О.В. Подкорытова предпринимает попытку определения соотношения понятий "субъективное право" и "законный интерес". Раздел IV СК КР устанавливает права и обязанности родителей и детей. Здесь самое время сказать несколько слов по поводу необходимости разграничения таких правовых категорий, как "субъективное право" и "законный интерес".

Основу исследования в рамках обозначенной темы составляют следующие положения. Во-первых, субъективное право и законный интерес - это две имеющие большое значение в регулировании отношений между людьми, однако, не совпадающие по сущности категории. Реализация законного интере-са, в отличие от субъективного права, не зависит от действий какого-либо обязанного лица, так как его просто здесь не представляется возможным обна-ружить. Осуществление законного интереса полностью зависит от совершения действий самим заинтересованным лицом.

Во-вторых, в семейном праве категория законного интереса приобретает особую значимость в связи с тем, что в семейных правоотношениях нередки ситуации, когда при защите субъективного права необходимо руководство-ваться интересами субъектов, пользующихся равными правами....

И, наконец, в-третьих, кроме законных интересов, опосредствованных субъективными правами, принято выделять законные интересы, не опосред-ствованные субъективными правами, т.е. реализуемые независимо от осущест-вления субъективного права" [291, с.471,472].

В данной ситуации важно само желание автора охватить весь круг охра-няемых правом ценностей. Однако, считаем, что ею допускаются некоторые методологические ошибки. Поскольку любое правовое отношение имеет характер общественного отношения и возникает между теми, кто признается субъектом таких отношений, невозможно, чтобы реализация законного интере-са не зависела от действий какого-либо обязанного субъекта. Тем более если речь идет о семейных правоотношениях с определенным кругом субъектов. Более того, на уровне нарушения субъективного частного права всегда устанавливается нарушитель права и именно от его действий зависит восста-новление нарушенного права и охраняемого законом интереса, что является основным способом их защиты.

На наш взгляд, утверждение о том, что нельзя согласиться с тем, что осуществление законного интереса полностью зависит от совершения действий самим заинтересованным лицом, неверно. Если речь идет лишь о порядке осуществления частных законных интересов, то этого можно было бы не упоминать, поскольку это относится к выраженной специфике осуществления частных прав вообще.

Если же говорить о том, что только обладатель законного интереса может определиться с тем, что у него есть такой интерес и он притязает на его реали-зацию, то (это полностью зависит лишь от его воли - прим. Б.Д.) это приведет к полному размыванию понятия законного интереса. Вне зависимости от какого-либо правового основания не могут существовать какое-либо субъективное право и охраняемый законом интерес.

Можно согласиться с тем, что законные интересы могут существовать раздельно от субъективных прав. В этой связи следует определиться более четко, что представляет собой законный интерес. На наш взгляд, законный интерес - это самостоятельная охраняемая и защищаемая правом ценность. Законный интерес не может быть отождествлен с субъективным правом вследствие того, что не дает субъекту, обладающему законным интересом, воз-можности безусловного требования конкретного чего-то и строго в определен-ном объеме.

Законный интерес представляет собой переходную субстанцию от той сферы, где субъективное право отсутствует, к субъективному праву. В качест-ве примера возможной реализации законных интересов можно привести п.2 ст. 37 ЗоБС Республики Казахстан: "Суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе, исходя из интересов несовершеннолетних детей и (или) исходя из интересов одного из супругов, если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество суп-ругов в ущерб интересам семьи".

Обратим внимание на судебную практику, связанную с рассмотрением отдельных брачно-семейных споров. В данном случае разрешение такого спора сопряжено с пересмотром уже вынесенных и вступивших в законную силу актов суда "по вновь открывшимся обстоятельствам".

"Решением Карасайского районного суда от 4 июля 2001 года произведен раздел совместно нажитого И. и З. имущества, по условиям которого домостроение в селе Коксай оставлено З., а с него в пользу И. взыскано 435 000 тенге как стоимость доли.

Определением суда от 21 апреля 2006 года заявление И. о пересмотре решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам оставлено без удовлет-ворения.

Постановлением коллегии по гражданским делам Алматинского областного суда от 17 мая 2006 года определение суда от 21 апреля 2006 года отменено с направлением заявления И. на новое рассмотрение.

Как на наличие вновь открывшихся обстоятельств И. в заявлении указала, что З. не исполняет решение о выплате ей взысканной суммы. Также указала, что, согласно данным РГП "Ц" стоимость домостроения в настоящее время составляет 6 435 000 тенге [292, c. 74].

Суд первой инстанции пришел к выводу, что неисполнение должником решения суда, а также изменение стоимости имущества после вынесения решения не относятся к категории вновь открывшихся обстоятельств. Эти обостоятельства не существовали в момент рассмотрения дела, а возникли после вынесения судебного акта.

Суд апелляционной инстанции указанные И. в заявлении обстоятельства отнес к категории вновь открывшихся обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения дела.

Данный вывод апелляционной инстанции не соответствует положениям ст. 404 ГПК. В соответствии с данной нормой права к вновь открывшимся обстоятельствам относятся такие существенные для дела обстоятельства, которые существовали при рассмотрении дела, но не были известны заявителю, а представление суду этих обстоятельств могло повлечь вынесение другого решения суда..." [292, с. 74].

Суд (апелляционная инстанция), судьи которого должны обладать более высокой квалификацией, разрешает спор "на уровне плохоуспевающего сту-дента юридического факультета". Причина этого, нам представляется, лежит не в действительно низкой квалификации судей указанной судебной инстанции, а в предвзятости. Причины нам в данном случае неизвестны. Однако в ряде случаев, это обусловливается взяточничеством судей. Основной проблемой при разрешении любых гражданско-правовых споров при отправлении судами правосудия по любым делам является соблюдение законности.

