Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЗАЩИТА ПРАВ СУБЪЕКТОВ БРАЧНО-СЕМЕЙНЫХ ОТНОШЕНИЙ

Содержание

• 1. Институционные механизмы защиты прав субъектов общими гражданско-правовыми и специальными семейно-правовыми нормами
• 2. Вопросы совершенствования механизма защиты прав субъектов брачно-семейных отношений
• Список использованных источников
• Приложение

1. Институционные механизмы защиты прав субъектов общими гражданско-правовыми и специальными семейно-правовыми нормами

В теории частного права в основном пишется о защите права, однако определения защиты права не дается. В Большом юридическом словаре РФ также не приводится какое-то авторское определение этого термина, а дублируются законодательные положения. В нем указано, что "защита гражданских прав - один из институтов гражданского законодательства, нормы которого определяют порядок и способы защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав. Согласно ГК РФ, защиту гражданских прав осуществляют суд, арбитражный суд или третейский суд, а в случаях, установленных в законе, также административные органы. Защита гражданских прав осуществляется путем: а) признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; б) признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; в) признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; г) самозащиты права; д) присуждения к исполнению обязанности в натуре; е) возмещения убытков; ж) взыскания неустойки; з) компенсации морального вреда; и) прекращения или изменения правоотношения; к) неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; л) иными способами, предусмотренными законом" [280].

Это соответствует положениям и ГК Республики Казахстан (п. 1 ст. 9). Наличие такого определения свидетельствует о том, что понятие "защита права" в недостаточной степени разработано. Приведение в большом юридическом словаре только термина "защита гражданских прав" наталкивает на мысль, что чаще всего защита прав применима в области частноправовых отношений. То есть, когда непосредственными действиями правообладателя либо действиями иного, уполномоченного законодательством или договором лица на защиту права другого субъекта, совершаются действия по восстановлению нарушенного права, это и будет являться защитой права. Действие механизма защиты прав тогда, когда субъект вступает в публично-правовые отношения, также обусловлено действием частноправового механизма защиты прав.

В большинстве случаев вне зависимости от сферы возникновения правоотношений ущемляются частные права субъектов. То есть те права, которые регламентируются нормами гражданского законодательства или тесно с ним связанного семейного законодательства. Как мы раньше указывали нормы указанного законодательства образуют массив норм частного права (речь шла о том, что семейное право так же, как и гражданское право, является частным правом).

Это не учитывается в судебной практике. Например, если нарушение частного права явилось следствием действий органа государственной власти или должностного лица, то применяется трехмесячный срок, в течение которого лицо может защитить его. В соответствии с п. 1 ст. 278 ГПК Республики Казахстан: "1. Гражданин и юридическое лицо вправе оспорить решение, действие (или бездействие) государственного органа, органа местного самоуправления, общественного объединения, организации, должностного лица, государственного служащего непосредственно в суде. Предварительное обращение в вышестоящие органы и организации, должностному лицу не является обязательным условием для предъявления заявления в суд и его принятия судом к рассмотрению и разрешению по существу". В соответствии с п. 1 ст. 280 ГПК Республики Казахстан: "1. Гражданин и юридическое лицо вправе обратиться в суд с заявлением в течение трех месяцев со дня, когда им стало известно о нарушении их прав, свобод и охраняемых законом интересов" [105]. Природа этого срока совершенно не ясна.

Процессуальный срок с учетом действующей редакции ГПК Республики Казахстан практически подменяет собой действие срока исковой давности в гражданском праве. Причем очень жестко исключает возможности защиты права. В большинстве случаев правоотношения носят частноправовой характер, однако вопреки нормам материального гражданского и семейного права, которые предусматривают соответствующие сроки исковой давности, суды безапелляционно заявляют о пропуске процессуального срока на защиту от действий должностных лиц.

В этой связи необходимо закрепить в законодательстве невозможность отказа в защите прав, которые носят имущественный (являются обязательственными либо вещными, возникают по поводу объектов интеллектуальной собственности) характер. Сказанное касается и круга личных неимущественных отношений, подпадающих под действие норм материального гражданского или семейного права. В частности, в области семейного права это могут быть права родителей, ущемленные актами органов опеки и попечительства.

Здесь возникает два нюанса. Во-первых, когда возникает имущественное отношение, основанное на подчинении одного субъекта другому. Во-вторых, возможна ситуация, когда административный орган вступает в равноправные по сути (вследствие этого частноправовые) отношения с субъектом. Например, местный исполнительный орган издает постановление о предоставлении лицу земельного участка с заключением договора купли-продажи земельного участка. Эти действия могут ущемлять имущественные права другого лица, который в силу коллизии законодательства может столкнуться с необходимостью обжалования действий государственного органа в порядке искового производства, хотя его требования и носят чисто исковой характер.

Приведем пример из судебной практики. "Батырханова Б. обратилась в суд с заявлением (именуемым исковым) об отмене постановления о передаче домостроения от 21.12. 2000 года, мотивируя тем, что ее муж Керимкулов Б. брал в долг у Кенжегараева 287234 тенге, а они в его пользу были взысканы приказом суда от 17.10. 1999 года. В ходе исполнения этого приказа муж дал обязательство в случае непогашения долга до 20 мая 2000 года передать взыскателю дом N 41 по ул. Рельсовой в селе Аксукент, принадлежащий им на праве собственности.

Однако ни она, ни ее дети на это согласия не давали. Несмотря на это, 21 июля 2000 года судебный исполнитель актом передает домостроение Кенжега-раеву, за ним оно регистрируется в БТИ.

