Особенности расследования преступлений в сфере оборота контрафактной продукции

Говоря об эффективности противодействия аудиовизуальному пиратству, Ю.В. Трунцевский выделяет следующие основные направления укрепления организационных основ противодействия указанного вида преступности Ларичев В.Д. Защита авторского и смежных прав в аудиовизуальной сфере: Уголовно-правовой и криминологический аспекты. Научно-практическое пособие/ В.Д. Ларичев, Ю.В. Трунцевский. - М.: Дело, 2004. :

законодательная. Без стройной законодательной базы в этой области эффективность противодействия преступности в масштабах всей страны не возможна;

организационно-управленческая. Упорядочение работы органов всех ветвей государственной власти путем устранения конфликтов и разногласий между ними при принятии различных решений по поводу обеспечения контроля и надзора за отечественным аудиовизуальным бизнесом;

правоохранительная. Укрепление правоохранительной системы с целью достижения таких основных задач, как надежная защита прав и законных интересов участников аудиовизуального бизнеса, потребителей, эффективная борьба с преступностью в этой сфере, содействие экономической стабильности в стране и др.;

профилактическая работа с населением, отдельными предпринимателями должна преследовать три основные цели: а) предупреждения появления возможных жертв аудиовизуального пиратства (виктимологическая профилактика); б) создание общей психологической атмосферы нетерпимости к преступным проявлениям подобного рода; в) побуждение к активному содействию органам правопорядка в борьбе с преступностью.

В зависимости от субъектов противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм выделяются:

- отраслевые (ведомственные) меры - Федеральная служба по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, Роспатент и др.;

- комплексные (совместные) правоохранительных органов между собой, а также этих органов с другими государственными органами, общественными и профессиональными организациями правообладателями);

- местные меры, осуществляемые правообладателями.

К государственным субъектам охраны и защиты исключительных прав относятся помимо правоохранительных органов и другие, осуществляющие в пределах компетенции контролирующие функции и меры профилактики правонарушений в рассматриваемой сфере. В частности российские министерства образования и науки, культуры и массовых коммуникаций, федеральные службы и агентства, находящиеся в их ведении.

Среди них, прежде всего, Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, а также федеральные службы по культуре и кинематографии, по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и др.

Следует отметить и такую форму государственного участия в деле защиты исключительных прав как прокурорские надзор и реагирование на указанные нарушения.

В моей работе виды противодействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм классифицированы по содержанию, где выделены: экономические, политические, нравственно-психологические, социально-правовые, технические, организационно-управленческие меры.

В ходе проводимого нами опроса, респондентам был задан вопрос о том, какие меры целесообразно предпринять для эффективного противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм. В числе мер экономического характера были названы:

1) Снижение цены на лицензионную аудио-видеопродукцию.

2) Расширение сети оптовой торговли лицензионной аудио-видео продукцией.

В качестве организационных мер респондентами (экспертами) были названы:

1) осуществление более тесного взаимодействия с представителями правообладателей по вопросам сотрудничества в выявлении, раскрытии и расследовании преступлений связанных с оборотом контрафактной аудио-видеопродукции.

2) организация жесткого контроля за исполнением законодательства о запрещении торговли аудио-видео продукцией с лотков и палаток.

3) совершенствование профессиональной подготовки сотрудников правоохранительных органов, в сфере противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

4) осуществление постоянного мониторинга рынка аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Внедрение системы централизованной логистики лицензионного товара на торговые точки.

Создание единой информационной базы правообладателей.

7) Обязать провайдеров производить отключение пользователей от сети Интернет в случае загрузки последними аудио или видео файлов из пиринговых сетей с нарушением авторского или смежных прав.

Весьма оригинальными и заслуживающими особого внимания являются предложения О.А. Дворянкина по улучшению ситуации с контрафакцией Дворянкин О.А. Интеллектуальная собственность в России. Какой путь -- эволюционный или революционный -- нужен сейчас?/ О.А. Дворянкин // Юрист. - 2006. - № 12. .

Указанный автор полагает необходимым параллельно с давлением на пиратов осуществлять давление на правообладателей.

Как показывает практика, правообладатели и пираты в значительной степени знают друг о друге, часто общаются, дружат, и, как ни парадоксально, правообладатели через своих подручных пиратов сбывают неучтенный товар.

Для части бизнеса сотрудничество с пиратами стало нормой жизни и единственным способом выжить. Наиболее дальновидные предприниматели поняли, что если это зло нельзя устранить, с ним нужно сотрудничать. Лучше заставлять пиратов платить, тем более что некоторые идут на такие шаги, нежели не получать от них ничего. Они постепенно втягиваются в договорно-правовое поле, превращаются в рекорд-лейблы, подписывая контракты с исполнителями. А звезды, как известно, идут туда, где им больше платят. Так что легализация пиратства -- закономерный процесс. «Первое музыкальное издательство», например, заставило производителей «Романтической коллекции» очистить авторские права и, таким образом, сделать этот продукт легальным Российский музыкальный ежегодник 2001-2002. - М.: InterMedia, 2003..

В связи с этим, вероятно необходимо помочь правообладателям, но не обычным способом: перекрыть им (правообладателям) и исполнителям получение легких «неконтролируемых денег». Закрыть лазейки, через которые проходят неучтенные деньги.

