В современных условиях экономическое развитие страны все в большей степени уделяется внимание поддержки малым инновационным предприятиям. Госдума на внеплановом заседании приняла Федеральный закон от 2 августа 2009 года № 217-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности" (рисунок 7). Этот закон также закрепил за НИИ (вузами) возможность внесения в качестве вклада в уставный капитал создаваемого общества прав использования принадлежащих им результатов интеллектуальной деятельности, а также денежных средств, оборудования и иного имущества, находящегося у них в оперативном управлении.

Данный закон на сегодняшний день является наиболее актуальным. Новый закон позволяет бюджетным учреждениям науки и образования создавать хозяйственные общества для внедрения результатов своих исследований в производство.

В частности, предлагается предоставить право вузам, НИИ и созданным госакадемиями наук научным учреждениям образовывать хозобщества для практического применения результатов интеллектуальной деятельности, в том числе программ для ЭВМ, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат данным научным учреждениям.

Вкладом в уставный капитал станет право использования результатов интеллектуальной деятельности.

Первый зампред комитета Госдумы по собственности будет денежная оценка такого права, вносимого по лицензионному договору, утверждается решением общего собрания учредителей (участников) хозяйственного общества единогласно.

Предусматривается возможность привлечения других лиц в качестве учредителей (участников) хозяйственных обществ при условии, что доля научного учреждения в уставном капитале АО составит более чем 25% или в уставном капитале ООО - более чем 1/3.

Рисунок 7 - Порядок реализации закона №217 - ФЗ

При этом доля (акции) других лиц в уставном капитале хозяйственного общества должна быть оплачена денежными средствами не менее чем наполовину.

Почти 200 высших учебных заведений в России готовы к созданию при своих структурах малых инновационных предприятий в рамках реализации данного закона.

В 2009 году начинается создание сети национальных исследовательских университетов, которые будут решать кадровые и исследовательские задачи отдельных отраслей инновационной экономики.

Напомним, что закон был отклонен верхней палатой 18 июля и отправлен на доработку, для чего была создана согласительная комиссия. Сенаторы нашли в законе изрядное количество недочетов и противоречий. Членов верхней палаты не удовлетворяло, к примеру, что закон "не стыкуется" с Бюджетным и Гражданским кодексами, что он может грозить стране утечкой секретов, что он может дать широкий простор коррупции. В первую очередь сенаторы настаивали на более строгом госконтроле за созданием и работой новых инновационных предприятий, чтобы выделяемые на это бюджетные средства не расходовались не по назначению.

Новый закон предоставляет бюджетным научным учреждениям (в том числе созданным государственными академиями наук), а также государственным вузам право без согласия собственника их имущества быть учредителями (в том числе совместно с другими лицами) хозяйственных обществ, применяющих результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат данным учреждениям.

Бюджетные учреждения вправе распоряжаться долями (акциями) в уставных капиталах созданных фирм только с предварительного согласия собственников. При этом права обществ от имени научных учреждений получают их руководители.

После работы согласительной комиссии закон дополнился двумя нормами: об обязательном уведомлении федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере научной и научно-технической деятельности, о создании хозяйственного общества, а также о возможности внесения в уставный капитал создаваемого хозяйственного общества в порядке, установленном Гражданским кодексом РФ, денежных средств, оборудования и иного имущества, находящегося в оперативном управлении бюджетного научного (образовательного) учреждения [1,2,3].

На наш взгляд, данный закон очень важный, он призван регламентировать создание малых инновационных предприятий на базе вузов и НИИ, которые способствовали бы реализации результатов исследований ученых. Закон очень ждут в крупных научных и студенческих центрах, где кризис обострил проблему трудоустройства выпускников вузов.

