Взаємовідносини Банку Англії з Парламентом і урядом аналогічні тим, які існують у країнах Західної Європи, зокрема у Німеччині та Франції. В умовах ринкової економіки важливою формою контролю за діяльністю центрального банку є зовнішній і внутрішній аудит. У Великобританії та країнах з розвиненими ринковими відносинами він відіграє важливу роль у системі перевірок центрального банку. Досвідом Банку Англії може скористатись Україна, формуючи вітчизняну систему аудиту НБУ.

До 70-х років англійська банківська система характеризувалась розподілом праці між банками, які мають давні традиції. Депозитні банки приймали депозити, видавали кредити та здійснювали розрахунки. Ділові банки займалися фінансуванням міжнародної торгівлі та емісією цінних паперів.

Сьогодні банківська система Великобританії рухається до системи універсальних банків за типом німецької моделі. Для наочності складемо схему банківської системи Великобританії (рис. 2).

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рис 2. Банківська система Великобританії

Практика діяльності Банку Англії відрізняється від методів інших центральних банків. Ці відмінності спричинені історією формування банківської системи Великобританії. Банк Англії був заснований у 1694 році як приватна акціонерна компанія. Це був перший акціонерний комерційний банк, тому з ним традиційно пов'язується початок розвитку банківської системи. У 1946 році Банк Англії був націоналізований, і зараз є центральним банком Великобританії.

В даний час Банк Англії виконує такі функції:

- емісійний банк;

- управляє грошово-кредитною політикою;

- здійснює нагляд.

Закон «Про банківську діяльність» 1979 року дав Банку Англії повноваження видавати ліцензії і контролювати діяльність всіх фінансових установ, які приймають вклади у населення. Зараз Банк Англії має широкі повноваження на отримання інформації, а також має право відкликати ліцензію банку на здійснення банківських операцій.

Крім того, Банк Англії відповідає за здійснення контролю за діяльністю всіх установ, які здійснюють операції на ринку державних облігацій та цінних паперів. Банк втілює в життя грошово-кредитну політику уряду за допомогою двох інструментів:

- вимога щодо збереження певної мінімальної суми резервів безпосередньо впливає на здатність комерційних банків пропонувати позики;

- встановлює мінімальну відсоткову ставку шляхом визначення відсоткової ставки на державні цінні папери.

Ці два інструменти мають значний вплив на банківську систему та грошову політику Великобританії. Більше того, грошово-кредитна політика є зараз основним інструментом економічної політики уряду Великобританії.

Банк Англії є одним з найменш незалежних банків. На його діяльність суттєвий вплив має Казначейство. Воно уповноважене давати центральному банку рекомендації після попередніх консультацій з ним,

Керівництво Банку Англії призначається урядом. Керуючий, його заступник та 16 директорів належать до верхівки англійського фінансового «олімпу» і займають керівні посади у найбільших промислових монополіях, банках та страхових компаніях.

У Великобританії до числа найбільших банків можна віднести: Barclaus Ваnк, National Westminster Bank, Midland Bank та Lloyds Bank. Сьогодні вони працюють як універсальні банки, які, за виключенням пайової участі у промислових підприємствах, надають всі найважливіші види фінансових послуг.

Торговельні банки є інвестиційними банками, які зосереджують свою діяльність на наданні послуг великим компаніям, фінансовим установам, компаніям з управління капіталовкладеннями, пенсійним фондам та державним інвесторам. Вони мають справу як з борговими інструментами, так і з акціонерним капіталом.

Обслуговування державних боргів передбачає управління випуском державних боргових зобов'язань. Послуги, пов'язані із акціонерним капіталом, передбачають управління випуском акцій для корпорацій. Торгівельні банки здійснюють управління випуском акцій, організовують гарантування розміщення випуску цінних паперів емісійним консорціумом цих банків, беруть на себе зобов'язання викупити акції, які не були придбані. Вони також здійснюють контроль за розмірами своїх інвестицій та інвестицій своїх клієнтів, їх ризиковістю, торгуючи фінансовими інструментами. Також вони пропонують консультаційні послуги з фінансових питань корпораціям, забезпечують спеціалізовані поради з таких питань, як отримання фінансування для проведення злиття компаній або придбання однієї компанії іншою та з інших питань.