Решением Сайрамского суда от 27 ноября 2001 г. заявление Батырхановой Б. удовлетворено. Признано незаконным постановление судебного исполнителя от 21.07. 2000 года о передаче домостроения N 41 по ул. Рельсовая в селе Аксу-кент в пользу Кенжегараева У., отменен арест от 26.09. 2001 г. на это домо-строение.

Дополнительным решением от 28 декабря 2001 года регистрация домострое-ния N 41 по ул. Рельсовая в с. Аксукент на имя Кенжегараева признана неза-конной.

Центр по регистрации недвижимости обязан перерегистрировать это домо-строение на имя Керимкулова Б.

В представлении ставится вопрос об отмене решения суда по причине нарушения норм процессуального и материального законов.

Заслушав доклад судьи Калдаровой А.Б., мнение представителя Кенже-гараева - Абдираимова О.А., поддержавшего представление, мнение предста-вителя Батырхановой Б. - Надиной, возражавшей на надзорную жалобу, заключение прокурора области Бахтыбаева И.Ж., поддержавшего представление, исследовав материалы дела, коллегия считает, что решение суда подлежит отмене, дело направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям. семейный гражданский опека попечительство

Как видно из заявления Батырхановой Б. (л.д. 4), ею по существу в суд были обжалованы действия судебного исполнителя, вынесшего 21 июля 2000 года постановление о передаче спорного имущества, а именно дома Кенжегараеву в счет погашения долга ее мужа в размере 287234 тенге.

Следовательно, дело необходимо было рассматривать с учетом требований ст. 278-282 ГПК Республики Казахстан, но при этом учесть требования материального закона, а именно Закона Республики Казахстан "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей".

При этом суду необходимо было тщательным образом проверить причины пропуска обращения в суд за восстановлением нарушенного права. Суд же ограничился в этой части лишь показаниями заявительницы о том, что о состоявшемся 21 июля 2000 года постановлении она узнала 18 сентября 2001 года при изучении исполнительного производства. Вместе с тем, на л.д. 17 она подает заявление судебному исполнителю, где обязуется освободить дом 10 апреля 2001 года, суд же этому обстоятельству не дал надлежащую оценку и вообще вопрос о пропуске срока обращения в суд не исследовал, тогда как это имеет существенное значение, поскольку в соответствии с законом необоснованный пропуск срока обращения в суд является одним из оснований для отказа в удовлетворении заявления" [281].

Процессуальный срок в три месяца, устанавливаемый для подачи в суд заявления по обжалованию действий административных органов и должностных лиц, на наш взгляд, может быть установлен лишь для правоотношений, имеющих административно-правовую природу. Например, если имели место налоговые, таможенные правоотношения, правоотношения, связанные с лицензированием и т.д.

В ситуации, когда происходит конкурирование норм материального и процессуального права применительно к защите частных прав, особенности разработанного в материальном частном праве механизма защиты должны иметь приоритетное значение. Гражданское процессуальное право не должно конкурировать с гражданским и семейным правом.

Требуется принятие Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан, которое указывало бы, что разделение дел искового производства и особого искового производства не производится механически по факту участия в правоотношении в качестве субъекта наделенного властными функциями государственного органа или должностного лица, совершающего какие-либо распорядительные действия в отношении гражданина либо юридического лица. Не было бы излишним прямое указание в тексте ст. 280 ГПК Республики Казахстан того, что отмеченный срок не применяется к случаям защиты субъектами прав, предусмотренных нормами гражданского, жилищного, семейного, трудового законодательства, прав из иных имущественных правоотношений, где стороны участвуют в них на основе равенства по отношению друг к другу. Например, речь может идти о вещных, обязательственных правоотношениях, возникающих по поводу земельных участков.

Продолжим рассмотрение понятия защиты права. Говоря о данном выше определении защиты прав, можно отметить, что защита права существует как институт объективного права и одновременно существует на уровне субъективной реализации прав. Поэтому и трудно определить понятие "защиты права", поскольку каждый раз необходимо выяснять, в каком аспекте мы планируем говорить о защите права.

Существуют тесно связанные между собой понятия, такие как "защита" прав и "охрана" прав. Без анализа соотношения этих понятий очень трудно будет установить истинное значение понятия "защита прав" и, соответственно, ее пределы. Понятие "защита прав" можно раскрыть, лишь демонстрируя его важные характеристики. Проявления защиты прав очень многогранны, поэтому необходимо прийти к идее наличия и возможности использования универсального механизма защиты частных прав, в том числе семейных прав.

В этой связи ранее сделанные выводы о том, что семейное право является частью частного права, весьма полезны. Без особых затруднений можно заметить, что многие меры защиты права, которые перечислены в вышеприведенном определении защиты права, применимы и для защиты семейных прав. Вопрос в том, чтобы различить все проявления нарушения прав в каждом отдельно взятом случае и применить весь надлежащий арсенал мер по их защите.

В.А. Тархов в целом позитивно оценивает соотношение терминов "защита" и "охрана" прав, отмечая, что они часто смешиваются. В то же время они имеют различное значение и в обычном словоупотреблении, а тем более в качестве терминов [282, с. 259]. Однако в его рассуждениях, на наш взгляд, встречаются и некоторые заблуждения.