После принятия упомянутого выше закона (№ 217-ФЗ) в научных кругах возникли опасения, связанные с тем, что в случае создания общества и перевода в него материальных и нематериальных активов новое общество может стать объектом принудительного поглощения (рейдерских атак). Ведь к новому обществу могут отойти не только права на результаты интеллектуальной деятельности, но и производственные фонды, уникальное оборудование и недвижимость - достаточно привлекательные активы. Помимо этого, другие участники общества имеют право половину своей доли в уставном капитале общества оплатить также исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, правом использования результатов интеллектуальной деятельности, материалами, оборудованием или иным имуществом, необходимыми для практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности.

Основные недостатки данного закона являются:

во-первых, получения контроля над обществом (скупка, перераспределение долей в ООО) со стороны третьих лиц;

во-вторых, смены органов управления общества (внесение записей в Единый государственный реестр юридических лиц);

в-третьих, захвата имущества ООО (заключение договоров купли-продажи недвижимого и иного имущества ООО, изменение лицензионных договоров и пр.).

Чтобы обезопасить себя от возможных атак со стороны "белых рейдеров", то есть работающих в рамках законодательства, при создании новой организации и подготовке ее учредительных и иных документов имеет смысл внести в них следующее положения, вытекающие из данного закона:

закрепить в уставе возможность выхода из общества. Это позволит НИИ в любой неблагоприятный для него момент выйти из состава участников. ООО, в свою очередь, обязано выплатить НИИ действительную стоимость его доли в уставном капитале общества, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе из общества;

прописать в уставе ограничения на выход старых и прием новых участников общества. Продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается, если это не запрещено его уставом. Уставом общества может быть также ограничена возможность изменения соотношения долей его участников. Данные шаги следует предпринимать, если имеется заинтересованность в "замораживании" первоначальной расстановки сил между учредителями.

Разрабатывая устав общества, следует обратить внимание на закрепление того или иного количества голосов, необходимого для принятия ключевых решений для деятельности общества (избрание исполнительного органа, изменение устава общества, принятие решений об одобрении крупных сделок, процедура отчуждения доли третьим лицам и пр.). По этим вопросам имеет смысл закрепить, что их принятие возможно в случае единогласного решения участников или при наличии квалифицированного большинства в ѕ голосов.

В новом законе об ООО предусмотрена возможность для участников закрепить в уставе цену, по которой возможно отчуждение доли (так называемая заранее определённая уставом цена). Это обезопасит от возможности получения только номинальной (минимальной) стоимости за долю при её отчуждении.

Что касается сохранения за НИИ прав на внесённое в уставный капитал общества имущество, то стоит подумать об условиях лицензионного договора, по которому НИИ будет передавать права на свою интеллектуальную собственность новому ООО. Лицензионный договор должен предусматривать возможность его расторжения в одностороннем порядке со стороны НИИ без возложения на институт какой-то финансовой ответственности за это. Естественно, случаи, дающие право на прекращение договора, должны быть ясно определены, и при этом должно учесть интересы как НИИ, так и ООО. Однозначных трактовок здесь не может быть, поскольку в каждом конкретном случае это будет зависеть от того, какие права передаются, в каких целях, какие договорённости сторон относительно развития бизнеса и пр.

Также надо иметь в виду, что в случае прекращения у ООО права пользования имуществом до истечения срока, на который такое имущество было передано в его пользование для оплаты доли, участник общества (НИИ) обязан будет предоставить ООО по его требованию денежную компенсацию, равную плате за пользование таким же имуществом на подобных условиях в течение оставшегося срока пользования имуществом.

При определении в лицензионном договоре объёма передаваемых прав также можно продумать механизмы их ограничения в случае изменения бизнеса ООО или раскладов внутри него.

Поскольку в ООО отдаются неисключительные права, то со стороны НИИ постоянно должен вестись контроль правильности и эффективности использования НМА, включая исполнение сублицензионных договоров.