Само же соблюдение законности зависит от двух факторов. Первое - наличие справедливой, достаточно эффективной судебной системы. Второе - требуется совершенстование законодательства по защите прав членов семьи. Особенно это касается подзаконных нормативных актов. Постановления Правительства Республики Казахстан и акты отдельных министерств и ведомств могут быть признаны недействительными в порядке гражданского судопроизводства (нормы ст.ст.28, 29, 283-285 ГПК Республики Казахстан) [105].

В отношении законодательных актов возможно устранение противоречий между ними. В частности, имеет место проблема устранения противоречий в двух законах - "О репродуктивных правах и гарантиях их осуществления" и "О браке и семье". В Мажилис Парламента Республики Казахстан был направлен проект поправок в действующий Закон "О браке и семье".

Инициатором поправок выступило Правительство Республики Казахстан. Согласно его пояснению, в соответствии с пунктом 3 статьи 17 Закона "О репродуктивных правах и гарантиях их осуществления" договором суррогатного материнства предусмотрено соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей согласие на применение метода имплантации эмбриона.

"Это предполагает только вынашивание плода после введения донорского эмбриона и указывает на отсутствие генетического родства между плодом и суррогатной матерью.

Данное положение, однако, противоречит ряду норм Закона "О браке и семье". Согласно этому акту, суррогатное материнство предусматривает соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей свое согласие на применение метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона. Суррогатной же матерью предусматривается зачатие, вынашивание и рождение ребенка по договору между суррогатной матерью и потенциальными родителями.

Вследствие этого авторы проекта поправок предлагают исключить из действующего Закона "О браке и семье" слова: "искусственное оплодотворение" и "зачатие". По мнению разработчиков, принятие законопроекта позволит привести в соответствие вышеназванные законы и избежать тем самым противоречия в части суррогатного материнства" [293].

Указанные поправки в Закон инициировались еще в 2005 году. Однако в ЗоБС Республики Казахстан соответствующие поправки внесены не были. Мы не утверждаем, что поправки должны быть приняты именно в той редакции, в какой они предложены Правительством Республики Казахстан. Более того, отношения суррогатного материнства имеют более широкий объем, чем только применение метода имплантации эмбриона.

В законодательстве РК сложился механизм использования донорских половых клеток, однако законодательство можно скорректировать [62]. Не является бесспорным то, что нужно менять именно ЗоБС РК, можно привести в соответствие с ним Закон Республики Казахстан от 16 июня 2004 года № 565-II "О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления".

Здесь возникает также вопрос несовершенства юридической техники. ЗоБС Республики Казахстан, по сути, выполняет роль кодекса в области регулирования брачно-семейных отношений. Во-первых, указанный законодательный акт регулирует брачно-семейные отношения комплексно. Во-вторых, его структура, объем и содержание очень близки к параметрам нормативного акта - Семейного кодекса РФ [294]. В то же время, с формально-юридической стороны, ЗоБС Республики Казахстан не будет иметь приоритета перед специальными законами. Это упущение нашего законотворчества, которое может быть устранено в ходе соответствующего изменения брачно-семейного законодательства.

Не обязательно, что донорство половых клеток будет происходить во всех случаях путем создания банка половых клеток, включая яйцеклетку. Донором может, на наш взгляд, выступить и то лицо женского пола, которое дает свое согласие на суррогатное материнство. Необходимо лишь тщательно отрегули-ровать взаимоотношения субъектов применительно ко всем вариантам развития событий. Следует обеспечить возможность того, чтобы суррогатная мать не могла претендовать на зачатого и рожденного ею ребенка.

Попутно проявляется еще один аспект несовершенства Закона о репродуктивных правах. Несмотря на невозможность генетического родства между суррогатной матерью и рожденным ею ребенком в соответствии с даным законом в случае отказа лиц, заключивших договор с суррогатной матерью, от ребенка, право материнства остается за суррогатной матерью [62]. О каком праве материнства можно говорить при этом?

Следует вести речь о возможности упрощенного установления материнства, может быть даже не в судебном, а в административном порядке, то есть посредством органов ЗАГС.

Как поступить в случае, когда суррогатная мать не желает выступить матерью ребенка, с которым у нее нет генетической связи. Мы можем формально сослаться на то, что стать юридически матерью - это ее право, но не все так однозначно. Как поступить в том случае, если недобросовестная суррогатная мать впоследствии доведет до сведения рожденного ею ребенка, что она является его биологической матерью? Возможна масса вариантов.

Вследствие "скользкости" ряда имеющих место отношений требуется разработать механизм защиты неимущественных и имущественных прав и закон-ных интересов всех участников отношений суррогатного материнства.

Суррогатное материнство представляет собой достаточно узкую сферу брачно-семейных отношений. Однако и там проблем очень много, число потенци-альных поводов для защиты прав участников семейных отношений может быть многократно больше. К большинству из них механизм защиты брачно-семей-ных прав не подготовлен.

Наличие эффективной судебной системы является для нас также весьма спорным вопросом. В последнее время в средствах массовой информации появилось множество публикаций, свидетельствующих о вопиющих нарушениях законности в сфере судебной системы. Часто они доказываются и материалами официальных проверок, пересмотра судебных актов, скандальных арестов судей и т.д.

Уповать только на процессуальный механиз пересмотра незаконных судеб-ных актов, надлежащее осуществление сторонами бремени доказывания не стоит. При анализе нарушений законности судами практически невозможно ссылаться на официальные источники, поскольку они лишь сухо констатируют определенные "ошибки" в применении законов, не вдаваясь в подоплеку совершаемых нарушений.