Що стосується іноземних банків, то в Лондоні їх більше 250. Це більше, ніж у будь-якому іншому фінансовому центрі світу. Надання так званих «гуртових послуг» або обслуговування великих корпорацій - торгівля різноманітними фінансовими інструментами, - є міжнародним бізнесом. Така торгівля відбувається по всьому світу 24 години на добу. Тому, щоб скористатися такими перевагами, банки намагаються забезпечити активне та постійне здійснення своїх операцій по всьому світу. Коли банк припиняє торгівлю на одному ринку у зв'язку з його закриттям, він повинен скоригувати свої позиції на цьому ринку та розпочати торгівлю на іншому ринку з цих позицій.

До інших фінансових установ, які входять у банківську систему Великобританії, можна віднести:

- установи грошового ринку;

- установи по накопиченню коштів для будівництва;

- установи з приватної оплати кредитів;

- спеціальні установи по довгострокових кредитах.

У цілому можна констатувати, що сучасна банківська система Великобританії - це результат тривалого розвитку, плід складних економічних перетворень, які спираються не тільки на економічні закони розвитку, але і на цілий комплекс нормативних актів.

У Великобританії центральний банк (Банк Англії) традиційно здійснював нагляд на неформальній основі, тобто через безпосередні контакти з банками та шляхом морального переконання. У 70-80-ті роки ця система зазнала серйозних випробувань у зв'язку з фінансовими кризами, економічними подіями та політичними явищами. Поступово британські власті надали перевагу більш формальному підходу до регулювання банківської діяльності та нагляду, створили з цією метою у 80-ті роки спеціальні підрозділи у структурі Банку Англії. Згідно з законом 1979 р. було введено обов'язкове ліцензування комерційних банків, засновано загальнонаціональний фонд страхування депозитів. Банківський закон 1987 р. визначив правила надання великих позик, порядок банківських зливань тощо. За новою редакцією закону Великобританії з питань регулювання ринку фінансових послуг «Financial Service and Markets Bills» (липень 1998 p.) було створено спеціальний орган контролю за діяльністю посередників на ринку фінансових послуг - «Financial Services Authority» (FSA). До компетенції цього органу належать: забезпечення довіри до фінансового ринку на основі контролю діяльності його учасників, захист прав інвесторів, забезпечення відкритості ринку для громадськості, попередження можливих фінансових злочинів. Нині деякі питання контролю за діяльністю банків (у частині довгострокових кредитних та інвестиційних операцій ) від Банку Англії перейшли до названої агенції.

Організаційно внутрішній аудит Банку Англії - це особливий структурний підрозділ - департамент аудиту. Директор департаменту (головний внутрішній аудитор) підпорядковується безпосередньо створеному з членів Ради директорів підкомітету з питань аудиту та самій Раді. У такий спосіб підкреслено незалежність аудиторської служби. Внутрішні аудитори Банку Англії підтримують добрі взаємини із зовнішніми аудиторами, вільно обмінюються інформацією.

Завдяки цьому: можна запозичити найоптимальнішу систему, бо колеги мають досвід роботи з системами внутрішнього аудиту інших клієнтів; зовнішні аудитори спроможні якісно оцінити систему внутрішнього аудиту Банку Англії; вони здешевлюють зовнішній аудит, послуговуючись підсумками діяльності служби внутрішнього аудиту Банку Англії.

До 1982 року в Банку Англії проведення інспекцій не практикувалося, оскільки в Банку не було власного штату інспекторів для перевірок на місцях. Зараз Банк Англії використовує для таких цілей групу фахівців з 3 банківських службовців і 5 бухгалтерів, що не є співробітниками Банку Англії, але працюють під керівництвом його постійного штатного менеджера. Така група інспекторів періодично перевіряє усі аспекти діяльності банків, в тому числі їхні операції, системи обліку й контролю, якість кредитного портфеля, компетентність керівників, ділову стратегію і політику, їх увагу привертають лише порушення, які можуть призвести до глобальних негативних наслідків.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що розвиток міжнародних фінансових ринків, зростання зовнішньої торгівлі, розвиток нових фінансових продуктів, а також утворення Європейського союзу спричинило те, що все більше кредитних установ виходять за межі національних кордонів. Тому все більшу роль набуває не тільки конкуренція з іноземними кредитними установами, але і співробітництво з ними. Виходячи з цього, вивчення правового становища банківських систем інших країн стає особливо актуальним для майбутніх юристів та економістів.