Вероятность рейдерских атак на общества, создаваемые в целях внедрения результатов интеллектуальной деятельности, небольшая. Куда выше риски возникновения различного рода споров, связанных с защитой авторских прав и правомерности использования интеллектуальной собственности. Именно на правильность заключения трудовых, лицензионных, сублицензионных договоров, а также на принятие мер защиты интеллектуальной собственности надо обратить особое внимание, чтобы обезопасить себя и свой новый бизнес.

Также проанализируем другие законы, направленные на развития инновационной экономики. В соответствии с Основами политики Российской Федерации в области развития науки и технологий на период до 2010 года и дальнейшую перспективу (письмо Президента РФ от 30.03.2002 N Пр-576) целью государственной политики в области развития науки и технологий является переход к инновационному пути развития страны на основе избранных приоритетов. В соответствии с Основными направлениями целью государственной политики в области развития инновационной системы является формирование экономических условий для вывода на рынок конкурентоспособной инновационной продукции в интересах реализации стратегических национальных приоритетов Российской Федерации.

В Стратегии развития науки и инноваций в Российской Федерации на период до 2015 года среди основных задач государственной научно-технической и инновационной политики была названы задачи создания эффективной инновационной системы и развития институтов использования и правовой охраны результатов исследований и разработок, имеющих прямое, непосредственное отношение к сфере интеллектуальной собственности.

Несмотря на заявленные цели, в практическом плане за последние годы пока не удалось переломить ситуацию и сделать нашу экономику восприимчивой к инновациям.

В рамках проекта "Стратегия развития интеллектуальной собственности в Российской Федерации на 2007 - 2012 годы" сформулированы основные проблемы в этой области, требующие объединения усилий науки, власти и бизнеса.

Анализ современного состояния и условий перехода к инновационной экономике в России позволяет выделить несколько этапов в осмыслении и решении данной проблемы.

На начальном этапе в середине 1990-х гг. основные усилия сводились к увеличению объемов финансирования на НИОКР. В результате при относительном росте федеральных бюджетных расходов на проведение НИОКР за последние семь лет в 10 раз государство финансирует сегодня до 3/4 всех расходов на эти цели в России, тогда как за рубежом доля государства - 1/3 - 1/4, а 3/4 расходов на научные исследования приходится как раз на частный сектор инвестиций. В то же время за Российской Федерацией на 1 января 2007 г. были закреплены права только на 242 объекта интеллектуальной собственности (в основном Росатомом и Минобороны России), тогда как за рубежом опять же обратная картина: при меньшей доле государственного участия в расходах на научные разработки государство имеет за собой патентов на полученные технологии больше, чем в нашей стране. Например, в Великобритании только одно министерство обороны ежегодно получает 50 патентов.

Таким образом, при росте бюджетных расходов на НИОКР полученные результаты интеллектуальной и научно-технической деятельности в большинстве своем остаются полуфабрикатами, не готовыми для коммерциализации и внедрения в экономику на легальной основе.

На следующем этапе упор был сделан на организацию учета результатов интеллектуальной деятельности и результатов научно-технической деятельности.

В частности, сегодня ведутся следующие реестры государственной собственности:

1) реестр сведений о федеральном имуществе, формируемый в соответствии с Положением об учете федерального имущества, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.07.2007 N 447;

2) единый реестр результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации, формируемый в соответствии с Положением о государственном учете результатов интеллектуальной деятельности, права на которые принадлежат Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 26.02.2002 N 131;

3) единый реестр результатов научно-технической деятельности, формируемый в соответствии с Положением о государственном учете результатов НИОКР гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 04.05.2005 N 284.

Если в реестре федерального имущества учитываются нематериальные активы федеральных государственных унитарных предприятий и федеральных государственных учреждений, то в единые реестры включаются результаты НИОКР, которые не закреплены за федеральными государственными унитарными предприятиями и федеральными государственными учреждениями.

Кроме того, в соответствии с Указом Президента РФ от 21.01.2005 N 56с ведется учет государственных контрактов и всех получаемых результатов НИОКР по гособоронзаказу. Для обеспечения государственного учета результатов научно-технической деятельности ведутся соответствующие базы данных и реестр.