По мнению данного автора: "Охрана каждого права существует постоянно и имеет целью обеспечить его осуществление, не допустить его нарушения. Охрана обеспечивается, прежде всего, государством, предусматривающим субъективные права и их защиту. Носитель права и сам может предпринять различные меры охраны своих интересов: применить меры охраны своих вещей (ограждения, замки, сигнализация, сдача под хранение или под охрану и т.д.), обеспечить доказательствами кредиторские права (документы, свидетели и т.п.) и др. К защите прав появляется необходимость прибегнуть лишь при их нару-шении, оспаривании либо угрозе нарушения. Об охране гражданских прав гово-рится в ст. 35 Конституции и др., в таком же смысле говорится о гаранти-рованности; о защите - в ст. 45 и др. Различие понятий охраны и защиты дано в заголовках Декларации третьей сессии ВЦИК IX созыва от 22 мая 1922 года "Об охраняемых частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР" [282, с. 259, 260].

В рассуждениях В.А. Тархова можно уловить следующие ключевые идеи:

- охрана прав в большей мере это сфера действия публичного права. То есть об охране мы говорим тогда, когда независимо от инициативы субъек-та, чье право нарушено, государство в лице уполномоченных органов пред-принимает меры, направленные на недопущение нарушения прав. Приме-нительно к контексту речь должна идти все-таки о частных правах, в том числе семейных правах, которые охраняются, помимо всего прочего, нормами права, предусматривающими административную и уголовную ответственность в области семьи. Однако меры охраны направлены, в первую очередь, не на восстановление нарушенного права, а на недопущение посягательства на право;

- защита прав выступает инструментом частного права.

Охранительные нормы есть и в составе частного права. Например, в соответствии с п.1 ст.6 ЗоБС Республики Казахстан: "Осуществление брачно-семейных прав и исполнение обязанностей не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных субъектов прав". Эту норму следует признать по своему характеру охранительной, поскольку ее действие направ-лено на ограждение прав и интересов участников семейных правоотношений от действий иных участников таких правоотношений.

В приводимых рассуждениях есть и противоречия. В частности, спорным является утверждение о самоохране прав. Причем В.А. Тарховым указываются действия, которые по своему значению, на наш взгляд, являются лишь рядовыми действиями по осуществлению права и вследствие этого не требуют дополнительной правовой регламентации. Так, собственник имущества может предпринять любые действия, направленные на снижение риска посягатель-ства на его право, однако, это не меняет бытового характера его действий. Такие действия могут иметь любое проявление в качестве бесчисленных граней повседневного осуществления права собственности. Немного утрируя, можно сказать, что лучше ценную вещь положить в шкаф, чем положить ее на видном месте и т.д.

Проблема, которую хотел затронуть автор, неплохо разработана в казахстанской цивилистике. Применяемая терминология представляется нам более удачной. Говорится не о самоохране прав, а об их самозащите. Определен порядок такой защиты прав, который именуется исключительным [283, с. 283, 284]. Термин "исключительный порядок" идет вразрез с существующей классификацией порядка защиты прав, в которой в качестве отдельных элементов присутствуют судебный и административный порядок защиты прав. Однако термин "исключительный порядок защиты права" верно отражает его сущность с учетом контекста употребления. Исключительным порядок защиты прав называется потому, что законодательством четко обозначены меры, которые может предпринять субъект, чье право нарушено или потенциально может быть нарушено.

Новым является то, что защите подлежат права и интересы, которые еще не нарушены, но существует угроза их нарушения. "Право на защиту подобно оружию: если оно необходимо, надо уметь им пользоваться, поэтому самозащита как исключительный порядок защиты гражданских прав должна отвечать следующим требованиям:

1. Осуществляется самостоятельно, как правило, собственными силами и действиями управомоченного лица.

2. Осуществляется лишь тогда, когда налицо факт конкретного нарушения права и охраняемого законом интереса управомоченного лица или реальна угроза их нарушения.

3. В особых случаях, установленных законом, необходимая оборона приме-няется как крайняя форма защиты, когда использование других форм защиты в силу объективных причин (место и время и т.д.) невозможно…" [283, с. 284].

Характеристика самозащиты прав применительно к области брачно-семейных отношений должна приобретать свою специфику. В частности, в соответствии со сказанным ранее действия по защите прав в семейном праве могут представлять не только собственные действия носителя права, но и действия субъекта, который должен осуществлять защиту права другого лица в силу того или иного правового основания. В то же время защита права посредством действий уполномоченного законом лица - родителя, усыновителя (удочерителя), попечителя, опекуна, на наш взгляд, будет также представлять не что иное, как самозащиту прав. Такое мнение связано с тем, что защита прав будет осуществляться без обращения в специально создаваемые органы по защите прав - административные или судебные. Меры, которые может предпринять лицо в отношении подзащитного, ограничены. Они не могут выходить за рамки тех мер по самозащите, которые могло бы предпринять непосредственно то лицо, чьи права и интересы нуждаются в защите.

Для лица, который осуществляет защиту чьего-либо права в брачно-семейных отношениях, это должно иметь характер обязанности. Сказанное касается как самозащиты прав, так и использования иного порядка защиты права - административного либо судебного.

По большей части защита права другого лица в семейном праве будет осуществляться не в силу договора, а в силу указания закона. Поэтому действие принципа приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи (п.п. 6 п. 1. ст. 2 ЗоБС Республики Казахстан) должно быть неразрывно связано с обременением кого-либо касательно защиты права того лица, которое собственными действиями не может его защитить. Речь должна идти не только о юридической, но и о фактической невозможности защиты права. В частности, права несовершеннолетнего или престарелого члена семьи должны защищаться дееспособными членами его семьи. Если этого не происходит, тогда защита права такого члена семьи должна осуществляться действиями специально уполномоченных органов. Это могут быть органы опеки и попечительства или иные органы, создаваемые государством в целях реализации правовой полити-ки в области семьи.