"Недавно "вспыхнул" еще один скандал в судебной системе. Судья Алматинского областного суда подал иск в суд к председателю этого суда. В городском суде Талдыкоргана факт подачи заявления потвердили, но от комментариев отказались. Таких фактов в Казахстане раньше не было. Речь в опубликованной средством массовой информации статье идет о том, что пред-седатель суда незаконно переместил судью с коллегии по гражданским делам в коллегию по уголовным делам.

Председателю суда помимо всего прочего "вменяется" то, что он создал в суде специализированный судебный состав, передав ему полномочия разби-рать споры совершенно различные по существу. Это "подразделение" судей рассматривает такие разные споры, как налоговые, земельные, брачно-семей-ные, экономические и др. "Получился этакий судейский спецназ" [295].

Мы сдерживаемся критериями этики, требованиями законности. Бездока-зательно (без вступившего в законную силу приговора суда) говорить о действительном существовании нарушений, указываеых в публикации, на которую нами делается ссылка, мы не можем.

Однако ситуация напоминает замкнутый круг. По подобного рода наруше-ниям трудно добиться справедливости. Должностные лица в таких случаях ответственности не несут либо отвечают несоразмерно мягко степени тяжести совершаемых нарушений. Ответственность судей в подавляющем большинстве случаев наступает по конкретным фактам получения взяток, участия в деятельности организованных преступных группировок.

Общие нарушения законности в организации деятельности судов, непроцессуальные действия судей остаются вне поля зрения. В принципе нет и эффективной, действенной системы, которая бы обеспечивала соблюдение законности в судах во всех аспектах. Между тем сам факт создания "универсального" судейского состава наводит на размышления. Если это на самом деле так, то можно вести речь о превышении должностных полномочий.

Практически каждый здравомыслящий и неравнодушный к нарушениям законности человек понимает, что одних правовых мер, к сожалению, недостаточно. Нужно оздоровление обшества в целом. Тем не менее, будучи юристами, мы не можем сбрасывать со счетов правовые факторы и не можем позволить думать о каких-либо неправовых путях решения проблем.

Неверно сбалансированная и нездоровая правоохранительная система не в состоянии защитить интересы кого-либо. Более того, она будет способствовать нарушению прав личности в любой сфере. Подкупленному судье или чинов-нику ничего не стоит вынести любое незаконное решение, будь то "продажа" ребенка зарубеж или неравный раздел имущества супругов при разводе и т.д.

Нужна действенная система контроля за соблюдением законности во всех аспектах. В соответствии с п.4 ст.3 Конституции Республики Казахстан: "Государственная власть в Республике едина, осуществляется на основе Конституции и законов в соответствии с принципом ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную ветви и взаимодействия между собой с использованием системы сдержек и противовесов" [101].

Должен быть усовершенствован прокурорский надзор за законностью в деятельности судов. Сейчас прокурорский надзор в деятельности судов в основном затрагивает участие в гражданском судпроизводстве и иных видах судопроизводства.

Сказанное касается не только деятельности судов, но и всех остальных органов, участвующих в защите прав и законных интересов участников семей-но-правовых отношений.

Требуется комплексное взаимодействие ряда органов государства для осуществления защиты семьи и прав ее отдельных членов. Выше мы говорили о комплексном признании прав ребенка и их комплексной реализации. Долж-ны разносторонне учитываться права не только ребенка, но и остальных членов семьи. В данное время весьма актуальным является нивелирование различий лиц в зависимости от пола. Причем защищать следует не только женщин, но и мужчин. В разных жизненных ситуациях происходит ущемление прав соот-ветственно прав мужчин и женщин.

Обратим внимание на точку зрения Л.Ишмухамедовой, возглавляющей неправительственную организацию "М?лдір". Первоначально данная органи-зация создавалась исключительно для защиты прав женщин. Сейчас она говорит о том, что и мужчины нуждаются в защите. Организация перестала быть чисто женской. "Мужчины не любят плакаться, не могут говорить о своих проблемах вслух, поэтому, мне кажется, на них надо посмотреть совсем по другому. На самом деле права мужчин ущемляют даже больше, чем у женщин!..

Мужчины должны озвучивать свои проблемы. У нас культивируется поня-тие, что материальное положение и благополучие в семье зависит от мужчины. Наверно, это не совсем правильно. Невозможно на мужские плечи свалить все, особенно если семья большая и мужчина не чиновник и не олигарх" [296].

Исходя из высказывания Л. Ишмухамедовой, можно заметить, что в обществе устоялось небезосновательное мнение о "благосостоянии" чиновни-ков, официальная заработная плата которых является небольшой. "Благо-состояние" в большинстве случаев это результат ущемления прав других лиц. Только наличие легальных и прозрачных доходов чиновника позволит убе-диться в обратном. Чиновники "решают" также вопросы, относящиеся к семейно-правовым.

Проблемы, касающиеся прав женщин и мужчин, рассматриваются и разрешаются с разных позиций. В частности, в Казахстане возможно принятие законопроекта о равных правах и равных возможностях женщин и мужчин [297]. Все это связано с изменениями исторических условий, ситуации в области брачно-семейных отношений.

Первоначально законодательные усилия были направлены на "подтяги-вание" прав женщин, преодоление дискриминации. В частности, Законом Республики Казахстан от 29 июня 1998 года Республика Казахстан присоединилась к Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин [298], принятой 18 декабря 1979 года [190].