Работы по регистрации государственных контрактов и объектов учета (результатов научно-технической деятельности) осуществляются в соответствии со следующими нормативными документами:

Приказ Минобрнауки России от 22.03.2006 N 63 "Об утверждении Методических рекомендаций, необходимых для государственного учета результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета";

Приказ Минобрнауки России от 22.12.2005 N 312 "Об утверждении форм учетных документов для государственного учета результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета";

Приказ Роснауки от 29.06.2006 N 82 "О Порядке заполнения машинно ориентированных форм при ведении Единого реестра результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского назначения, выполняемых за счет средств федерального бюджета".

Приказом Роснауки от 29.06.2006 N 82 организацией, ответственной за ведение Единого реестра, определен Всероссийский научно-технический центр (ВНТИЦ).

ФГУ ФАПРИД в соответствии со своим уставом осуществляет функции правопреемника в части прав на результаты интеллектуальной деятельности военного, двойного и специального назначения (т.е. результатов интеллектуальной деятельности, по сути, не подлежащих приватизации) при приватизации государственных унитарных предприятий.

В то же время, как и в случае с закреплением прав за Российской Федерацией, действующая правовая база обеспечивает правовое регулирование вопросов учета в отношении не всех объектов интеллектуальной собственности, а лишь результатов научно-технической деятельности. Права на результаты научно-технической деятельности в виде научно-технической (конструкторской) документации при этом остаются незащищенными.

Действующий порядок регистрации по всем открытым НИОКР - во ВНТИЦ Минобрнауки России и по НИОКР и результатам научно-технической деятельности оборонного комплекса - в ВИМИ сегодня не соответствует новым экономическим условиям (отсутствуют механизмы сплошной регистрации НИОКР, прежде всего в силу отсутствия гарантий, обеспечения сохранности сведений о результатах интеллектуальной деятельности, не защищенных патентами, - ноу-хау).

Практически повсеместно прослеживается нежелание исполнителей НИОКР сообщать об окончательных результатах работ в соответствующие организации, проходить оценку экспертов-специалистов и обязательную государственную регистрацию, что влечет за собой реализацию отечественных новейших технологий за рубежом без соответствующего учета, как на балансах самих предприятий, так и в системе государственной регистрации России. Так, если в 1980 г. прошли государственную регистрацию 85180 договоров, 115205 результатов интеллектуальной деятельности, 102861 отчет о НИОКР, то через 20 лет годовой объем государственной регистрации существенно снизился соответственно: 12072 (в семь раз), 9872 (в 12 раз), 5780 (в 18 раз). Такой подход вызвал крайне негативные последствия для страны - утечку "мозгов" и технологий, масштабы которой стали угрожать безопасности России.

В соответствии с законодательством РФ полная инвентаризация НИР и ОКР, выполненных за счет средств государственного бюджета, предполагает в том числе:

учет госконтрактов на выполнение НИР и ОКР, в том числе отдельно - госконтрактов с закреплением в них прав на получаемые результаты НИОКР за исполнителем;

учет всех создаваемых в рамках государственного контракта (договора) результатов интеллектуальной деятельности;

учет заявок на выдачу охранных документов на объекты интеллектуальной собственности;

учет ноу-хау;

учет гражданско-правовых договоров о сохранении конфиденциальности сведений, относящихся к результатам интеллектуальной деятельности, заключаемых со всеми работниками (это важно прежде всего в отношении подтверждения прав на ноу-хау);

учет полученных охранных документов на объекты интеллектуальной собственности;

учет заключенных сделок, касающихся прав на объекты интеллектуальной собственности и других результатов научно-технической деятельности;

учет лицензионных договоров (соглашений) о передаче исключительных прав третьим лицам;

учет фактов передачи третьим лицам прав на объекты интеллектуальной собственности, а также конфиденциальной информации о результатах научно-технической деятельности для целей, не связанных с обеспечением федеральных государственных нужд, по лицензионным договорам;

учет фактов использования объектов интеллектуальной собственности и других результатов научно-технической деятельности, в том числе о лицензионных договорах (соглашениях) с зарубежными партнерами.