Сошлемся на зарубежный опыт. Определенный сегмент защиты прав членов семьи, которые не могут осуществлять это посредством собственных действий, содержится в законодательстве Латвии. В Гражданский закон Латвийской Республики 1937 года внесены изменения законом, принятым Сеймом 22 июня 2006 года. Предусмотрено: "2. Изложить статью 203 в следующей редакции: "Права на заботу о ребенке родитель лишается, если сиротский суд признает, что: …3) родитель злоумышленно использует свои права или не обеспечивает заботу о ребенке и надзор над ним…" [10, с.45]. В приводимом законодательном акте есть подвижки по сравнению с законодательством Республики Казахстан. В соответствии со ст. 67 ЗоБС Республики Казахстан родители могут быть лишены родительских прав в случаях, если они:

1) уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов;

2) отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иного детского воспитательного, лечебного или других учреждений;

3) злоупотребляют своими родительскими правами;

4) жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновен-ность;

5) признаны в установленном законодательством порядке больными алкоголизмом, наркоманией и токсикоманией.

2. Родители (один из них) могут быть лишены родительских прав при совершении ими умышленного преступления против жизни или здоровья своих детей либо супруга" [7].

То есть в семейном законодательстве Республики Казахстан отсутствует основание лишения родительских прав (прав попечения), которое предусмотрено в семейном праве Латвии. В то же время нельзя идеализировать и достижения латвийского законодательства. Опыт Латвии безусловно полезен и его можно использовать для дальнейшего развития законодательства.

Во-первых, в норме законодательства, аналогичной приводимой статье 203 Гражданского закона Латвии, необходимо указать неосуществление защиты прав ребенка как одно из вспомогательных оснований возможного лишения родителей права на попечение. Во-вторых, нужно "установить обратную связь". Взрослые дееспособные дети или иные члены семьи должны ограждать интересы взрослых недееспособных членов семьи либо дееспособных, но физически беспомощных членов семьи.

Даже биологически обусловленное чувство материнства или отцовства не дает гарантии того, что родители будут должным образом осуществлять свои обязанности по отношению к детям и не будут совершать противоправные посягательства в отношении них. В отношении взрослых, но беспомощных членов семьи, возможность произвола со стороны кого-либо, включая того или иного члена семьи, на наш взгляд, значительно выше.

Поэтому в законодательстве также следует закрепить обязанность родных совершеннолетних детей защищать права своих недееспособных или физически беспомощных родителей. Все факты противоправного поведения членов семьи против других членов семьи должны влечь за собой возможность применения мер защиты, адекватных характеру и тяжести последствий совершаемых правонарушений.

В частности, может быть исключено право на проживание с беспомощными родителями, а также право на попечение совершеннолетних детей, совершив-ших в отношении их противоправные поступки или не осуществляющих должным образом свои обязанности. Таким образом, может восстановлено вещное право родителя в отношении жилища. Одной из мер защиты может быть признание недействительными сделок, по которым престарелые родители, дедушка, бабушка распорядились имуществом в пользу своих детей либо внуков.

Подытоживая рассуждения по поводу высказываний В.А. Тархова, отметим, что несколько ошибочным является мнение о только публичном порядке защиты прав. Защита частных прав, в том числе в семейном праве, может осуществляться как в публичном, так и частном порядке (в порядке самозащиты).

Согласно вышеприведенной цитате, А.У. Шакирова выделяет в качестве одной из особенностей самозащиты прав то, что она осуществляется в случаях, когда налицо факт конкретного нарушения права и охраняемого законом интереса управомоченного лица или реальна угроза их нарушения. Несмотря на то, что такая формулировка кажется весьма привычной, направление защиты прав и интересов, которые еще не нарушены, но существует угроза их нарушения, еще недостаточно развито как на законодательном уровне, так и в правоприменительной практике. Причем нельзя говорить о превентивных мерах защиты лишь в аспекте самозащиты права. Это применимо наряду с самозащитой прав как для судебного, так и для административного порядка защиты прав.

Например, только с принятием в 1999 году ГК Республики Казахстан (особенной части) появилась ст. 918, которая именуется "Предупреждение причинения вреда" [50]. Ее аналога в прежнем гражданском законодательстве не существовало. В области семейного права к превентивным мерам можно отнести ограничение родительских прав. В соответствии со ст. 71 ЗоБС Республики Казахстан: "1. Суд может с учетом интересов ребенка принять решение об ограничении родительских прав путем отобрания ребенка у родителей (одного из них) без лишения их родительских прав.

2. Ограничение родительских прав допускается, если оставление ребенка с родителями (одним из них):

1) опасно для него по обстоятельствам, от родителей (одного из них) не зависящим (психическое расстройство или иное хроническое заболевание, стечение тяжелых обстоятельств и т. п.);

2) вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей (одного из них) родительских прав. Если родители (один из них) не изменят своего поведения, орган опеки и попечительства по истечении шести месяцев после вынесения судом решения об ограничении родительских прав обязан предъявить иск о лишении родительских прав. В интересах ребенка орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о лишении родителей (одного из них) родительских прав до истечения этого срока" [50].

Внешне такие предупредительные действия напоминают охрану прав. Однако следует учесть, что реальное нарушение права уже существует и стоит задача не допустить еще большего его нарушения. То есть имеется прослойка механизма защиты прав в гражданском и семейном праве, которая является промежуточной относительно такого явления, как охрана права. Эту прослойку следует увеличивать. Эффективность гражданского законодательства усилит-ся, если на нарушения прав можно будет реагировать на более ранних стадиях. Сейчас это только единичные случаи, когда при существующей угрозе наруше-ния права участники семейно-правовых отношений могут применить какие-то меры "предварительной" защиты права.