В докладе Республики Казахстан о выполнении Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, утвержденном Постановлением Правительства Республики Казахстан от 3 декабря 1999 года № 1851, упоминается комплекс мер. Говорится о деятельности судов, прокуратуры, полиции, местных органов власти, касающейся защиты прав женщин. Также отмечено создание Национальной комиссии по делам семьи и женщин при Президенте Республики Казахстан, задачами которой являются:

"- формирование приоритетов и внесение предложений по вопросам семьи, женщин и детей в государственные программы, разрабатываемые на основе Стратегии "Казахстан-2030";

- разработка системы комплексных мероприятий по экономической, социальной, психологической, правовой поддержке семьи, женщин и детей, содействие их реализации;

- анализ ситуации в области защиты матери и ребенка, экономического и со-циально-бытового состояния семьи, здоровья народа;

- формирование информационной базы о положении женщин в обществе, их политическом, социальном, экономическом и культурном уровне;

- расширение представительства женщин в органах государственного управления;

- сотрудничество с международными организациями, участие в конферен-циях, совещаниях, семинарах по вопросам положения семьи, женщин и детей, проводимых на международном уровне и т.д." [299].

Также в упоминаемом докладе сказано, что "комиссия наделена большими полномочиями и имеет право заслушивать на своих заседаниях руководителей государственных органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Главе государства, руководителей центральных и местных исполнительных органов по вопросам защиты прав семьи, женщин и детей" [299].

Мы считаем необходимым как принятие общих организационных мер, так и совершенствование законодательства. Помимо этого необходимо обеспечивать полную реализацию прав субъектов и учет интересов всех субъектов в рамках гражданского судопроизводства и административных процедур. Там, где можно признать приоритет одного субъекта перед правами и интересами другого, следует этим руководствоваться. Если приоритета защиты нет, то следует обеспечивать подлинное равенство конкурирующих прав субъектов.

Как уже ранее отмечалось в работе, традиционно были области, в которых ущемлялись больше права мужчин, чем женщин. Это отношения, связанные с воспитанием детей при разводе и взысканием алиментов. Это неравенство сохраняется и требует устранения.

Также наиболее часто встречаются споры, касающиеся воспитания детей. Стандартное решение ситуации с передачей ребенка только матери не находит в обобщениях судебной практики должного анализа и критического переосмысления.

Взыскание алиментов в современных условиях чаще всего происходит в бесспорном порядке. Нет особых вариации взыскания алиментов. Обычно независимо от особенностей возникающих ситуаций взыскивают алименты в пропорции к доходу. При очевидном отсутствии постоянного дохода родителя прибегают ко взысканию алиментов в твердой сумме. Алименты взыскиваются в большинстве случаев в унижающем человеческое достоинство размере.

В предыдущем разделе исследования мы обосновывали, что необходимо пересмотреть действующую систему взыскания алиментов. Нужен подлинно исковой характер разрешения споров о содержании, назначаемом детям. Из поля зрения субъектов правоприменения часто выпадают интересы детей пла-тельщиками алиментов, которые проживают с ним вместе, либо в пользу кото-рых иск подан позже.

Неверная интерпретация законных интересов детей, проживающих в различных семьях, приводит к действительному либо потенциальному ущем-лению их прав.

Как отмечает Д. Аубакирова (речь идет об Атырауской области): "В настоящее время в суды поступает большое количество исковых заявлений об уменьшении размера алиментов от дважды и трижды отцов" [300]. Причиной этого называется высокая заработная плата отцов, работающих в нефтяном секторе. Говорится о жадности отцов, но, на наш взгляд, имеет место попытка защиты прав и интересов ответчиков, с которых взыскиваются непомерно большие алименты, а также защиты прав их детей от последующих браков. В приводимой статье некий А. подал иск об уменьшении размера алиментов рас-читывая, что реализует свою обязанность платить на содержание обоих детей 1/3 часть своего заработка (дохода) и, соответственно, на содержание каждого ребенка от двоих браков у него будет уходить по 16,5%.

Кроме того, могут быть неработающие супруги этих ответчиков, законные интересы которых также существуют и должны признаваться независимо от того поданы ими иски о взыскании содержании на себя или нет. Объектом критики является то, что А. посоветовал второй супруге подать в суд заявление о взыскании с него алиментов на их трехмесячного ребенка. Заметим, независимо от того, по каким причинам будет заявлено требование на содер-жание ребенка, оно будет законным и склонение второй супруги в качестве правового аргумента в рамках спора о взыскании алиментов нельзя. Есть, конечно, некоторый моральный изъян поступка, не влияющий на имущественные права и обязанности участников семейно-правовых отношений.

Могут быть нетрудоспособные родители ответчиков, необходимо учи-тывать даже родителей предпенсионного возраста. Ведь впоследствии они также могут рассчитывать на получение частичного содержания со своих детей, которые уже платят алименты. Судебная практика в этой части также отличается странностями подхода.

Если реально будут взыскиваться алименты на детей, суд может отказать в дальнейшем в определении частичного содержания на нетрудоспособных родителей либо определить в их пользу взыскание крайне маленьких сумм. Логики в таких решениях суда нет абсолютно.

Если взрослый сын (дочь) в своей семье содержит детей без исполни-тельного листа и имеет при этом определенный заработок, то он "платеже-способен". Однако денег никогда не станет больше, чем они есть и убывать их количество будет ровно настолько, насколько они будут потрачены. Если на детей алименты не взыскиваются, а производится добровольное содержание, деньги все равно тратятся и может быть даже в большем количестве. Выход лишь в том, чтобы справедливо определить: кто и в каком размере нуждается в содержании.

Д. Аубакирова делает в статье выводы, с которыми мы не можем согла-ситься. "Однако у этой истории счастливый конец. С учетом материального и семейного положения сторон и всех заслуживающих внимание обстоятельств суд вынес справедливое решение.