Создать условие правообладателям, чтобы им стало невыгодно обращаться к пиратам и при этом, чтобы сами правообладатели выдавливали пиратов или их легализовывали.

В числе мер, направленных на улучшение сложившейся ситуации, О.А. Дворянкин предлагает:

1) Пересмотреть работу общественных организаций, занимающихся защитой прав на объекты интеллектуальную собственность.

2) Осуществлять более жесткий контроль за правообладателями.

Для этого предлагается начать более жесткое давление на правообладателей, посредством более частых и аргументированных (законных) проверок по выпуску и реализации продукции. Взять под контроль неучтенный товар у правообладателей, рассматривать конкретные вопросы, связанные с уходом от налогообложения, при этом в Уголовном кодексе Российской Федерации есть конкретные статьи, регламентирующие данный вопрос.

Кроме того, отделить правообладателей от пиратских структур посредством освещения в средствах массовой информации, через общественные организации, в которые они входят, что данная фирма-правообладатель пользуется услугами посредника-пирата. Тем самым общественная организация сама будет наводить внутри себя порядок, в противном случае она сама же будет попадать под суд общественности.

Полагаю, что представленные меры являются обоснованными и обусловлены сложившейся ситуацией на рынке аудио-видео продукции.

Следует также обратиться к техническим мерам противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

98% экспертов определили разработку и создание технических средств защиты от подделок (идентификации) и неавторизированного копирования лицензионной аудио-видео продукции, как одну из приоритетных мер противодействия рассматриваемому явлению.

Идентификация аудио-видеопродукции на предмет подлинности - задача не из легких. В извечном соревновании брони и снарядов паритет наступает лишь на незначительное время. Простота процедуры установления подлинности аудио-видео продукции важна не только при проведении соответствующих экспертиз по определению контрафактности, но и для потребителя.

К техническим мерам защиты видеофильмов можно отнести изготовление «рабочей копии», с которой правообладатель никогда не разрешает делать копии. Факт незаконного получения (приобретение, кража с «монтажного стола») носителей исходных образцов оригинальных аудиовизуальных произведений (мастеров) как способ пиратства можно обнаружить при просмотре такой копии видеофильма -- в нижней части кадра помещается «тайм-счетчик» -- черная полоса с бегущими цифрами, показывающими время воспроизведения.

Аналогичным способом -- просмотром нелегальной копии -- можно обнаружить значки тех или иных телевизионных каналов (например, TF1, Kid FOX и др.), которые в той или иной мере обеспечивают защиту телепередач от незаконного копирования.

Интересно мнение респондентов из числа потребителей на вопрос о том, должны ли производители цифровых аудио-видео устройств предусматривать технические решения, препятствующие копированию файлов. Ответы распределились следующим образом (см. диаграмма 1).

Диаграмма 1

Практически половина (47%) согласились с тем, что производители цифровых устройств не должны предусматривать технические решения, препятствующие нелегальному копированию файлов.

Таким образом, в очередной раз прихожу к выводу о том, что потребитель не заинтересован в приобретении и использовании лицензионной аудио-видео продукции.

Тем не менее, использование указанных выше технических решений, безусловно, способствовало бы сокращению рынка контрафактной продукции.

Полагаем, что большое значение в деле противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм имеют меры информационного и пропагандистского характера.

Цель пропаганды состоит в воздействии на общественное сознание, в разъяснении общественной опасности пиратского бизнеса, в воспитании уважения к правам на результаты интеллектуальной деятельности других лиц, в повышении общей правовой культуры населения.

В качестве объекта пропаганды, т.е. тех, на кого оказывается влияние, можно выделить три целевые группы.

Первая группа - это представители властных структур, имеющих отношение к правотворчеству и правоприменению, а также сотрудники правоохранительных органов на местах, от деятельности которых напрямую зависит результативность борьбы с анализируемым явлением.

Эта группа объединяет профессионалов, по роду деятельности связанных с решением проблем защиты авторских прав. И именно представители этой группы зачастую сами выполняют профилактические функции, делая сообщения для прессы или выступая перед той или иной аудиторией. В связи с этим, основная задача взаимодействия правообладателей с представителями власти и правоохранительных органов - не столько пропаганда и агитация, сколько помощь в методических и технических вопросах, обеспечение взаимодействия с правообладателями и создание условий для обмена успешным опытом между специалистами из различных подразделений и различных регионов, поиск путей для взаимодействия, обмена мнениями.

Такое взаимодействие может выражаться, например, в активном участии представителей правообладателей в деятельности различных межведомственных комиссий, в том числе и на региональном уровне (по делам потребительского рынка, по пресечению распространения контрафактной продукции и т.д.), в рамках которых могут разрабатываться и осуществляться планы по проведению комплексных проверок торговых предприятий и рынков различных районов города или области.

Еще одна приоритетная группа - это молодежная аудитория. С одной стороны, представители этой группы являются основными потребителями аудио-видео продукции, с другой - именно они широко вовлекаются пиратами в криминальный бизнес и чаще всего используются в качестве исполнителей. В связи с этим, особенно актуальным является разъяснение последствий занятия противозаконной деятельностью, в частности, возможности привлечения к уголовной ответственности, за «безобидные» и ненаказуемые, с точки зрения представителей этой группы, действия (распространение контрафактных экземпляров, взлом защиты от неавторизованного копирования и т.д.).