Обратим внимание на ситуацию со взысканием алиментов. В силу действия нормы п. 1 ст. 124 ЗоБС Республики Казахстан родители вправе заключить соглашение о содержании своих несовершеннолетних детей (соглашение об уплате алиментов). Понятно, что заключение такого соглашения происходит уже в условиях потенциального нарушения прав ребенка. Семья может быть на грани распада и один из супругов перестает выполнять обязанности по содержанию своего ребенка, перестает вести общее хозяйство.

Действия добросовестного родителя, который, осуществляя свои обязаности по содержанию ребенка, требует выполнения этой обязанности также от другого родителя, могут вылиться в предложение о заключении соглашения об уплате алиментов. Это наиболее облегченная, граничащая с самозащитой прав, процедура. Если супруг, который начал уклоняться от выполнения обязанности по содержанию ребенка, законопослушен, то заключения соглашения об уплате алиментов будет достаточно. Если нет, то первичные превентивные меры приведут к обращению в суд с требованием о назначении алиментов на содержание ребенка (возможно и супруга, который имеет право на получение алиментов).

Ю.Г. Басин, на наш взгляд, сумел выделить наиболее рациональное зерно в понятии защиты права, при этом он подходил к защите прав как категории субъективного права. Он отмечал, что защита права является необходимым условием его юридической силы [284].

То есть защита права есть способ осуществления права. Способ экстраординарный, однако конечная цель субъекта, который прибегает к защите права - добиться осуществления права. Если субъект утрачивает интерес в осуществлении права или наряду с осуществлением права есть необходимость дополнительной защиты интересов субъекта, то реализуется механизм частноправовой ответственности. В этой связи можно привести точку зрения В.Ф. Яковлева, который отмечает, что "правоохранительное отношение возникает внутри обычного правоотношения" [285, с. 180].

Полностью можно согласиться с точкой зрения Ю.Г. Басина о том, что защита гражданских прав выступает предусмотренной законом системой мер, направленных на то, чтобы обеспечить неприкосновенность права, его осуществимость, восстановление в случае нарушения и ликвидацию последствий нарушения [284]. Именно комплексный подход к защите нарушенного субъективного семейного права следует считать наиболее оправданным в современных условиях.

Ю.Г. Басин обращает внимание на соотношение понятий охрана и защита. "Сразу же возникает вопрос о соотношении понятий защиты права и охраны права. Нередко термины применяются как равнозначные, чаще защита рассматривается в виде составной части охраны, то есть охрана трактуется как родовая, а защита - как видовая категория.

Мы пришли к выводу, что охрана и защита - смежные, но не накладываемые друг на друга понятия. Охрана - это система мер, применяемых для того, чтобы предупредить нарушение, пресечь его возможность, устранить его общую угрозу. Там же, где нарушение уже совершено или ожидаемо в конкретном плане, можно говорить о защите.

Но и меры защиты неоднородны. Среди них четко различаются меры имущественного взыскания и организационные меры. Первые относятся обычно к ответственности, которая, таким образом, составляет отдельную группу среди всех мер защиты. Есть и иные мнения, которые рассматривают ответственность за нарушение права как самостоятельное понятие, отделенное от общего понятия защиты права. Я считаю такое мнение ошибочным" [284].

В теории права нормы права разделяют:

- по методу правового регулирования: императивные и диспозитивные;

- по функциональной направленности: регулятивные и охранительные;

- по форме изложения: а) управомочивающие, б) обязывающие и в) запрещающие.

Мы считаем, что такое деление присуще и нормам, которые составляют правовой институт защиты частных прав. В его составе присутствуют, к при-меру, нормы, которые по своему значению имеют охранительный характер. Необходимо оценивать нормы, составляющие механизм защиты права, с различных аспектов.

Термин "охрана права" значительно шире термина "защита права" по сфере применения, однако термин "защита прав" не поглощается понятием "охрана прав". Значение чисто охранительных норм также велико. Они, на наш взгляд, определяют основные направления защиты брачно-семейных прав. Каждое слово в нормах ст. 27 Конституции Республики Казахстан несет особое смысловое значение для целей защиты брачно-семейных прав. В соответствии с ней: "1. Брак и семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства.

2. Забота о детях и их воспитание являются естественным правом и обязанностью родителей.

3. Совершеннолетние трудоспособные дети обязаны заботиться о нетрудоспособных родителях" [101]. Поэтому в локальном законодательстве необходимо максимально вырабатывать нормы, которые будут обеспечивать возможность защиты любого права и охраняемого законом интереса каждого из участников брачно-семейных отношений. Законодательство следует совершенствовать, а также улучшать качество правоприменения. Некоторые предложения, касающиеся этого, нами внесены выше.

Защита прав в семейном праве также должна рассматриваться в объективно-правовом и субъективно-правовом значении.

В объективно-правовом значении - это комплексный институт семейного права, истоки которого, помимо конституционных положений, в положениях ст. 7 ЗоБС Республики Казахстан, в соответствии с которой "защита брачно-семейных прав осуществляется судом по правилам гражданского судопроизводства, а в случаях, предусмотренных настоящим Законом, государственными органами или органами опеки и попечительства в порядке, предусмотренном соответствующими статьями настоящего Закона" [7].

Обратим внимание, что данная норма больше делает акцент на процедурных и процессуальных моментах защиты права. Однако понятно, что без применения материального права невозможны никакие процедурные и процессуальные действия.