3. Порівняльна характеристика правового регулювання кредитування в англосаксонській, романо-германській та мусульманській правових сім'ях

Особливості англо-американської правової сім'ї. Англо-амєриканська правова сім'я є однією з найпоширеніших та найстаріших правових сімей світу. В англо-американській правовій сім'ї слід розрізняти дві групи: групу англійського права і групу, що утворює право США.

Англійське право посідає домінуюче місце в сім'ї загального права. Як відомо, Англія була найбільшою колоніальною державою й з цієї причини англійське право поширилося у багатьох державах світу. Унаслідок цього сьогодні майже третина населення світу живе значною мірою за нормами, що були запозичені в англійському праві. Ці країни, безумовно, зберегли в низці сфер права свої власні традиції, інститути і концепції, проте англійський вплив наклав глибокий відбиток на мислення юристів цих країн. Зазначимо також, що адміністративні і судові органи, структура юридичної професії, юридичний стиль, судовий процес і система доказів побудовані і регулюються в цих країнах за моделлю англійського права.

Сфера застосування англійського права, в принципі, обмежується Англією і Вельсом. Англійське право не є правом усієї Великобританії, поза як у Північній Ірландії, Шотландії, на островах Ла-Маншу й острові Мен не діє англійське право.

У групу англійського права входять поряд з правом Англії та Вельса правові системи Північної Ірландії, Ірландії, Канади (крім Квебеку), Австралії, Нової Зеландії, а також право деяких інших держав - колишніх колоній Британської імперії: наприклад, Антигуа та Барбуда, Багамів, Барбадосу, Белізу, Гренади, Домініки, На-уру, Сент Кітцу і Невісу, островів Тонга, Фіджі, Ямайки (на цей час ці держави є членами Британської Співдружності). До цієї групи тяжіють змішані правові системи Гани, Гамбії, Нігерії, Сьєрра-Леоне, Танзанії, Бангладеш, Брунею, Індії, Пакистану, Сингапуру тощо, де запозичене англійське загальне право взаємодіє з релігійними і традиційними правовими системами.

Другу групу утворює право США, яке має своїм історичним джерелом англійське загальне право, але на сьогодні є цілком самостійним і сутгєво відрізняється від англійського.

Поняття «джерело права» в англо-американській сім'ї значною мірою збігається з аналогічним поняттям, що використовується в інших правових сім'ях, передусім у романо-германській.

Усі джерела можуть бути поділені на обов'язкові та необов'язкові.

Обов'язкові джерела - це ті, що мають примусову (або обов'язкову) силу. Обов'язкові джерела у свою чергу поділяються на основні та додаткові.

Основними джерелами є первинні джерела, чинність кожного з яких не виводиться з інших юридичних джерел. У теорії права до основних (первинних) джерел сім'ї анг-ло-американського права відносять насамперед законодавство (статути та делеговане законодавство) і судовий прецедент. Для англійського права основним джерелом є також правові документи Європейського Союзу.

Додатковими джерелами права вважають правові звичаї, авторитетні публікації в галузі права, що витримали перевірку часом (старовинна доктрина), розум, канонічне право, римське право, судові звіти, матеріали Правової комісії1.

Прикладами необов'язкових джерел є законодавство інших країн, obiter dictum.

Закони - це важливе основне джерело норм сучасного англо-американського права. У вузькому (суто юридичному) значенні законом є формальний, оформлений у письмовому вигляді акт, який виходить від вищого законодавчого органу влади (в Англії, Канаді та Австралії - це Парламент, у США на федеральному рівні - це Конгрес, на рівні окремих штатів - легіслатури). До законів у широкому значенні належать всі ті акти, що створюються законодавчою та виконавчою владами і протиставляються актам судової влади.