Иск гражданина А. удовлетворен частично. Его право на уменьшение алиментов до 33 процентов от его заработка на двоих детей восстановлено.

Однако эти проценты суд распределил следующим образом: 25 определил на содержание старшего ребенка, а 8 - на содержание второго ребенка.

Только непонятно у кого выиграл процесс отец: у себя или у собственного сына?" [300].

"Счастливым" концом оказывается является ущемление прав одного ребенка в пользу другого. Ведь добровольно-принудительный порядок содер-жания законом не предусмотрен. Есть только добровольный либо прину-дительный. Кроме того, вторая семья также может распасться. Изменить однажды установленый размер алиментов будет не так-то легко. Проигнори-рованы права второй супруги, которая имеет право на взыскание алиментов в свою пользу до достижения ребенком возраста трех лет.

Выше была отмечена недостаточность норм семейного права, касающихся защиты прав. В главе ЗоБС Республики Казахстан "Осуществление и защита брачно-семейных прав" имеются только две статьи, в которых упоминается о защите семейных прав (ст.ст.6, 7).

Из их содержания следует, что субъекты брачно-семейных отношений, по общему правилу, сами распоряжаются принадлежащими им правами, в том числе защищают эти права, если иное не установлено законодательными актами. Это также дает возможность относить семейное право к области отраслей частного права [14, с. 90]. Эта точка зрения в общем-то не вызывает возражений.

В теории семейного права разработаны критерии к определению степени диспозитивности и императивности осуществления прав, включая защиту прав. В этой части уместно опереться на классификацию Е.М. Ворожейкина, который подразделил семейные правоотношения на три группы исходя из степени свободы осуществления либо неосуществления прав.

К первой группе им относятся семейные правоотношения, которые регламентируются императивными нормами, соответственно, их реализация не будет зависеть от воли самих участников правоотношений. В семейном праве к действительно императивным относятся нормы, которые регламентируют права недееспособных.

Соответственно субъектами обязанности выступают родители, усыновители (удочерители) либо опекуны. Также к ним можно отнести субъектов, которые осуществляют воспитание ребенка в соответствии с иными формами воспитания детей и одновременно осуществляют опекунские функции в полном объеме либо частично.

Ко второй группе относятся отношения, в регулировании которых присутствует элемент диспозитивности. Речь почему-то идет об алиментных правоотношениях. Существование возможности заключить соглашение об уплате алиментов нисколько не меняет ситуацию. Как уже было отмечено, существует лишь два порядка исполнения обязанности по содержанию ребенка - добровольный и принудительный.

К третьей группе, по его мнению, относятся отношения, основанные полностью на диспозитивном регулировании, - это имущественные отношения собственности и договорные отношения между супругами и иными членами семьи. Они также имеют специфику в семейном праве и это уже ранее раскрывалось нами. Соответственно, это будет накладывать отпечаток и на защиту имущественных (неалиментных) прав членов семьи.

Применение соглашения об уплате алиментов уже означает, что добровольно обязанность по содержанию, в частности, ребенка не исполняется. Это подразумевает и норма п.2 ст.144 ЗоБС Республики Казахстан, согласно которой "нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов имеет силу исполнительного листа".

В современных условиях большие трудности возникают и с исполнением решений судов государственными органами судебного исполнения на основе исполнительных листов. В ст. 5 Закона Республики Казахстан "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей" перечисляются исполнительные документы. К ним относятся:

- исполнительные листы, выдаваемые на основании судебных актов;

- судебные приказы, выдаваемые в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан;

- исполнительные листы, выдаваемые на основании судебных актов о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан решений международных, иностранных судов и арбитражей;

- исполнительные листы, выдаваемые на основании определения суда о принудительном исполнении решений третейских судов;

- постановления судов, вынесенные по делу об административном правона-рушении в случаях, предусмотренных Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;

- постановления судов о принудительном исполнении, постановления органа (должностного лица), уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;

- постановление прокурора о принудительном исполнении его требований;

- постановления иных органов в случаях, предусмотренных законами Республики Казахстан [301].

Сказанное наталкивает на мысль, что исполнительное производство касательно перечня исполнительных документов можно совершенствовать. В защите прав членов семьи могут участвовать различные органы. Если они в пределах своей компетенции будут выносить обоснованные решения, то они должны быть также исполнимы. К примеру, на практике редко реализуются требования прокуроров через выносимые ими постановления.

Естественно, все действия государственных органов, если они выносятся с нарушениями закона, могут быть обжалованы в суде. Однако принятие оперативных решений по защите прав членов семьи специализированными органами повысит эффективность механизма защиты прав участников брачно-семейных отношений, и это можно только приветствовать.

Законодательство об исполнительном производстве можно также дополнить нормами, обеспечивающими принудительное исполнение соглашений об уплате алиментов. В случае необходимости субъект, который не желает платить по соглашению, сможет подать иск в суд против органов судебного исполнения либо подать иск о расторжении, изменении алиментного соглашения. Добровольно взятое обязательство по уплате алиментов должно исполняться.

Если же он не захочет исполнять эти обязательства, то в дальнейшем он должен нести дополнительные обременения по оплате расходов на исполнение.

Мы считаем, что Е.М. Ворожейкин применительно к алиментным правоотношеним делает несколько неверный вывод о том, что наличие диспозитивных норм делает необязательной реализацию прав [212, с. 281]. Инициатива защиты таких прав также не должна принадлежать самим участникам правоотношений.

Это было обосновано нами в предыдущем разделе исследования с указанием того, что защита прав несовершеннолетних при невыполнении родителями своей обязанности по содержанию ребенка должна исходить от уполномоченного (специального) органа по защите прав детей.