Формулировка ст. 7 ЗоБС Республики Казахстан в этой связи еще больше подчеркивает относимость семейного права к частному праву, то, что оно, по сути, является неразрывной частью частного права. Принципиально новыми, по сравнению с гражданским правом, мерами защиты субъективных прав семейное право в общем не располагает. Различие может проявляться в той сфере, где существуют специфические семейно-правовые обязательства либо личные неимущественные права, обусловленные особенностями субъектного ряда семейно-правовых отношений. В этой части действие норм семейного законодательства можно рассматривать как действие специального законодательства в рамках общей регуляции частно-правовых отношений.

При осуществлении защиты брачно-семейных прав для каждого случая необходимо вырабатывать собственный "алгоритм" защиты: определять в каждом нарушении права в рамках брачно-семейных отношений семейно-правовую составляющую и иную имущественную, личную неимущественную составляющую возникающих правоотношений, которые внешне выглядят в целом как семейно-правовые. Затем можно применять избирательно соответствующие меры защиты.

При этом не следует забывать, что защита прав всегда является одним из способов осуществления права. Не случайно в фундаментальном труде В.П. Грибанова неразрывно рассматриваются пределы осуществления и защиты гражданских прав (можно читать частных прав - прим. Б.Д.) [286, с.11-103].

Можно выделить три главных критерия: 1) добросовестность, которая предполагает недопустимость злоупотребления правом, использования права не в соответствии с его назначением; 2) невыход за рамки субъективного права; 3) недопустимость нанесения вреда правам и охраняемым законом интересам других лиц и общества, если это не предусмотрено законом. Например, осуществляя свое право на защиту, субъект может добиться реализации частно-правовой ответственности, которая безусловно нанесет ущерб правам и интересам правонарушителя, но это допускается законом в качестве меры воздействия на него.

Применительно к области семьи следует отметить, что при осуществлении защиты прав особые проблемы вызовет защита личных неимущественных прав в рамках семьи, поскольку трудно отличить, где заканчивается действие морально-нравственных установлений и начинается общее действие права. В аспекте имущественных отношений намного проще. Они более универсальны. При защите имущественных прав в семье необходимо учитывать лишь особенности содержания этих отношений, обусловленных особенностями субъектов таких правоотношений и методом правового регулирования, который избрал законодатель. В этой связи интересны воззрения С.И. Климкина, который пишет об основаниях деления действий на "юриди-ческие" и "неюридические".

"Так, ГК РК (Особенная часть) по целому ряду позиции иначе, по сравне-нию с ГК КазССР 1963 года, подошел к регулированию договора дарения. Появились нормы о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу одаряемого (ст. 514), правопреемстве при обещании дарения (ст. 515), как и о самом обещании дарения, что делает его консенсуальным при условии соблюдения письменной формы.

Не являются ли данные положения показателем того, что для ГК, по сути, оказался безразличным факт наличия близких отношений между дарителем и одаряемым? Мы в этом убеждены. В противном случае кодекс оставил бы разрешение названных ситуаций вне правового регулирования, предоставив сторонам возможность придерживаться лишь морально-нравственных устоев.

Другой пример - договор безвозмездного пользования имуществом, также традиционно заключаемый, как правило, между гражданами, состоящими в близких отношениях /14/. "Договор ссуды широко используется в отношениях между гражданами с целью оказания товарищеской помощи, бытовой услуги..." /15/. "Безвозмездность договора ссуды предполагает особые, как правило, дружеские либо родственные отношения между его сторонами" /16/.

Тем не менее ГК демонстрирует достаточно жесткое его регулирование, налагая на стороны в целом ряде случаев гражданско-правовую ответст-венность.

Аналогичные суждения можно было бы высказать и применительно к иным видам договоров, предполагающих хотя бы в определенной степени фидуциар-ность отношений между их участниками. Таковы, например, нормы Кодекса о безвозмездных договорах поручения и хранения /17/ о совместной деятель-ности /18/ и т.д.

Поэтому в качестве второго вывода отметим, что ГК не делает отличий между имущественными отношениями, возникающими между родственниками, друзьями и т.п., и лицами, в таковых отношениях не состоящими, как и между действиями, направленными на оказание бытовых услуг, иной бытовой помощи, совместную бытовую деятельность, и иными действиями.

И, наконец, ситуация, породившая серьезные споры между студентами на лекциях и вызвавшая неоднозначную реакцию на одной из Международных конференций, организованных Научно-исследовательским институтом частно-го права Казахского гуманитарно-юридического университета. Имеет ли право требовать возмещения ущерба, например, молодой человек, защитивший девушку от нападения трех парней, и понесший при этом материальный ущерб (у него оказалась порвана кожаная куртка, имеются нательные повреждения, сломан сотовый телефон и т.п.)?

Мы считаем, что имеет, поскольку, по нашему мнению, его действия подпадают под действие главы 42 ГК "Действия в чужом интересе без поручения". Однако с нами согласны не все" [287, с. 57-60].

В семейном праве при защите прав следует придерживаться также подхода, который типичен для регламентации этих отношений. То есть следует учитывать, что между участниками семейно-правовых отношений могут возникать те же права и обязанности, которые возникают между участниками гражданских правоотношений, жилищных правоотношений вообще.

Вследствие этого, исходя из взаимоотношений субъектов, можно применить весь арсенал мер защиты гражданских прав, например, предусмотренных в ст. 9 ГК Республики Казахстан. Важной мерой, в частности, может выступить признание прав. Скажем, один из супругов отрицает общность имущества, приобретенного во время брака.

Не желая усугублять семейные отношения, один из супругов останавли-вается на том, что предварительно предъявляет иск лишь о признании права общей совместной собственности на определенное спорное имущество. Ситуа-ции могут варьироваться. В некоторых случаях супруги могут прекратить фактические брачные отношения, перестают вести общее хозяйство, а затем иногда по истечении ряда лет возобновляют свои отношения. Брак юридически может быть нерасторгнут.