Особливості романо-германської правової сім'ї. За словами Р. Давида, романо-германська правова сім'я є першою сім'єю, з якою ми зустрічаємося в сучасному світі [5] Сьогодні вона справедливо вважається найпоширенішою і найвпливовішою правовою сім'єю. Ця своєрідна першість романо-германського права визнається навіть англійськими й американськими авторами.

Загальновизнаним центром романо-германської правової сім'ї є континентальна Європа. За останні століття спостерігається активне поширення цієї правової сім'ї за межі континентальної Європи. Характерні для романо-германського права принципи та інститути з'являлися в інших частинах світу.

Нині романо-германська правова сім'я охоплює передусім правові системи країн континентальної Європи.

Романо-германська правова сім'я поділяється на дві групи: романську і германську. До першої групи входять правові системи Франції, Італії, Іспанії, Португалії, Бельгії, Люксембургу, Голландії та деяких інших країн. До другої групи належать, наприклад, правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії, Греції.

До романо-германського права тяжіють правові системи багатьох африканських держав (Бурунді, Габон, Гвінея, Ефіопія, Єгипет, Конго, Кот-де-Івуар, Марокко, Руанда, Сенегал, Туніс, Чад тощо), а також держав Близького, Середнього і Далекого Сходу (зокрема, Ліван, Сирія, Ірак, Монголія, Японія, Південна Корея, Тайвань, Індонезія). Проте не можна стверджувати, що ці правові системи Афро-Азіатського регіону належать до романо-германського права, позаяк воно вступає тут у складну взаємодію з мусульманським і звичаєвим правом. Унаслідок цього в цих країнах формуються своєрідні змішані правові системи, що відрізняються від класичного романо-германського зразка.

У деяких регіонах світу романо-германське право тісно взаємодіє з системою англо-американського права. Завдяки цьому там також виникають змішані правові системи - своєрідні гібриди романо-германського й англо-американського права (наприклад, штат Луїзіана (США), провінція Квебек (Канада), Пуерто-Ріко, Шотландія, Півден-но-Африканська Республіка, Шрі-Ланй, Філіппіни).

У романо-германській правовій сім'ї не мас єдиного уявлення про джерела права і про їхнє співвідношення між собою. Кожна з численних правових систем, які становлять ию сім'ю, має свої специфічні риси, обумовлені історичними і національними традиціями, особливостями правової культури й іншими факторами.

Для всіх правових систем романо-германської сім'ї загальними є такі джерела права:

нормативно-правові акти;

правові звичаї;

міжнародні договори;

загальні принципи права;

правова доктрина;

судова практика (судові прецеденти).

При характеристиці джерел романо-германського права основну увагу завжди приділяють нормативно-правовим актам. Це обумовлюється тим, що в країнах романо-германської сім'ї вони є стрижневими, основою всього національного права.

У романо-германській правовій сім'ї загальним принципам права надають великого значення. їх навіть можуть наділяти статусом первинних джерел права.

Пояснимо причини визнання загальних принципів самостійним джерелом права. Як відомо, в жодній з правових систем законодавство чи інші джерела писаного права неспроможні дати відповідь на всі питання, що виникають у судах. Таким чином, судці повинні створювати правові норми для вирішення проблем, які постають перед ними. Проте якщо нормотворча роль суддів стає надмірно помітною, їх можуть звинуватити в перевищенні повноважень і викривленні законодавства. І тут на допомогу приходить концепція, розроблена у країнах романо-германського права, згідно з якою правові норми можуть бути виведені не тільки з нормативно-правових актів, але й із загальних принципів права. Це дає можливість судам застосовувати право навіть в умовах відсутності відповідних правових приписів2.

Рисами загальних принципів є:

1. Існування принципів як у самому законі, так і поза законом. У першому випадку вони виводяться з норм позитивного права, а в другому - з правопорядку, що існує в країні. Отже, загальні принципи не обов'язково відтворюються в нормах позитивного права. Це дає підстави виокремлювати загальні принципи, закріплені в законодавстві, та загальні принципи, не передбачені законом.