В последнее время упор сделан на создание так называемой инновационной инфраструктуры: технопарки, бизнес-инкубаторы, электронные биржи, венчурные фонды и организации и т.п. К сожалению, только от этого экономика инновационной также не стала. Бизнес-инкубаторы в основном сегодня используются под сдачу в аренду своих площадей для предприятий и организаций малого и среднего бизнеса. Из 15 млрд. руб., выделенных в 2007 г. из федерального бюджета на венчурное инвестирование, на 1 октября 2007 г. освоена под эгидой Минэкономразвития России только 1/4 часть этих средств. Причина - отсутствие портфеля проектов, готовых для освоения инвестиций, т.е. опять же отсутствие "товарного вида" для технологий, содержащихся в научно-технической документации, полученной по итогам НИОКР при бюджетном финансировании. Проблема правового регулирования венчурного финансирования и совершенствования инновационной инфраструктуры будет рассмотрено в следующей главе данной работы.

Очевидно, что во всех случаях неуспех связан с игнорированием проблем интеллектуальной собственности, без учета и решения которых какой-либо переход к инновационной экономике невозможен.

Внедрять новые технологии в реальную экономику предприятий и организаций, в том числе за рубежом, на легальной основе, равно как и защищать нарушенные права на них, возможно только после закрепления этих прав и их правовой охраны.

В настоящее время в мировой и российской практике существуют два способа закрепления прав на создаваемые результаты интеллектуальной деятельности в сфере технологий: открытый (через патентование) и закрытый (через охрану ноу-хау в режиме коммерческой тайны). По экспертным данным, в промышленно развитых странах доля беспатентных лицензий составляет до 50%, а еще 25% приходится на так называемые комплексные лицензии, по которым в рамках одного соглашения (договора) наряду с патентными правами передаются права на ноу-хау.

В России, по данным Роспатента, из 100% охраноспособных результатов интеллектуальной деятельности, полученных при бюджетном финансировании, патентуется только 5% таких результатов, а в коммерческом обороте находится 1 - 2% из них. В целом же количество объектов интеллектуальной собственности, реализованных в хозяйственной деятельности, составляет 2,3% от количества действующих патентов. Из 171,5 тыс. действующих патентов в Российской Федерации только около 4 тыс. имеют легальное промышленное применение: т.е. по ним заключены и зарегистрированы в Роспатенте лицензионные договоры. Например, если в 2005 - 2006 гг. в российское патентное ведомство было подано 33 - 38 тыс. патентных заявок, из которых 2/3 имели положительное решение, то зарегистрировано лицензионных договоров 2122 и 2414 соответственно, т.е. в 10 и более раз меньше.

С этим же связана и крайне низкая доля инновационной продукции России в общем объеме продаж промышленной продукции, которая не превышает 5%. Поскольку патентное право в отличие от авторского права требует подтверждения прав на технологию на территории каждого государства, то это требует от каждого правообладателя государственной регистрации (патентования) своих прав на свое изобретение (технологию) и полезную модель в каждой зарубежной стране возможного легального применения и использования своей технологии (кроме стран Евразийского союза, где действует единый евразийский патент). Если в развитых странах в среднем каждое четвертое изобретение национальные правообладатели патентуют за рубежом, что дает им возможность в дальнейшем эффективно продавать свои права и защищать их при нарушении на территории этих государств, то в России, к сожалению, за рубежом патентуется только каждое 60-е национальное изобретение.

Так, американские изобретатели ежегодно патентуют в США около 170 тыс. изобретений, а за рубежом - около 50 тыс. Национальные заявители Германии ежегодно патентуют в своей стране свыше 100 тыс. изобретений, а за рубежом - 24 тыс. Российские же заявители патентуют через Роспатент в год около 30 тыс. изобретений, а за рубежом запатентовали в 2006 г. менее 500 изобретений, т.е. в 100 раз меньше, чем американцы, и в 50 раз меньше, чем немцы.