Для работы с этой категорией весьма эффективно использовать Интернет - СМИ, широко распространять (в том числе в он-лайн конференциях и форумах) информацию о конкретных приговорах в отношении распространителей контрафактной аудио-видео продукции, посредством статей, бесед и плакатов призывать молодых людей не рисковать своим будущим и не начинать карьеру с криминального бизнеса.

Для профилактической работы с широкой аудиторией важно также проведение различных акций и мероприятий информационного характера. Так, например, в ноябре 2008 г. по инициативе Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов в четырех московских специализированных торговых центрах прошла акция «Чувства, отношения, софт предпочитаю в подлиннике» Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы. Методическое пособие. - 11 - е изд.., с изм. и доп.. - М.: НП ППП, 2006. .

Участникам акции предлагается ознакомиться с пятью известными аргументами в пользу покупки лицензионного программного обеспечения (ПО) и предложить свои оригинальные аргументы для отказа от покупки пиратского ПО. Для этого был подготовлен специальный, установленный на подиум, стенд. На стенде закреплена огромная растяжка, на которой участники акции оставляли подписи. Активные участники акции получили в подарок футболки «Чувства, отношения, софт предпочитаю в подлиннике», сувениры, компьютерные игры.

Некоторые из аргументов, предложенных участниками акции:

- Покупка нелицензионного диска - это как рукопожатие с преступником.

- Воровство не может вызвать чувство гордости.

- Время лицензий, долой суррогат, день твой последний приходит пират!

- За качество надо платить, а за пиратство -- сидеть!

- Сэкономишь на качестве - доплатишь нервами.

- Ты купил пиратский диск -- получи судебный иск!

- Устал писать претензии -- выбирай лицензию!

- Чем меньше пиратских дисков вы купите, тем дешевле станет лицензионная продукция!

Многие участники признавались, что не всегда, совершая покупку, задумываются -- кому и на что идут деньги. По их мнению, подобные мероприятия помогают людям обратить внимание на существующую проблему, даже если раньше человек не воспринимал всерьез ее существование.

Привлечение внимания общественности к проблемам контрафакции возможно также в форме, предпринятой устроителями выставки «Контрафакт: история болезни». Мероприятие состоялось в апреле 2008 г. по инициативе Минкультуры и МВД России в рамках совместной акции под названием «Стоп пиратству!».

Удачными «носителями идей» противодействия контрафакции могут быть анимационные ролики, различные конкурсы, игры и акции.

Отдельного внимания заслуживает вопрос привития правовой культуры школьникам. В этой связи правовые основы использования аудио-видео продукции (да и других видов интеллектуальной собственности) могут стать темой серии уроков такой дисциплины как «Обществоведение».

Полагаю, что Министерству экономического развития, ФАС России следует подготовить Положение о порядке реализации аудиовизуальной продукции на территории Российской Федерации, где необходимо установить ряд требований к организации розничной торговли данного вида товарами. В частности, в целях предупреждения обманных действий в наиболее доступных формах необходимо объяснять права потребителей, а именно:

а) места торговли аудиовизуальной продукцией оснастить разъяснительными плакатами о признаках контрафактности;

б) торговые точки оборудовать соответствующей аппаратурой для проверки качества аудиовизуальной продукции;

в) проводить обязательное регулярное обучение правилам распространения продукции интеллектуальной собственности руководителей предприятий и продавцов;

г) на каждой торговой точке должны быть свидетельства о прохождении обучения, накладные с поименным указанием названий аудио-видео программ и их правообладателей на территории России;

д) видеопрограммы эротического содержания должны распространяются в специально оборудованных торговых местах, исключающих доступ лиц, не достигших 16 лет;

е) торговля видеопрограммами эротического содержания должна осуществляться только по специальному разрешению, выдаваемому органами местного самоуправления Трунцевский Ю.В. Защита авторского права и смежных прав в аудиовизуальной сфере (уголовно-правовой и криминологический аспекты). .

Касаясь правовых мер противодействия контрафакции в исследуемой сфере необходимо отметить необходимость комплексного подхода к вопросам совершенствования этого блока «антиконтрафактного» инструментария.

Во-первых, необходимо внести соответствующие изменения в законодательство о лицензировании деятельности, связанной с воспроизведением (изготовлением экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей.

Также целесообразно, по моему мнению, установить в указанном Положении такое лицензионное условие, которое бы обязывало производителя осуществлять в процессе изготовления экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей технологических операций по кодированию или иной защите от несанкционированного копирования.

Учитывая наметившуюся тенденцию к расширению контрафактного распространения аудиовизуальных произведений и фонограмм в Интернет, полагаю необходимым совершенствование законодательства в этой сфере.

Следует предусмотреть административную ответственность Интернет-провайдеров за предоставление дискового пространства для размещения сайтов, контрафактно использующих аудио-видео материалы для доведения до всеобщего сведения. Санкция за такое правонарушение может предусматривать штраф до 500000 рублей или административное приостановление деятельности провайдера. Также важно установление административной ответственности за непосредственное размещение для доведения до всеобщего сведения контрафактных аудио-видео материалов, причем как с целью извлечения дохода, так и без таковой.