Сразу можно заметить, что дифференцирование правоотношений касательно степени свободы осуществления прав в перечисленных двух случаях является весьма условным. Ведь в обоих случаях речь идет об обязанностях лиц, которые, по закону, должны содержать тех или иных лиц. В большинстве случаев содержатся также недееспособные лица и в меньшем количестве случаев дееспособные, но нетрудоспособные лица. Критерий недееспособности является, таким образом, не единственным для усиления пристального внимания государственных органов к правам отдельных членов семьи. Это подтверждает норма п.п. 6 п. 1 ст. 2 ЗоБС Республики Казахстан, предусматривающая приоритетную защиту прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи.

Естественно, будет различаться распределение обязанностей, связанных с обеспечением прав всех категорий недееспособных и нетрудоспособных членов семьи. С одной стороны, не очень этично говорить о преимуществе прав какой-либо категории лиц, приоритетность защиты которых декларируется семейным законодательством. В то же время не может быть и полной "уравниловки". В частности, безусловно, правовые требования в отношении защиты прав нетрудоспособных родителей и несовершеннолетних (нетрудоспособных детей) должны быть равными.

Если речь идет об обеспечении прав других лиц, то обязанность трудоспособных членов семьи может не рассматриваться столь безусловно. Это учитывает и наследственное право, предусматривающее очереди наследования в зависимости от степени родства (ст.ст.1061-1064 ГК Республики Казахстан) [50]. Сделаем оговорку, что это касается в первую очередь имущественных прав участников семейно-правовых отношений.

А.Г. Диденко приводит пример, основанный на особенностях англо-саксонской системы права. Нам кажется, что действие права в называемом примере больше основано на учете моральной стороны вопроса, действия моральных норм и опосредуемых ими правовых интересов.

"Предположим, что богатая тетя Алиса любит ваших детей. Ранее она несколько раз просила вас купить им дорогие подарки и покрывала ваши расходы по покупке подарков. Этим летом она сказала вам, что хотела бы, чтобы вы построили плавательный бассейн для детей и послали ей счет за строительство бассейна. Вы осуществили строительство. Но настроение тети Алисы изменилось, и она отказалась платить за бассейн. Вы действовали к собственному ущербу в разумной надежде на ее обещание взять на себя обязанность по оплате строительства бассейна, который бы вы не стали строить. Тетя Алиса должна будет заплатить, если вы докажете, что она убедила вас построить бассейн, особенно, если эта ваша надежда согласовывалась со многими предыдущими подарками. Помните, однако, что вам все же и дальше жить с тетей Алисой" [302, с. 103, 104].

Цитируемая работа имеет значение с точки зрения оценки правовых интересов в не очень знакомом нашей правовой системе аспекте. Одновременно она может быть использована для иллюстрации степени защищенности интересов членов семьи (не в буквальном значении), если речь не идет непосредственно о родителях и иных лицах, обязанных, безусловно, содержать детей. Для нашей правовой системы в диковинку подобная интерпретация поступков. Маловероятно и взыскание расходов с дядей, тетей ребенка, даже если они ранее совершали действия, которые впоследствии можно будет расценить как обещание.

Дадим дополнительные комментарии. Если расценивать ситуацию как дарение, то сразу будет явное несоответствие ситуации формальным требованиям, предъявляемым к консенсуальному договору дарения. В соответствии с п.2 ст.508 ГК Республики Казахстан, если договор содержит обещание дарения в будущем, он должен быть заключен в письменной форме. Если это требование не соблюдается, то такой договор будет являться недействительным.

Сразу приходит мысль о том, что в семейно-правовой сфере необходим учет особенностей возникающих отношений и их субъектного ряда. Поэтому возможны иные подходы к формированию правоотношений и, соответственно, защите прав ребенка. Мы здесь не ставим цель заново определять круг прав детей и иных членов семьи. Речь идет о критериях признания прав, определения охраняемых законом интересов в области семейного права. Это является важными предпосылками реализации прав ребенка и иных субъектов семейно-правовых отношений посредством их защиты.

Нам в целом импонирует точка зрения В.П. Грибанова, который рассматривает право на защиту как одно из правомочий субъективного гражданского права [286, с. 104-117]. По его мнению, право на защиту в материально-правовом значении сопряжено с возможностью применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия. Неправильно понимать это только как приведение в действие механизма государственного принуждения.

Право на защиту по своему материально-правовому содержанию включает три элемента:

- во-первых, имеет место возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка (самозащита гражданских прав);

- во-вторых, возможность применения непосредственно самим управомоченным лицом юридических мер оперативного воздействия на правонарушителя;

- в-третьих, возможность управомоченного лица обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием принудить обязанное лицо к совершению определенных действий либо, наоборот, о пресечении противоправных действий.

Считаем, что для защиты субъективного права важно признание так называемого правопритязания. Как отмечает Я. Шапп, в гражданском праве различают обязательственно-правовые, вещные, семейно-правовые и наследственно-правовые притязания [303, с. 37].

На наш взгляд, правопритязание - это обоснованное и осмысленное побуждение и желание сохранить обладание правом, начать обладать правом и реализовать право. Оно возникает в отношении субъекта, посредством действий которого может быть реализовано субъективное право. Правопритязание граничит с принудительным осуществлением права. Степень активности правопритязания (в одной из плоскостей) зависит от того, совершает либо не совершает обязанный субъект должные действия собственными действиями.

Правопритязание мы ассоциируем с понятием иск в материально-правовом значении. В то же время понятие правопритязания, на наш взгляд, шире. Оно охватывает не только принудительное осуществление права, но и готовность, а также юридическую возможность осуществить свое право принудительно. Понятие же иска в материально-правовом смысле охватывает обращенное через суд материально-правовое требование (притязание) истца к ответчику. Понятие иска как требования истца к ответчику, исходит из области материального гражданского права [304, с. 355]. В связи со сказанным иск является одной из форм правопритязания.