Разработки, касающеся применения общих мер гражданско-правовой защи-ты частных интересов, механизма гражданско-правовой ответственности, уже появляются в теории частного права Республики Казахстан. В частности, относительно к брачному договору М.Ж. Муканова отмечает возможность применения мер защиты, таких как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, прекращение или изменение правоотношений, а также мер ответственности - взыскания убытков, взыскания неустойки и возмещения морального вреда [288, с. 413- 416].

Конечно, данный автор не охватил всех аспектов применения механизма защиты прав в гражданском праве и механизма гражданско-правовой ответственности при нарушениях, связанных с брачным договором.

В таком случае также при определенных сопутствующих обстоятельствах может впоследствии возникнуть вопрос о признании имущества нажитого во время прекращения фактических брачных отношений, общей совместной собствен-ностью. Или, наоборот, может потребоваться признания имущества раздельной собственностью каждого из супругов.

По общим правилам осуществляются личные неимущественные отношения членов семьи. То есть за ними признаются те же личные неимущественные права, что и между любыми участниками гражданских правоотношений вообще. Особенность ситуации в том, что участники семьи, несмотря на то, что состоят в отношении личных неимущественных благ и прав между собой в абсолютных правоотношениях, их близость между собой, относительная замкнутость семьи создают иллюзию относительных отношений.

Отдельную регламентацию в семейном праве получают лишь личные неимущественные права и обязанности супругов, родителей и детей, причем последняя группа правоотношений регламентируется почему-то односторонне. Предусмотрен комплекс неимущественных обременений (обязанностей) родителей в отношении несовершеннолетних детей.

Такие правовые связи прерываются в общем-то с достижением детьми совершеннолетнего возраста. Дети (к сожалению) не несут в отношении родителей явно признаваемых неимущественных обязанностей. Являются привилегированными субъектами во всех отношениях.

В то же время было бы совершенно неверным отрицать наличие неимущественных обязанностей детей по отношению к родителям. Однако регламентироваться эти обязанности будут в большей части не правовыми нормами, а нормами морали. Нельзя исключать того, что неимущественные отношения будут также регулироваться обычаями. И это, скорее всего, одна из немногих сфер, где обычаи уместны в качестве регулятора неимущественных отношений в семейном праве. В то же время не подкрепленные реальными правовыми санкциями обычаи, утратят свою действенность и практически нивелируются с моральными установлениями.

Некую параллель в этой ситуации можно провести с третьей группой семейных правоотношений, выделяемых Е.М. Ворожейкиным. По его мнению, публичный интерес в таких правоотношениях практически отсутствует, и защищаются только частные интересы членов данной семьи. Из-за этого применяется полностью диспозитивное регулирование.

Содержание отношений, по мнению данного автора, может определяться по воле участников семейных отношений. Здесь, на наш взгляд, и происходит путаница понятий. Определение объема прав в семейно-правовой сфере не может быть отдано полностью на усмотрение самих участников.

Должны быть выработаны более или менее общие критерии содержания неимущественных прав, того отношения к себе, на которое может рассчитывать добросовестный субъект семейно-правовых отношений. В большинстве случаев наличие неимущественных прав и обязанностей, складывающихся между практически всеми участниками семейно-правовых отношений, может не иметь прямого значения. Вместе с тем оно может иметь значение для определения последствий имущественных отношений между членами семьи, оценки добросовестности либо недобросовестности действий тех или иных субъектов.

Приведем пример, основываясь на реальной жизненной ситуации, которая вследствие недостатков действующего законодательства не позволяет применить в полной мере механизм защиты прав, поэтому сослаться на источник невозможно (в силу бесперспективности судебного разбирательства юрист скажет о том, что в суд обращаться не имеет смысла).

Пожилая (нетрудоспособная) мать в силу увещеваний своей дочери производит дарение принадлежащего ей жилого дома дочери. Мать находится в здравом уме. До того, как происходит дарение, обращение дочери с матерью очень хорошее. Дочь уговаривает сына другой дочери - внука пожилой женщины - произвести ремонт в доме. Мотивирует это тем, что будет заботиться о матери, необходимы хорошие условия проживания.

После того как цель достигнута, дочь, остававшаяся с матерью резко меняет свое поведение. Требует мать выселиться. Фемида беззащитна, равно как и потерпевшие в этой ситуации.

Такие ситуации часто упоминаются в средствах массовой информации. Фатима Карычева в 97 лет была вынуждена судиться с родной дочерью, чтобы вернуть квартиру, когда-то подаренную государством ей и ее покойному супругу - ветерану войны. Ее дочь в 1993 году "помогла" матери приватизировать жилье. При этом она включила в договор приватизации и себя. В 2005 году дочь, забрав у матери все документы, пригласила специалиста из центра недвижимости и незаконно оформила сделку (договор дарения, в котором одаряемой была сама дочь).

Другая дочь вспоминает, что дочь, отобравшая квартиру у матери, закрывала мать в комнате и морила голодом. Сразу после того, как квартира перешла в собственность Наили, на свет появилось еще несколько документов. Первый - справка о том, что у абики рак толстой кишки. Второй - договор опеки, оформленный на Наилю. Сразу после этого бабушка Фатима оказалась… в хосписе [289].