Анализ законодательства показывает, что сегодня в сфере реализации прав государства на результаты интеллектуальной деятельности действуют отдельные нормы более 30 федеральных законов и более 70 подзаконных нормативных правовых актов, абсолютное большинство из которых принято на ведомственном уровне. Такой подход в отсутствие специального закона противоречит ст.44 Конституции РФ, предписывающей охрану интеллектуальной собственности законом (независимо от правообладателей - частных лиц или государства); создает условия для ведомственных различий в подходах к правовому регулированию различных аспектов закрепления прав государства на результаты научно-технической деятельности, приводит к разрастанию правовой базы, усложняет контроль за ее исполнением. Нормативные правовые акты органов исполнительной власти должны определять лишь порядок распоряжения правами государства на объекты интеллектуальной собственности [6,7].

Законодательные акты по вопросам закрепления прав государства на объекты интеллектуальной собственности, вносящие частичные изменения в специальные законы (безусловно, необходимые, но недостаточные), стали приниматься лишь начиная с 2003 г. и пока остаются малоэффективными с точки зрения их исполнения. Изменениями, внесенными Федеральным законом от 02.02.2006 N 19-ФЗ, сфера законодательного разрешения вопроса о правах государства расширена путем регламентации основных аспектов возникновения у государства прав на такие объекты интеллектуальной собственности, получаемые при бюджетном финансировании (по государственному или муниципальному контракту), как программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем. Несмотря на внесенные законодательные изменения, при отсутствии бюджетного финансирования этих работ и отсутствии специалистов в ведомствах, по данным Роспатента, ни тогда, ни после государственные заказчики не подали заявки по закреплению прав России на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при бюджетном финансировании. В этих условиях сегодня исполнители, не получая, как правило, даже ответа от госзаказчика, чтобы не терять времени, наряду с информированием госзаказчика о полученных при бюджетном финансировании результатах интеллектуальной деятельности подают одновременно свою заявку на эти результаты в Роспатент.

Частично проблемные вопросы защиты прав государства на результаты научно-технической деятельности, созданные за счет государственных средств, получили правовое регулирование только на уровне указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ. К таким нормативным правовым актам можно отнести: Указы Президента РФ от 14.05.1998 N 556 "О правовой защите результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения"; от 22.07.1998 N 863 "О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий"; а также принятые во исполнение этих Указов Постановления Правительства РФ: от 29.09.1998 N 1132 "О первоочередных мерах по правовой защите интересов государства в процессе экономического и гражданско-правового оборота результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ военного, специального и двойного назначения"; от 02.09.1999 N 982 "Об использовании результатов научно-технической деятельности".

Правовые и экономические последствия этих законодательных изменений для экономики предприятий и учреждений, а также казны рассмотрим на примере новых гл.75 и 77 ГК, имеющих прямое отношение к правовой охране технологий и промышленных секретов.

Секреты производства (ноу-хау) являются результатами интеллектуальной деятельности, которые регулируются общими положениями гл.69, 75 ГК, а также Федеральным законом "О коммерческой тайне". Таким образом, в отличие от общего подхода при кодификации (отмены всех специальных законов в области интеллектуальной собственности) в отношении ноу-хау сейчас существуют два параллельных источника - гл.75 ГК и Федеральный закон "О коммерческой тайне". При этом, к сожалению, в гл.75 нет ссылки на данный Закон, что может существенно затруднить правопонимание и правоприменение в этой области отношений. При этом соотношение ст.1227 гл.69 и норм гл.75 также создает правовые коллизии, так как передача права собственности на материальный носитель ноу-хау фактически может означать правомерное приобретение новым владельцем носителя прав на ноу-хау, содержащееся на этом носителе.