В связи с этим нуждается в редакции ст. 7.12 КоАП РФ в части исключения такого обязательного признака как цель - извлечение дохода.

Исследование причин значительного спроса на контрафактную продукцию, проведенное Всероссийским центром изучения общественного мнения, дали следующие результаты: респондентам из числа потребителей контрафактной аудио-, видеопродукции был задан вопрос: «Почему Вы отдаете предпочтение именно контрафактной, а не лицензионной продукции?».

Ответы распределились следующим образом (в %) Андреева Н. Лицензионные диски по «пиратской» цене/ Н.Андреева // Российская газета-Бизнес. - 2006. -31 октября.:

Представляется очевидным, что указанные условия являются практически неустранимыми: пиратские экземпляры произведений и фонограмм всегда будут дешевле лицензионных по причине того, что незаконное производство не связано с уплатой налогов, выплатой гонораров правообладателям и иными дополнительными расходами. Разнообразие представленных продуктов при нелицензионном их представлении ограничивается по сути лишь усмотрением правонарушителей.

Проведенный социологический опрос потребителей контрафактной продукции по вопросу: «Будете ли Вы приобретать лицензионную аудио-, видеопродукцию в будущем?» дал следующие результаты (в %):

Таким образом, полученные результаты показывают, что абсолютное большинство опрошенных недобросовестных потребителей в будущем не собираются отказываться от потребления контрафакта. Частично исправить положение могла бы норма, устанавливающая административно-правовую ответственность потребителей продукции, распространяемой с нарушением авторских и смежных прав. В связи с этим мы предлагаем дополнить КоАП РФ статьей 7.12.1, изложив ее в следующей редакции:

«Статья 7.12.1. Приобретение заведомо контрафактной продукции

Приобретение заведомо контрафактной продукции при отсутствии признаков преступления, предусмотренного частью 2 статьи 146 Уголовного кодекса Российской Федерации, - влечет…».

Одной из задач всякого государства является обеспечение таких условий, чтобы правообладатели создавали и распространяли произведения, фонограммы на их территории, так как это способствует преумножению экономической и духовной мощи этого государства, росту его авторитета. Поэтому защита интеллектуальной собственности имеет особое значение для развития человеческого общества, создавая благоприятные условия для творчества в самых различных областях человеческой деятельности.

Все это во многом обусловливает кропотливую законотворческую работу, целью которой неизменно является создание максимально совершенных правовых условий для реализации авторских и смежных прав.

Однако наряду с неоспоримыми достоинствами, ныне действующая редакция ст. 146 УК РФ имеет и явные недостатки, что подтверждают проведенные опросы экспертов из числа практических сотрудников правоохранительных органов (судей, прокуроров, следователей Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, оперативных работников); вопрос был следующим: «В чем Вы видите основные проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ»?

Ответы распределились следующим образом (в %):

Несмотря на существующие проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, значительное число опрошенных нами экспертов (74%) признают, что ныне действующая редакция данной статьи более совершенна по сравнению с прежними. Современная конструкция статьи обеспечивает возможность дифференциации уголовной ответственности, сужает сферу прибыльности включенных в нее норм.

Данные проведенного исследования показывают, что повышение эффективности противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм по прежнему связано с совершенствованием положений уголовного законодательства. Определенные шаги в этом направлении уже сделаны.

Так, с принятием УК РФ в качестве последствия преступного деяния в ч. 1 ст. 146 УК РФ (в ред. 1996 г.) законодатель предусмотрел крупный ущерб. Однако это понятие применительно к данной статье до сих пор законодательно не определяется, что осложняло и осложняет работу правоохранительных органов. На практике в результате различия в оценках имели место случаи, когда к административной ответственности привлекают лицо, у которого изъято в десять раз меньше экземпляров качественно однородной контрафактной аудио- видеопродукции, чем у лица, привлекаемого к уголовной ответственности Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. № 36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере» // СПС «Гарант».. Этот пробел был устранен лишь с принятием ФЗ от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации» и лишь применительно к нормам ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ. Указанный закон разделил основной состав преступления на две части. Изменив редакцию ст. 146 УК РФ, законодатель исключил из части второй материальный признак крупного ущерба и одновременно предусмотрел формальный признак крупного размера, понятие которого сформулировано в примечании к данной статье.

Значительным шагом вперед стало включение в ч. 2 ст. 146 УК РФ наряду с признаком незаконного использования объектов авторского права и смежных прав действий по приобретению, хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.

Несмотря на значительные усилия по совершенствованию конструкции ст. 146 УК РФ, для повышения эффективности данной нормы сделано еще далеко не все. Поэтому итогом настоящего исследования являются предложения о внесении поправок в уголовное законодательство об ответственности за оборот контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

1. Уже обращалось внимание на то, что законодатель в действующей редакции ч. 2 ст. 146 УК РФ отказался от признака «крупный ущерб». Взамен ему был использован признак крупного размера. Однако эти признаки не являются взаимозаменяемыми.