Предположим, что ребенку обещали подарок, если он исправит свое определенное поведение, достигнет определенных результатов в учебе. Не важно, кто обещает, сами родители или иные члены семьи.

Обещание не выполняется, внешне ситуация выглядит вполне невинной. Применили педагогический (воспитательный) прием и на том успокоились. Как уже ранее отмечалось, психика ребенка является достаточно ранимой. Конечно, не сопоставить степень вредоносности разлучения ребенка с родителями и описываемой ситуации. Однако те или иные ценности в детском сознании имеют иную значимость, чем в сознании взрослого человека. Для ребенка обещание подарка может иметь огромное стимулирующее значение, несправедливый отказ в его получении может вызвать значительный стресс.

Мы не преследуем цель углубляться в психоаналитику. Тем не менее есть и другие аспекты проблемы. Родители обязаны воспитывать ребенка. Демонстрация в некоторой степени аморального поведения является соответственно антивоспитанием. Справедлив вопрос: являются ли действия родителя надлежащим выполнением своих обязанностей, требуют ли права и интересы ребенка в данном случае защиты?

С формально-юридической точки зрения можно будет констатировать нарушение требований п.1 ст. 6 ЗоБС Республики Казахстан, согласно которому осуществление брачно-семейных прав и исполнение обязанностей не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных субъектов права.

Очевидной становится оценка ситуации (с учетом нашего менталитета) как малозначительной. Действительно, в огромной массе вопиющих нарушений не только прав детей, но и иных членов семьи, такие факты будут выглядеть как "разумное осуществление родительских прав". В то же время, мы думаем, что необходимо уберечь от такого осуществления родительских прав детей.

Следует остановиться на определенной оправданной модели поведения. Ведь вкупе с другими нарушениями называемое нарушение прав ребенка может иметь неожиданный, отрицательный, "кумулятивный" эффект. А задача права в первую очередь защищать от вредоносных последствий совершаемых правонарушений.

Считаем, что на вопрос: может ли иметь ребенок, которого стимулировали материально, но впоследствии не выполнили обещание, на правопритязание, можно ответить утвердительно - может. Все зависит от особенностей возникающих ситуаций, контекста событий.

Будет звучать достаточно жестко, но в нашем обществе уровень правовой культуры остается все еще низким. Поэтому необходимо заимствовать элементы правовой культуры в других государствах. При этом нельзя заимствовать худшее, следует заимствовать лучшее. В любой системе есть положительные и отрицательные моменты.

Мы традиционно воспринимаем западные страны как некий эталон. Однако и в этих странах порой озвучиваются проблемы, которые очевидно подтверждают вышесказанное о худшем. Речь идет о телесных наказаниях детей. С другой стороны, лучше открыто ставить вопрос об имеющей место проблеме, чем умалчивать ее, не обращая должного внимания на имеющие место вопию-щие нарушения прав детей.

"Британские парламентарии отказались от идеи полностью запретить телесные наказания детей, несмотря на требования общественности", сообщила в четверг телерадиокорпорация Би-Би-Си.

Исследование показало, что родители все меньше стали прибегать к телесным наказаниям, так как осознали, что есть более эффективные и приемлемые способы воспитывать детей", - сказал представитель министерства по вопросам семьи и детей Кевин Бреннан.

Так называемый "Билль о детях" вступил в силу в 2005 году, он допускал легкие наказания, например, родители могли шлепнуть непослушного ребенка, одернуть его или "наградить" подзатыльником. А уголовно наказуемыми преступлениями стали считаться лишь те наказания, которые "вызывают синяки, покраснение кожи и психологический ущерб".

До этого в Соединенном Королевстве действовали нормы законодательства 1860 года, которые позволяли родителям применять к детям "соразмерные телесные наказания". Расплывчатость данной формулировки давала возможность для различных толкований, поэтому законодатели пришли к выводу о необходимости более четких определений.

"Билль о детях" значительно улучшил положение юных британцев, отметил Бреннан, сообщив, что "правительство оставит закон в его теперешней редакции, пока не появятся доказательства того, что он недостаточно эффективен".

Инициаторы ужесточения законодательства, однако, утверждают, что на сегодняшний день дети являются самыми незащищенными от домашнего насилия гражданами Соединенного Королевства.

"Дети сегодня - единственные люди в Великобритании, которых можно законно ударить", - отметил уполномоченный по правам детей в Англии сэр Эл Эйнсли-Грин [305].

Подытоживая можно отметить, что необходимо защищать права участников семейно-правовых отношений с учетом обеспечения приоритетности прав и законных интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи. Причем преимущественной должна стать защита прав несовершеннолетних детей и нетрудоспособных родителей.

Необходимо совершенствовать механизм защиты прав, чтобы он учитывал требования разумности и справедливости при применении защиты прав. В частности, нельзя поощрять применение телесных наказаний по отношению к детям. Однако, если имеет применение незначительных телесных наказаний (не повлекших вреда здоровью ребенка) только в воспитательных целях, нерегулярно и вследствие нарушений, совершенных самими детьми, то наказывать родителей за это не стоит. Конечно, не стоит отказываться от профилактической работы и объяснения родителям того, что применение телес-ных наказаний в отношении детей крайне нежелательно.

Нельзя также допускать, чтобы в принципе добросовестное поведение одного родителя по отношению к ребенку могло быть использовано против него недобросовестным родителем, желающим любыми способами, включая "грязные", добиться ограничения прав родителя, добиться передачи ему ребен-ка и т.д.