Во-первых, сфера отношений, регулируемых Федеральным законом "О коммерческой тайне", существенно сокращается. Если сегодня Закон регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, ее передачей и охраной конфиденциальности, то с 1 января 2008 г. предметом данного Закона будут отношения, связанные только с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении секретов производства (ноу-хау). В то же время предлагается действующую норму о понятии "режим коммерческой тайны" признать утратившей силу, под коммерческой тайной понимать режим конфиденциальности информации (сегодня - конфиденциальность информации). При этом существенно расширяется объем ноу-хау. Если сегодня секреты производства (ноу-хау) являются только одной из разновидностей информации, составляющей коммерческую тайну, то после вступления в силу части четвертой ГК и предлагаемых изменений любая информация, составляющая коммерческую тайну, объявляется секретом производства (ноу-хау) [3].

При разных названиях ст.1465 "Секрет производства (ноу-хау)" ГК и новой редакции п.2 ст.3 Федерального закона "О коммерческой тайне": "Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)" - их содержание совпадает дословно: сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Представляется, что данный подход будет противоречить общепринятой практике и международным обязательствам России.

Исходя из общепринятой практики, ноу-хау условно подразделяют на три большие группы:

информация о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца;

сведения о методах, процессах, технологиях, профессиональном опыте и иных объектах, имеющих коммерческую ценность, но лишенных способности охраняться патентом;

добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технологий, которая, не будучи патентоспособной сама по себе, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ.

В настоящее время о ноу-хау упоминается более чем в 180 международных соглашениях. Так, например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Королевства Бельгия о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях ноу-хау определено лишь как разновидность конфиденциальной информации, но не вся конфиденциальная информация.

Коммерческая тайна сама по себе не является объектом интеллектуальной собственности, но имеет важное значение для создания условий, благоприятствующих вовлечению в хозяйственный оборот такого объекта интеллектуальной собственности, как ноу-хау. Ноу-хау является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности, права на который охраняются в режиме коммерческой тайны.

В существующей редакции ст.1465, как и ранее в ст.151 Основ гражданского законодательства, отношение ноу-хау к секретам производства неясное и может означать или "секреты производства, а также ноу-хау", или "секреты производства, т.е. ноу-хау". В то же время очевидно, что значение термина "секреты производства (ноу-хау)" значительно более узко, чем значение термина "информация, составляющая коммерческую тайну". Для устранения правовой неопределенности, а также правовой коллизии с нормами международного права и Федеральным законом "О коммерческой тайне" и закрепления сложившейся практики предлагается ст.1465 ГК изложить в следующей редакции [6]:

"Секретом производства, т.е. ноу-хау, признаются: сведения о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца и (или) сведения о методах, процессах, технологиях и иных результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, лишенных способности охраняться патентом, в том числе содержащиеся в научно-технической документации, и (или) иная информация, получаемая при использовании запатентованных результатов интеллектуальной деятельности, которая позволяет более эффективно использовать такие результаты, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны в соответствии с Федеральным законом " коммерческой тайне". К ноу-хау не могут быть отнесены сведения, подпадающие под перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну в соответствии с требованиями законодательства о коммерческой тайне".

Во-вторых, существенно изменяются объем и характер правомочий правообладателя на коммерческую тайну.

Поскольку ноу-хау является одним из объектов интеллектуальной собственности, то, следовательно, институт исключительного права, как специфический институт, используемый ранее только применительно к сфере интеллектуальной собственности, теперь предлагается использовать по отношению ко всей коммерческой тайне.

Для этого наряду с установлением исключительного права на секрет производства в ст.1466 ГК признаются утратившими силу положения ч.2 ст.4 и ст.7 Федерального закона "О коммерческой тайне", устанавливающие сегодня права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну.