Основные проблемы реализации уголовной ответственности за оборот контрафактных произведений и фонограмм до принятия ФЗ от 8 апреля 2003 г. № 45-ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации» были связаны с отсутствием легального определения крупного ущерба. Постепенно практика применения данной статьи стала вырабатывать собственные подходы в определении крупного ущерба, не отличавшиеся единообразием. Разъяснение Пленума ВС (п. 24 постановления от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» БВС РФ. - 2007. - № 7.) об обстоятельствах дела, которые должны приниматься во внимание при установлении крупного ущерба в ч. 1 ст. 146 УК РФ, не является выходом из положения. Необходимо дать определение указанного термина в примечании к ст. 146 УК РФ, подобно тому, как это сделано в примечаниях к ст.ст. 169, 216, 293 УК РФ. Представляется разумным приравнять крупный размер в денежном выражении к крупному ущербу, поскольку в обоих случаях указанная сумма свидетельствует о степени общественной опасности совершенного преступления. По этому пути пошел законодатель, например, в ст. 169 УК РФ.

2. Уголовное законодательство некоторых государств в нормах об ответственности за преступления в сфере интеллектуальной собственности содержит положения об административно-правовой преюдиции.

В настоящее время российский законодатель отказался от использования данного института в УК РФ. Из уголовного закона исчезли соответствующие термины: совершение деяния «после наложения административного взыскания за такие же нарушения», совершение преступления «лицом, которое в течение года подвергалось административному взысканию за такие же нарушения».

По моему мнению, существование признака неоднократности в иных статьях УК РФ и отсутствие его в «родственном» составе преступления ч. 2 ст. 146 УК РФ свидетельствует о недостатках законодательства. Нельзя не отметить положительные моменты введения уголовной ответственности за повторное совершение административного правонарушения. Такое поведение свидетельствует о большей общественной опасности личности. Похожую мысль в 2007 г. в своем выступлении высказал Герман Греф (в то время - министр экономического развития и торговли России): «Продаешь нелицензированную продукцию - плати штраф. Затем еще штраф, а потом - лишение свободы» Зыкова Т. Твой проданный Орфей / Т. Зыкова // Российская газета. - 2007. - 18 апреля..

Все это обусловливает необходимость включения в действующую редакцию ч. 2 ст. 146 УК РФ положения о возможности привлечения к уголовной ответственности за совершение преступного деяния в течение года после наложения административного взыскания за аналогичное правонарушение.

3. Говоря о недостатках современной редакции ч. 2 ст. 146 УК РФ, нельзя не отметить необоснованность включения в соответствующую норму признака цели. Отвечая на вопрос «Существуют ли проблемы применения положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ?» 48% опрошенных экспертов указали на необходимость установления цели сбыта. Законодатель, определяя преступность приобретения, хранения и перевозки контрафактных экземпляров произведений и фонограмм использует избыточное количество признаков: деяние должно быть совершено в крупном (особо крупном) размере и в целях сбыта. Между тем указание на цель сбыта в данном случае излишне: наличие признака крупного (особо крупного) размера деяния уже предполагают умысел на распространение.

4. Следующее новационное предложение по совершенствованию законодательства связано с тем, что не все потребители контрафактной продукции приобретают ее сознательно. При существующей «лавине» подделок граждане могут невольно стать нарушителями закона, приобретая нелицензионную продукцию, выдаваемую за лицензионную; ориентироваться они способны, в основном по цене и внешнему виду. Проблема здесь в том, что нередко пиратскую продукцию продают сегодня по цене лицензионной. При этом и по качеству упаковки, и по качеству записи зачастую нет никакой разницы. Очевидным является тот факт, что при прочих равных условиях потребители предпочли бы легальный товар пиратскому, что увеличивает тяжесть совершаемого преступления. Поэтому предлагается дополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ пунктом следующего содержания: «д) те же действия, сопряженные с обманом потребителей».

5. Глобализация телекоммуникационных сетей имеет очевидную тенденцию к дальнейшему расширению и становится привычным атрибутом современной жизни. Однако современный Интернет все активнее используется как для получения контрафактной продукции, так и для ее распространения. Интернет стал одним из важнейших звеньев операций с «пиратскими» экземплярами аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Масштаб нарушений прав интеллектуальной собственности в нашей стране позволяет вести речь о большом секторе «теневой» экономики, в деятельности которой задействованы миллионы людей, среди которых производители, продавцы, а также потребители контрафактной продукцииИзменения уголовного законодательства должны происходить в сторону ужесточения ответственности за совершение преступлений с использованием наиболее глобальной из телекоммуникационных сетей - сети Интернет. Назревшие поправки объясняются гипертрофированным характером общественной опасности таких преступлений, который заключается в следующем:

а) В значительных масштабах нарушений прав и интересов правообладателей. Пиратское копирование и фальсификация товаров стали еще доступнее с применением компьютерной техники и Интернет. Примерно каждый 3 контрафактный экземпляр произведения или фонограммы получен через Интернет. Отсутствие в виртуальном пространстве территориальных границ, наличие многочисленных способов анонимного размещения информации, а также широкая аудитория пользователей и возможности электронной торговли обусловили интерес к глобальной сети представителей контрафактного аудио-, видеобизнеса.