При нарушении прав ребенка и иных членов семьи следует применять комплекс правовых мер, учитывая при этом потенциальные права и интересы тех членов семьи, которые не вовлекаются еще в официальные процедуры, если существует опасность нарушения и их прав. Необходимо усилить публично-правовые начала в защите брачно-семейных прав во всех аспектах. Это будет одним из проявлений специфики семейного права в качестве подотрасли гражданского права.

Несмотря на то, что речь не идет о серьезной научной работе, заслуживают внимания высказывания В. Килячкова. Наличие такого рода публикаций свидетельствует о формировании в различных сферах юриспруденции зачастую пересекающихся воззрений по вопросам защиты прав участников брачно-семейных отношений.

Выводы данного автора на фоне приводившихся ранее судебных решений отнюдь нельзя назвать примитивными, он пишет: "Действующее казахстанское законодательство предусматривает различные меры ответственности родите-лей и лиц их заменяющих: административную, гражданскую, семейную, уголовную. Применение того или иного вида ответственности зависит от ряда обстоятельств, но, в первую очередь, от степени общественной опасности того или иного родительского проступка. В одном случае нарушение обязанности по воспитанию ребенка может быть единичным, непродолжительным, не причинять серьезного вреда, в другом является систематическим, причиняет серьезный вред, совершено умышленно. Поэтому не существует универсального вида ответственности, применение которого было бы справедливым во всех случаях невыполнения или ненадлежащего выполнения родителями своих обязанностей" [306].

Он указывает и "на обратную сторону медали", когда применение чрезмерно суровой меры наказания, как лишение родительских прав, влечет за собой не только защиту прав детей, но и приводит к их ущемлению. Всегда нужно учитывать, что правовое воздействие на одного члена семьи в целях защиты прав другого может также привести к необоснованному ущемлению прав лица, против которого применяются правовые меры, а попутно - прав и других членов семьи. Поэтому меры защиты прав следует применять осмотрительно.

Следует устранить противоречия в законодательстве, анализировать законо-дательные положения с учетом исторической ситуации, процессов, протекаю-щих в обществе.

Проблем, касающихся этого, достаточно. Все законодательные акты долж-ны формироваться в русле реализации конституционного положения о защите семьи, материнства, отцовства и детства, а также положений самого семейного права, предусматривающих приоритетность защиты прав несовершеннолетних, но не всегда это выдерживается.

Ранее в печати отмечалось, что в проекте Кодекса Республики Казахстан "О здоровье народа и системе здравоохранения" права детей на охрану здоровья изложены "телеграфно". "В проекте не отражена провозглашенная в нашей стране приоритетность проблем детства. В ней даже не обозначен возрастной период детства - до 17 лет включительно, между тем это очень существенный момент... Изложенные в этом документе права не отвечают ряду статей Конвенции о правах ребенка, ратифицированной Парламентом Казахста-на, а также положениям Закона РК "О правах ребенка в Республике Казахстан".

Важная сфера социальных отношений - отечественное здравоохранение имеет недостаточную законодательную базу. Кодекс РК "О здоровье народа и системе здравоохранения" эту брешь, увы, не восполнил... В первую очередь необходимо концептуально закрепить, что медицинское обеспечение здоровья детей у нас в стране должно быть полностью бесплатным, а не бесплатным в рамках гарантированного объема" [307].

18 сентября 2009 года принят Кодекс Республики Казахстан "О здоровье народа и охране здравоохранения". В ст. 89 "Права детей", которого предусмотрено право на "пользование современными и эффективными услугами системы здравоохранения и средствами лечения болезней и восстановления здоровья" [308]. Приведенная норма является декларативной и носит общий характер. Ведь очевидно, что такие права, связанные с охраной здоровья, должны принадлежать всем гражданам.

Применительно к правам детей в первую очередь необходимо было прояснить вопрос: на каком принципе - возмездности либо безвозмездности базируется медицинская помощь детям. На наш взгляд, основной набор медицинских услуг, оказываемых детям, непосредственно связанных с их лечением, должен быть бесплатным. Возмездное оказание услуг должно допускаться в виде исключения. Например, если речь идет об общеоздорови-тельных медицинских мерах. В п.п.1 п.2 указанной статьи можно было бы предусмотреть возможность нахождения родителя вместе с ребенком при его стационарном лечении до достижения им дошкольного возраста (вместо трех лет, согласно действующей редакции нормы) с выдачей листа о временой нетрудоспособности.

В случае, когда ребенок ходит в детский сад и не имеется возможности оставить ребенка под присмотром близких родственников, которые будут осуществлять уход за ребенком, возможность получения одним из родителей листа нетрудоспособности можно было бы распространить и на случаи, когда ребенок находится на амбулаторном лечении.

В статье 89 Кодекса Республики Казахстан "О здоровье народа и охране здравоохранения" одновременно рассматриваются права ребенка, связанные с его лечением и получением им образования во время нахождения на стационарном лечении. Право на получение образования можно было бы предусмотреть применительно и к случаям, когда ребенок находится на амбулаторном лечении либо у него проходит реабилитационный период после болезни и лечения на дому и по медицинским показаниям ему нельзя посещать учреждение образования. В то же время реально обеспечить права ребенка на образование в период болезни чрезвычайно трудно и, конечно, будет необходим очень тщательно продуман-ный механизм получения образования детьми при их нахождении на лечении.

Отметим, что определенные подвижки в обеспечении защиты прав детей у нас, таким образом, наблюдаются. Аналогичные проблемы надо выяв-лять и решать во всех сферах общественной жизни, где затрагиваются права и интересы детей.