В то же время если правообладатель исключительного права вправе использовать ноу-хау по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений; распоряжаться исключительным правом, если ГК не предусмотрено иное; по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование ноу-хау (предоставление права использования), то объем прав современного обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, гораздо шире. Отмена ряда правомочий без их законодательного закрепления за правообладателем исключительного права, в том числе по установлению, изменению и отмене режима коммерческой тайны, охране и защите прав на нее (подп.1, 5, 6, 7 п.2 ст.7), приведет к новой декларативности действующего Закона.

При этом у правообладателя исключительного права на секрет производства (ноу-хау) появятся новые, ранее не присущие ему обязанности. Так, например, согласно требованиям п.1 ст.6 Федерального закона "О коммерческой тайне" он будет обязан по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления предоставлять им на безвозмездной основе свои секреты производства [8].

Учитывая современный уровень коррупции и злоупотреблений со стороны должностных лиц и отсутствие четкой законодательной процедуры предоставления такой информации, трудно представить энтузиазм правообладателей ноу-хау по раскрытию своих секретов и последствия реализации таких законодательных предписаний. В то же время в Законе отсутствует обязанность органов власти обеспечивать конфиденциальность полученных сведений. Для устранения правового пробела и правовой коллизии с нормами п.8 ст.3, ст.6, ст.13, п.3 ст.14 Федерального закона "О коммерческой тайне", также с п.3 ст.39 Соглашения ТРИПС необходимо дополнить гл.75 части четвертой ГК новой статьей: "Статья 1471.1 Предоставление секрета производства. Передача секрета производства, зафиксированного на материальном носителе (предоставление секрета производства), ее обладателем органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления осуществляется по их письменным мотивированным запросам в соответствии с Федеральным законом "О коммерческой тайне" при условии обеспечения ими конфиденциальности полученных сведений до прекращения действия исключительного права на данный секрет производства".

В-третьих, существенно изменяются сроки и условия правовой охраны прав на коммерческую тайну. В соответствии со ст.1467 ГК исключительное право на секрет производства будет действовать до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. В связи с этим представляется целесообразным ст.1467 ГК изложить в следующей редакции: "Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока действует введенный в соответствии с Федеральным законом "О коммерческой тайне" в отношении данного секрета производства режим коммерческой тайны".

Обязанности сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства закреплены при отчуждении исключительного права (ч.2 ст.1468 ГК), при передаче права по лицензионному договору (ч.3 ст.1469 ГК), в связи с выполнением трудовых обязанностей (ч.2 ст.1470 ГК). В то же время если при исключении из Федерального закона "О коммерческой тайне" ст.8 "Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, полученной в рамках трудовых отношений" аналогичная норма закреплена в ст.1470 "Служебный секрет производства" ГК, то признание утратившими силу п. п.3 и 4 ч.3, ч. ч.4, 5 и 7 ст.11 "Охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений" Федерального закона "О коммерческой тайне" о неразглашении коммерческой тайны после прекращения трудового договора в течение определенного срока, о возмещении ущерба и убытков при ее разглашении не получило соответствующего закрепления в новом Законе.

Кроме того, не получили законодательного закрепления нормы, содержащиеся в ст.9 "Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд" и ст.12 "Охрана конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений" Федерального закона "О коммерческой тайне", что при их признании утратившими силу с 2008 г. приведет также к новой пробельности законодательства о коммерческой тайне и декларативности его норм. При этом при исключении нормы ст.12 в Законе остались положения, напрямую связанные с ней, что также не ведет к улучшению правопонимания и правоприменения в этой сфере.

Таким образом, во второй главе было рассмотрено состоянию инновационной экономики. На наш взгляд, можно выделить следующие основные недостатки совершенствования инновационной экономики:

- совершенствования нормативно-правовой базы;

- модернизация регионального инновационного кластера;

- улучшение инновационной экономики в контексте венчурного инвестирования.

Основные приоритетные направления совершенствования этих недостатков будет рассмотрено в следующей главе.

3. Приоритетные направления совершенствования инновационной экономики

3.1 Модернизация регионального инновационного кластера