б) С течением времени, с неизбежным увеличением количества активных пользователей ЭВМ, Интернет и других аналогичных сетей обычные способы обмена цифровой информацией на физических носителях отойдут на второй план, в то же время файлообмен с использованием электронных сетей из-за своего удобства неизбежно будет доминировать. По данным Boston Consulting Group российский рынок информационных технологий и телекоммуникаций имеет тенденцию к ежегодному росту на 15-18%, а рынок Интернет до - 50%;

в) С преступностью в телекоммуникационной сети невозможно бороться обычными методами, привычными для отечественных правоохранительных органов (проведение рейдов, «точечных» проверок и т.д.). Техника совершения подобных преступлений значительно усложнилась, преступники тщательно конспирируют свою деятельность. При регистрации доменов и создании веб-сайтов наиболее часто применяются следующие способы электронной конспирации:

- предоставление заведомо неверных регистрационных данных;

- использование данных подставных лиц;

- использование похищенных реквизитов доступа в сеть Интернет;

- переадресация обращений пользователей;

- периодическая смена места хостинга (физического размещения) ресурса.

Оплата за посещение, просмотр и копирование ресурсов осуществляется через электронные платежные системы путем перевода денежных средств на указанные банковские счета. Эти счета открываются анонимно или через подставных лиц с использованием технологий сети Интернет.

Анализ практики борьбы с виртуальными преступлениями показывает, что во многих случаях их успешное раскрытие обусловливается оперативным выявлением преступника по следам, оставленным в Интернете. Сделать это весьма сложно из-за слишком малого количества оставляемых им следов, в отличие от реального мира, где следов содеянного остается значительно больше. Чаще всего виновный действует через один или несколько подставных компьютеров, что затрудняет его идентификацию и выявление.

Указанные особенности существенным образом затрудняют документирование а, в дальнейшем, и расследование уголовных дел данной категории.

г) Интернет способствует распространению аудио -, видеоконтрафакта в огромных масштабах при минимальных затратах и рисках. Механизм преступной деятельности практически не предусматривает физического контакта соучастников друг с другом и с клиентами.

д) Интернет открывает широкие возможности для транснациональной преступности, что, в свою очередь, вызывает особые трудности по идентификации злоумышленников и привлечению их к ответственности. Так, например, в феврале 2008 г. вынесен приговор в отношении представителей глубоко законспирированной международной преступной группы из пяти человек.

Организатор группы, гражданин России, установил связь через Интернет с гражданами Украины и Германии, индивидуально распространявшими контрафактные аудиовизуальные произведения и фонограммы в сети Интернет. На имеющихся в распоряжении преступной группы сайтах размещались аудио-, видеоматериалы, получаемые через сеть Интернет. В целях сокрытия следов криминальной деятельности, для работы в Интернет злоумышленники использовали похищенные у легальных пользователей реквизиты доступа и регистрировали сайты на подставных лиц. Так, с помощью вредоносной программы типа «троянский конь», были похищены реквизиты с компьютеров гражданина, на имя которого впоследствии был зарегистрирован один из сайтов, используемый для распространения контрафактной продукции Архив Таганского межмуниципального (районного) суда Центрального административного округа г. Москвы, 2008, д. 1-245-2006..

Противодействию транснациональной преступной деятельности в сфере оборота конрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм не способствует также различный подход государств к решению смежных организационных вопросов. Об этой проблеме в своем выступлении на «круглом столе» по проблемам прав интеллектуальной собственности в российской музыкальной индустрии заявил Герман Греф: «Особенно сложно закрывать сайты, которые зарегистрированы не в России, а на Западе, в тех же США. И когда американские коллеги говорят нам: боритесь с контрафактом, то мы им говорим - закрывайте сайты, которые регистрируете в Америке» Российская газета. - 2007. - 18 апреля..

е) Граждане России не считают копирование нелицензионного контента из Интернета серьезным проступком.

Изложенное позволяет сделать вывод о повышенной общественной опасности использования Интернет при совершении преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм. На этом основании мы предлагаем дополнить ч. 3 ст. 146 УК РФ соответствующим пунктом, отягчающим ответственность за совершение преступления с использованием Интернет.

6. Преступления, предусмотренные чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ посягают, как на личные неимущественные, так и на имущественные права. Если при совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 146 УК РФ виновный стремится нарушить именно право автора на имя (неимущественное право), то при совершении посягательств, предусмотренных в чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, умыслом субъекта охватывается нарушение имущественных прав правообладателя, которыми могут быть не только физические, но и юридические лица.

Применительно к аудиовизуальному произведению его автором на основании ст. 1257 ГК РФ признается только гражданин, творческим трудом которого оно создано. Тем не менее, законом предусмотрено как минимум два случая, когда автором произведения может считаться иное лицо:

- при предоставлении на территории РФ охраны произведению, созданному за рубежом (п. 3 ст. 1256 ГК РФ). В ряде зарубежных странах автором произведения может быть, в том числе, юридическое лицо См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ. - С. 57.;

- в отношении некоторых категорий произведений, созданных до 3 августа 1993 г. (ч. 2 ст. 6 ФЗ от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» СЗ РФ. - 2006. - № 52 (часть I). - Ст. 5497.).