2 Їх формулювання і визнання судовою владою. Як зазначає Ж.-Л. Бержель, хоча суддя завжди намагався позбутися ролі автора загальних принципів, ми не можемо не бачити в них його, судді, нормативної влади1. Головним джерелом загальних принципів є судова практика. Вона бере свої принципи з закону або зі звичаїв за допомогою тлумачення. Посилання на деякі принципи, наприклад на принцип справедливості, зустрічається у практиці Касаційного суду Франції вже в XIX столітті, коли суд обґрунтовував рішення щодо незаконного збагачення.

3. Панування загальних принципів над позитивним правом. Звичайні правові норми є лише окремими випадками їх застосування або виключеннями. Саме на рівні принципів різні сфери правопорядку і різні правові системи виявляють свою єдність. Загальні принципи права є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис та цінностей, що притаманні цій системі права. Вони виконують, образно кажучи, функцію головних, опорних елементів конструкції будь-якої юридичної будівлі. Принципи є ідейною основою для позитивного права, визначають стратегічний напрямок розвитку правової системи.

4. Загальний характер. Дія принципів на відміну від інших правил, що створюються судовою владою, зазвичай поширюється за межі окремих галузей права.

5. Владний характер, суворість і обов'язковість їх застосування.

Принципи, закріплені в законодавстві. Наприклад, у Франції в Декларації прав людини і громадянина 1789 року і в наступних конституційних актах закріплені, зокрема, такі принципи, як принципи прихильності правам людини, принципи національного суверенітету, принцип визнання забороненими лише тих діянь, що є шкідливими для суспільства. Конституція Іспанії закріплює, наприклад, принцип законності; принцип, відповідно до якого встановлюється ієрархія нормативних актів; принцип відсутності зворотної сили в норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх.

Загальні принципи, не передбачені законом. Так, Федеральний верховний суд і Федеральний конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях зазначають, що конституційне право не є обмеженим текстом Основного закону, а включає також деякі загальні принципи, які законодавець не конкретизував у позитивній нормі. Отже, німецькі суди визнають існування надпозитивного права, що зв'язує навіть установчу владу законодавця. Наприклад, для визнання відповідності законів та інших правових актів конституційним правам і свободам громадян Конституційний Суд ФРН використовує принцип пропорційності, відповідно до якого органи державної влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, що перевищують установлені межі необхідності, яка випливає з публічного інтересу. Цей прямо не закріплений у Конституції ФРН 1949 року принцип є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) певній легітимній меті засобів, обраних державою і закріплених у правових актах. Він складається з трьох основних положень:

засоби, які обираються законодавцем у нормативно-правовому акті, повинні бути оптимально спрямовані на досягнення легітимної мети;

обрані засоби мають мінімально обмежувати гарантовані конституційні права і цінності;

зазначені в законі засоби повинні розумно й адекватно співвідноситися з цілями, що переслідуються.

Не передбачені законом принципи доводять підпорядкування права велінням справедливості втому вигляді, як її розуміють у певну епоху й у певний момент. На думку Р. Давида, жодна законодавча система не може обійтися без таких коригувань або застережень; їхня відсутність може привести до розбіжності між правом і справедливістю1.

Зв'язок низки принципів з уявленнями про справедливість не викликає сумнівів. Так, вочевидь мають моральний контекст принцип щиросердя, принцип «fraus omnia corrumpil» (омана знищує всі юридичні наслідки); принцип «nemo auditur...», згідно з яким жоден не може розглядати справу, у якій сам бере участь.

Загальна характеристика мусульманського права. У науковій юридичній літературі не склалося визнаного всіма компаративістами єдиного визначення мусульманського права. Вчені, акцентуючи увагу на тих чи інших характерних його рисах, наводять найрізноманітніші визначення. Так, Л. Р. Сюкіяйнен трактує мусульманське право як систему діючих юридичних норм, що підтримуються державою і виражають інтереси панівних соціально-політичних сил. К. Цвайгерт і X. Кетц визначають його інакше: «Ісламське право (шаріат) є сукупністю норм або правил, здобутих з божественного відкриття, якими зобов'язаний керуватися віруючий мусульманин, якщо він хоче правильно виконувати свій релігійний обов'язок»3. В енциклопедичному довіднику «Правові системи країн світу» мусульманське право формулюється як одна з основних правових систем (правових сімей) сучасності, як комплекс соціальних норм, фундаментом і головною складовою частиною якого є релігійні установлення і приписи ісламу, а також органічно пов'язані з ними і пройняті релігійним духом моральні та юридичні норми.