Особенность семейно-правового статуса участников правоотношений может оказывать обратное воздействие на особенности гражданских правоотношений с их участием. По общему правилу, в соответствии с п.1 ст. 512 ГК Республики Казахстан даритель может отменить дарение, если одаряемый совершил покушение на его жизнь, жизнь кого-либо из членов его семьи или близких родственников либо умышленно причинил дарителю телесные повреждения. Законодательство требует совершенствования и адаптации его к специфике отношений в рамках семьи. Поэтому можно дополнить ст. 512 ГК Республики Казахстан нормой, которая позволит отменить дарение вследствие существенного нарушения членом семьи - одаряемым личных неимущественных либо имущественных обязанностей в отношении дарителя либо близких ему людей.

Мы понимаем, что требуется дополнительная аргументация предлагаемого изменения. В связи с этим необходимо отметить, что договор дарения относится к тем договорам, которые регулируются общими нормами гражданского законодательства.

В специальном брачно-семейном законодательстве нет регуляций, которые посвящены особенностям заключения традиционных гражданско-правовых договоров в сфере семьи. Поэтому в структуре специального семейного законодательства нет места для подобных изменений. Легче отразить специфику регулирования отношений дарения в сфере семьи непосредственно в нормах ГК, посвященных договору дарения. Тем более, речь идет об изменениях в рамках единого отраслевого регулирования.

В связи со сказанным считаем, необходимым дополнить ст. 512 ГК Республики Казахстан п. 3-1 следующего содержания: "Даритель вправе отменить договор дарения жилого дома (квартиры) в случае существенного нарушения одаряемым неимущественных и (или) имущественных прав дарителя или его близких родственников, приводящего к затруднительности проживания дарителя или его близких родственников в жилом доме (квартире), являющемся предметом дара.

Даритель и его близкие родственники вправе требовать возмещения ущерба причиненного нарушением их неимущественных и имущественных прав".

Считаем, что введением специальной нормы, имеющей семейно-правовую направленность, мы должны обеспечить возможность защиты одного из наиболее важных прав субъектов - права на жилье.

На первый взгляд, принятие данной нормы может привести к неустойчивости отношений дарения. Также создается представление о том, что игнорируется правовая цель договора дарения, направленного на передачу права собственности от одного субъекта к другому. Однако это предложение направлено на усиление защищенности прав в первую очередь нетрудоспособных членов семьи, что следует из контекста нашего предложения.

Причем предлагаемая норма представляется нам гораздо более логичной чем, например, норма п.5 ст. 516 ГК Республики Казахстан. Есть ограничения, обусловленные общественными интересами. Однако норма п.5 ст.516 ГК Республики Казахстан предусматривает ограничения права собственности одаряемого, несмотря на какие-то сроки, или количество имевших место универсальных правопреемств. Это в сравнении с предлагаемой нами нормой, представляется совершенно неоправданным. Ведь существуют собственные интересы и одаряемого, они должны учитываться.

На самом деле п.5 ст. 516 действительно порождает нестабильность дарения и опосредованного им права собственности, если не предпринять меры, направленные на совершенствование ее формулировки.

Несмотря на длительное, добросовестное осуществление одаряемым права собственности, несение им затрат по содержанию имущества, один из, пусть даже опосредованных, правопреемников лица, осуществившего пожертвование, действуя недобросовестно в будущем, может осуществить захват имущества. Например, исходя из буквального понимания указанной нормы, потребовать возврата пожертвованного имущества могут внуки, правнуки лица осуществившего пожертвование. Мы предлагаем норму, где лицом, обладающим правом на иск, будет выступать только сам даритель.

Безусловно, законодательство требует совершенствования, усиления защищенности прав и интересов добросовестных членов семьи. Защита должна носить комплексный характер и охватывать одновременно неимущественные и имущественные права и интересы указанных субъектов. Предлагаемая нами мера в какой-то мере способствует решению этой задачи.

Область семейно-правовых отношений очень щепетильна. Сразу трудно определиться с тем, какие случаи можно отнести к злоупотреблениям. Более того, трудно соотнести нарушения, имеющие место в моральной плоскости, увязать с практическими результатами, которые имеют место традиционно в гражданском праве. Наиболее распространенным в этой связи является недействительность сделок. Однако у нас не сложилась практика применения норм по защите семейных прав, где возникающие спорные ситуации всеторонне оцениваются в целях установления добросовестности, недобросовестности супругов, иных членов семьи.

Определенное внимание проблеме дифференцированного подхода к добросовестной и недобросовестной стороне сделки уделено в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 года [98].

2. Вопросы совершенствования механизма защиты прав субъектов брачно-семейных отношений

В области теории семейного права Республики Казахстан недостаточно разработаны положения о защите прав участников отношений, регулируемых нормами указанной отрасли права. Недостаточно, на первый взгляд, и законодательных норм.

В недостаточной мере обеспечивется защита прав детей и иных членов семьи в правоприменительной практике. Типичными случаями подачи исков являются необходимость расторжения брака, раздела имущества. Обобщения (обзоры) судебной практики в минимальной степени касаются семейно-правовых споров. Если же и касаются, то чаще рассматриваются однотипные ситуации, где проблемы возникают в элементарном несоблюдении законности судами.

Между тем в последние годы акцентируется внимание на комплексной защите прав субъектов брачно-семейных отношений. Должны учитываться все права и принадлежащие субъектам правовые интересы [290, с. 24-28]. Защите подлежат права, предусмотренные нормативными актами различных уровней (включая Конституцию Республики Казахстан, международные договоры, предусматривающие защиту прав человека, это могут быть и подзаконные нормативные акты). Права и интересы субъектов могут иметь различную отраслевую принадлежность. Также необходимо находить оптимальные средства защиты прав и интересов всех участников семейных правоотношений с приоритетной защитой прав и интересов отдельных членов семьи (несовершеннолетних, нетрудоспособных).