Гражданское законодательство также допускает возможность использования имущественных прав автора произведения третьими лицами. Согласно ч. 1 ст. 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (в том числе кинофильма, иного аудиовизуального произведения), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

Изучение уголовных дел о преступлениях, квалифицированных по чч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, не позволило выявить ни одного случая, когда в качестве потерпевших признавались бы физические лица.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в качестве основного непосредственного объекта преступлений, предусмотренных в ч.ч. 2,3 ст. 146 УК РФ выступают не столько интересы личности, сколько экономические отношения по реализации исключительных интеллектуальных прав. На принадлежность данных преступлений именно к экономическим указывает также корыстная мотивация и экономическая направленность. Фальсифицированная продукция формирует теневой сектор экономики. Поэтому считаю необходимым разделить положения ст. 146 УК РФ, разместив их в двух статьях. В исходной (ст. 146 УК РФ) следует сохранить лишь норму, содержащуюся сейчас в ч. 1 ст. 146 УК РФ. Положения чч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, с учетом редакционных изменений, предложенных нами, необходимо разместить в гл. 22 УК РФ «Преступления в сфере экономической деятельности» в самостоятельной статье с порядковым номером 180¹. Такое размещение объясняется близостью со ст. 180 УК РФ «Незаконное использование товарного знака», также охраняющей общественные отношения в сфере интеллектуальной собственности.

7. Изучение международного и зарубежного опыта противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм приводит нас к выводу о необходимости дополнения УК РФ статьей об ответственности за оборот технических приспособлений, способствующих нарушению авторских или смежных прав. Нарушитель, желая начать тиражирование контрафактной продукции, первоначально должен предпринять меры по нейтрализации защиты и получению доступа к лицензионной копии произведения или фонограммы. В настоящее время складывается ситуация, при которой лицо, использующее для этой цели программные средства, может быть привлечено к уголовной ответственности (на основании ст. 273 УК РФ), а лицо, применяющее при схожих обстоятельствах технические приспособления, самостоятельной ответственности не подлежит.

Опасность оборота технических приспособлений, способствующих нарушению авторских или смежных прав очевидна. Их использование повышает общий уровень пиратства и увеличивает число случаев выхода произведения, фонограммы до официального релиза. В отличие от большинства орудий или средств совершения преступлений, описываемые приспособления представляют собой технически сложные решения. Их создание и применение свидетельствует о масштабных действиях, связанных с готовящимися посягательствами на интеллектуальную собственность.

Ответственность за описанные действия может быть установлена в гл. 22 УК РФ, которая уже содержит положения об ответственности за оборот технических средств, используемых при совершении финансовых преступлений. Такова, например, ст. 187 УК РФ «Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов». Данную норму необходимо применять для защиты любых результатов интеллектуальной деятельности.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Безусловно, что проведенное исследование не может претендовать на всеобъемлющую полноту раскрытия проблем, связанных с организационными и уголовно-правовыми мерами противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм.

Тем не менее, в результате работы я пришел к следующим выводам:

1. Результаты анализа отечественного и зарубежного доктринального и законодательного подходов к определениям контрафакции и интеллектуального пиратства свидетельствуют о том, что данные термины по сути, являются синонимичными. Под контрафакцией понимается деятельность, направленная на использование результатов интеллектуального труда, вопреки интересам обладателя исключительного права на них.

2. Под оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм следует понимать совокупность виновных противоправных деяний, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм, совершенных на определенной территории, за определенный промежуток времени, обладающих качественными и количественными характеристиками.

Под преступлениями, связанными с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм следует понимать совокупность виновных общественно опасных деяний, запрещенных уголовным законом под угрозой наказания, нарушающих установленный законодательством порядок использования аудиовизуальных произведений и фонограмм.

3. Анализ статистических данных указывает на то, что период времени с 2005 по 2010 гг. в России характеризуется незначительным ростом общественно опасных деяний, связанных с нарушением авторского и смежных прав. Лавинообразный скачок в динамике регистрации преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ приходится на 2006-2008гг. Основной причиной этого является давление со стороны ряда западных стран на Россию в части принятия неотложных мер, направленных на активизацию борьбы с контрафакцией в интеллектуальной сфере.

4. Причинно-следственный комплекс преступлений, связанных с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, во многом совпадает с теми детерминантами, которые обусловливают существование и развитие у нас в стране экономической преступности, хотя и имеет при этом свои особенности, обусловленные спецификой правоотношений в данной сфере.

К специфичным детерминантам рассматриваемой категории преступлений, по моему мнению, необходимо отнести следующие:

- высокую рентабельность контрафакции в рассматриваемой сфере;

- низкую покупательскую способность большинства занятого населения при довольно серьезных экономических «запросах» правообладателей;

- разрозненность рынка аудио-видео продукции;

- меньшую «уязвимость» аудиовизуальной и фонографической контрафакции перед неблагоприятными экономическими факторами (инфляцией, падением конъюнктуры рынка и т.п.) по сравнению с легальными формами соответствующего вида бизнеса;

- коррумпированность чиновничьего аппарата, паразитирующего на контрафакции;

- положительное отношение большинства россиян к распространению контрафактной продукции в стране;