У найзагальнішому вигляді мусульманське право можна визначити як релігійно-правову систему, що регулює суспільні відносини всередині громади, яка сповідує іслам.

Необхідно розрізняти два близьких, але не ідентичних поняття - «мусульманське право» і «право мусульманських держав». Звертаючи увагу на цю обставину, вчені цілком резонно зауважують, що суспільство в мусульманських державах завжди живе під владою звичаїв та законів, які, безумовно, спираються в основному на принципи мусульманського права, відводячи їм досить серйозну роль. Однак у різні епохи в деяких країнах звичаї й закони могли, проте, відходити від ортодоксальних положень з певних питань, і входити в суперечність із принципами й нормами релігійного мусульманського права. Навіть коли мусульманське право мало найвищий авторитет, далеко не завжди його елементи набували однакового практичного значення.

Як зазначає М. М. Марченко, з розвитком суспільства дуалізм правових систем мусульманських країн не тільки не зникав, а, навпаки, все більше посилювався. Це пояснюється багатьма причинами, і передусім - ускладненням соціально-економічних, політичних та інших відносин усередині самого суспільства, що на певному етапі вже не можуть регулюватися тільки за допомогою релігійних норм і догм. Це зумовлено також розширенням і поглибленням зв'язків між різними країнами, у тому числі ісламськими й неісламськими, що об'єктивно вимагають розвитку не так релігійної, як світської нормотворчості. Нарешті, аж ніяк не другорядними причинами посилення правового дуалізму в мусульманських країнах є факти об'єктивного «вростання» мусульманського права в правові сім'ї й системи інших країн, фактори вестернізації, вплив західного права на правові системи мусульманських країн. Є й інші причини посилення дуалізму і пристосування існуючих у мусульманських країнах правових систем, до постійно змінюваного економічного і соціально-політичного середовища у світі. їх багато, і вони дуже різноманітні. Але всі вони разом і кожна зокрема зумовили в ряді мусульманських країн радикальну модернізацію правових систем, проведення в багатьох із них прозахідних правових реформ, кодификацію законодавства, реорганізацію судових систем та ін.1

Р. Давид зазначає, що правові системи мусульманських країн у їх сучасному вигляді дуже різні, оскільки суспільний розвиток цих країн також дуже різний, як неоднакові і традиції. Єгипет, Малі, Пакистан, Індонезія різняться між собою за багатьма параметрами. Загальну картину правових систем мусульманських країн у зв'язку з цим дати дуже важко. Установивши загальні риси, він запропонував виокремити три групи країн2. Але нині необхідно внести зміни в запропоновану ним класифікацію, бо перша група, що становила країни з мусульманським населенням, які стали соціалістичними республіками, зникла з політичної карти світу. Отже, сьогодні можна говорити про дві групи мусульманських держав, використовуючи два критерії поділу: ступінь використання мусульманського права для регулювання суспільних відносин у цих країнах і обумовленість норм національного права нормами шаріату.

До першої групи належать: Саудівська Аравія, Об'єднані Арабські Емірати, Іран, Кувейт, Бахрейн, Катар, Афганістан, Пакистан та ін. У цих країнах іслам є державною релігією, а мусульманське право становить підґрунтя правової системи держави. Усі джерела національного права повинні відповідати приписам шаріату.

Так, правова система Ірану повністю побудована на положеннях шаріату. Норми і принципи мусульманського права впливають на конституційне законодавство й обрану Іраном форму правління. Вони відіграють провідну роль і в інших галузях чинного права, забезпечуючи підпорядкування ісламським нормам усіх сторін суспільного (політичного, економічного, культурного) й особистого життя громадян, дотримання не тільки юридичних, а й моральних норм, що стосуються навіть одягу і форми проведення дозвілля мусульман. У ст. 2 Конституції Ісламської Республіки Іран, прийнятої в 1979 році й оновленої в 1989 році, говориться: Ісламська Республіка - це система правління, заснована на вірі: 1) в єдиного Бога, у те, що він установлює закони шаріату і що людина повинна підкорюватися його волі; 2) в божественні відкриття та їхню основну роль у тлумаченні законів; 3) в Страшний суд і його конструктивну роль у людському вдосконалюванні на шляху до Бога. Стаття 4 Конституції прямо закріпила положення про обов'язкову відповідність шаріату всіх прийнятих законів. Ця стаття є пріоритетною стосовно інших статей Конституції, а також законів і постанов, причому висновок із приводу відповідності законів ісламським нормам виноситься факіхами (ісламськими правознавцями) Ради по охороні Конституції й ісламських норм. В Ірані видаються закони, орієнтовані на закріплення у своїх статтях загальних принципів джафаритської школи мусульманського права. Водночас в Ірані діє низка кодексів - торговельний, цивільний, цивільний процесуальний, кримінальний, прийнятих на початку XX століття за романо-германськими зразками. Після прийняття нової Конституції вони не були скасовані, а лише змінені відповідно до ісламських правових установок.

Другу групу становлять держави, у яких мусульманське право регулює тільки окремі сторони громадського життя, що стосуються особистого статусу й релігійних установ, іноді земельного режиму, тоді як світське право регулює всі інші сфери суспільних відносин на принципах, які не відповідають положенням шаріату. Ця група, у свою чергу, поділяється па підгрупи залежно від того, на яких засадах розвивалося національне право - за зразком загального права (Нігерія, Судан, Танзанія, Індія, Бангладеш, Малайзія,), французького (Алжир, Марокко, Сенегал, Сирія, Туніс, Йорданія) чи голландського (Індонезія).

СПИСОК використаної ЛІТЕРАТУРИ

1. Борисов К. Международное право религиозных конфессий мирового сообщества. - М., 2001. - 155 с.

2. Боронбеков С. Основные ценности ислама - объекты охраны шариата // Государство и право. - 2003. - № 2. - С. 92-100.

3. Вишневський А.А. Банковское право Англии. - М.: Статут, 2000. - 245 с.

4. Вишневський А.А. Банковское право Европейского Союза. - М.: Статут, 2000 - 458 с.

5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с франц. - М.: Междунар. отношения, 1996.-400 с.

6. Дмитрієв A. L, Шепель А. О. Порівняльне правознавство/ Відп. ред. В. Н. Денисов. - К. Юстініан, 2003. - 184 с.

7. Іванов В.М., Сотищенко І.Я. Грошово-кредитні системи зарубіжних країн. Курс лекцій. - К.: МАУП. 2001. - 158 с.

8. Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение: Пер. с нем. - М.: Междунар. отношения, 2001. - 480 с.

9. Лубський В.І., Борис В.Д. Мусульманське право: Курс лекцій. - К., 1997. - 256 с.

10. Луцъ Л. А. Європейські міждержавні правові системи та проблеми інтеграції з ними правової системи України (теоретичні аспекти). - К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корець- кого НАН України, 2003. - 304 с.

11. Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. - М.: Городец-издат, 2002. - 1068 с.

12. Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. - М.: Зерцало, 2001. - 560 с.

13. Оніщенко Н.М. Правові системи сучасності. Порівняльне дослідження національних правових систем // Держава і право. - 2000. - Вип. 7. - С. 3-12.

14. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах и определениях: Общая и Особенная части. - М.: Дело, 2000. - 256 с.

15. Порівняльне правознавство: Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних закладів / В.Д. Ткаченко, С.П. Погребняк, Д.В. Лук'янов; За ред. В.Д. Ткаченка - Х., 2003. - 274 с.

16. Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности) / Под ред. В. А. Туманова. - ML: Юристь, 2000. - 448 с.

17. Старинський М.В. Порівняльне банківське право. Навч. Посібник. - Суми: ВТД «Університетська книга», 2006.

18. Сырых В. М. Логические основания общей теории права: В 2 т. - М.: Юрид. дом «Юстицинформ», 2000. - Т. 1: Элементный состав. - С. 408.

19. Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. - М.: Юрид. лит., 1975. - С. 12.

20. Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. - Х., 2002. - 592 с.

Размещено на Allbest.ru