- ранее узаконенную возможность организаций по коллективному управлению правами выдавать лицензии на использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав от имени всех обладателей авторских и смежных прав, включая и тех, которые не передали организации полномочий на основе письменных договоров;

- недостаточную разрешенность вопросов использования интеллектуальных продуктов в Интернет и иных информационных сетях;

- отсутствие должной проработки проблем лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности, связанной с оборотом аудио-видео продукции;

- недостаточная компетентность сотрудников правоохранительных органов, судей;

- многочисленные реорганизации правоохранительных органов при одновременном снижении значения морального и материального стимулирования к службе, что неизбежно привело к дефициту высокопрофессиональных и неподкупных сотрудников;

- малоэффективный механизм мониторинга (сбора информации, анализа, оценки, прогноза) состояния интеллектуального пиратства, его факторов и эффективности мер борьбы с контрафакцией;

- отсутствие автоматизированной системы федерального и региональных банков данных по всему спектру информации об интеллектуальном пиратстве (о способах и местах совершения преступлений, об объектах авторских прав подвергшихся посягательствам и др.).

- неразработанность, а порой и отсутствие технологии защиты лицензионных дисков (в т.ч. программными средствами) от несанкционированного копирования;

- расширение файлообменных (пиринговых) сетей, технические возможности которых позволяют заниматься копированием контрафактных аудио- или видео-ресурсов бесконтрольно.

5. Противодействие обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм представляет собой систему организационно-правовых и иных мер, направленных на предупреждение преступной контрафакции в данной сфере, устранение факторов, ее порождающих, пресечение нарушений авторских и смежных прав, а также обеспечение возмещения ущерба правообладателям.

К числу приоритетных мер, направленных на решение проблемы противодействия преступлениям, связанным с оборотом контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм следует отнести:

а) снижение цены на лицензионную аудио-видеопродукцию;

б) расширение сети оптовой торговли лицензионной аудио-видео продукцией;

в) организацию жесткого контроля за исполнением законодательства о запрещении торговли аудио-видео продукцией с лотков и палаток;

г) совершенствование профессиональной подготовки сотрудников правоохранительных органов, в сфере противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм;

д) осуществление постоянного мониторинга рынка аудиовизуальных произведений и фонограмм;

е) внедрение системы централизованной логистики лицензионного товара на торговые точки;

ж) создание единой информационной базы правообладателей;

з) пересмотр работы общественных организаций, занимающихся защитой прав на объекты интеллектуальной собственности;

и) осуществление более жесткого контроля за законностью использования правообладателями исключительных прав;

к) разработку и создание технических средств защиты от подделок (идентификации) и неавторизированного копирования лицензионной аудио-видео продукции;

л) реализацию мер информационного и пропагандистского характера;

м) осуществление комплексного совершенствования «антиконтрафактного» законодательства.

6. Объектом преступлений, предусмотренных ч.ч. 2,3 ст. 146 УК РФ выступают не столько интересы личности, сколько экономические отношения по реализации исключительных интеллектуальных прав.

7. Одним из основных направлений повышения эффективности противодействия обороту контрафактных аудиовизуальных произведений и фонограмм, является совершенствование правовых мер. В этих целях необходимо:

- внесение в законодательство, регламентирующее производство и оборот аудиовизуальных произведений и фонограмм, изменений связанных с:

а) установлением обязательных для лицензирования деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм условий, связанных:

1) с наличием у соискателя лицензии (лицензиата) производственного оборудования для осуществления лицензируемой деятельности только на праве собственности;

2) обязанностью производителя осуществлять в процессе изготовления экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей технологических операций по кодированию или иной защите от несанкционированного копирования;

б) установлением обязательного для лицензирования деятельности в области оказания телематических услуг связи условия, связанного с возложением на провайдеров обязанности обеспечивать соблюдение законодательства в сфере защиты авторского и смежных прав;

в) дополнением Правил оказания телематических услуг связи положения о включении в письменный договор между оператором связи, оказывающим телематические услуги (провайдером) и пользователем обязательства по соблюдению последним законодательства об авторском и смежных правах.

В указанном договоре должно содержаться право провайдера предпринимать определенные меры (вплоть до расторжения договора) в отношении пользователя в случае нарушения им такой обязанности, а именно: направлять предупреждения о недопустимости нарушения авторского законодательства, снижать скорость соединения и передачи данных, расторгать договор в одностороннем порядке и лишать пользователя права доступа к Интернет или иным сетям.

- изменение административного законодательства, связанного с установлением административной ответственности за:

а) предоставление Интернет-провайдерами дискового пространства для размещения сайтов, использующих контрафактные аудио-видео материалы для доведения до всеобщего сведения;

б) непосредственное размещение для доведения до всеобщего сведения контрафактных аудио-видео материалов;

в) приобретение заведомо контрафактной продукции. Кроме того, нуждается в редакции ст. 7.12 КоАП РФ в части исключения такого обязательного признака как цель - извлечение дохода.

- внесение в уголовное законодательство изменений, связанных с:

а) вынесением положений, сформулированных в ч.ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ в самостоятельную статью 180¹ «Незаконное использование авторских и смежных прав» и размещением последней в гл. 22 УК «Преступления в сфере экономической деятельности», сохранив при этом в ст. 146 УК положения, предусмотренные только ч.1;