Понятие, признаки,функции права. Адвокатура

18

Оглавление:

1.Понятие, признаки и функции права.

1.1. Понятие права.

1.2. Признаки права.

1.3. Функции права.

1.4. Типология права.

2. Адвокатура, понятие и задачи.

3. Задача.

1.Понятие, признаки и функции права.

1.1. Понятие права.

В современной юридической науке термин «право» используется в нескольких значениях.

Во-первых, правом называют социально-правовые при-тязания людей, например, право человека на жизнь, право народов на самоопределение и т. п. Эти притязания обусловлены природой человека и общества и считают-ся естественными правами.

Во-вторых, под правом понимается система юриди-ческих норм. Это -- право в объективном смысле, ибо нормы права создаются и действуют независимо от воли отдельных лиц. Данный смысл вкладывается в термин «право» в словосочетаниях «российское право», «трудо-вое право», «изобретательское право», «международное право» и т.д. Термин «право» в подобных случаях не имеет множественного числа.

В-третьих, названным термином обозначают официаль-но признанные возможности, которыми располагает физи-ческое или юридическое лицо, организация. Так, граждане имеют право на труд, отдых, охрану здоровья, имущество и т.д., организации располагают правами на имущество, на деятельность в определенной сфере государственной и общественной жизни и т. п. Во всех этих случаях речь идет о праве в субъективном смысле, т. е. о праве, при-надлежащем отдельному лицу -- субъекту права.

В-четвертых, термин «право» используется для обо-значения системы всех правовых явлений, включая естественное право, право в объективном и субъектив-ном смысле. Здесь его синонимом выступает термин «правовая система». Например, существуют такие пра-вовые системы, как англосаксонское право, романо-германское право, национальные правовые системы и т.д.

В каком смысле употребляется термин «право» в каж-дом случае, следует решать, исходя из контекста, что обычно не вызывает затруднений.

Надо помнить также, что термин «право» употребля-ется и в неюридическом смысле. Существуют моральные права, права членов общественных объединений, пар-тий, союзов, права, возникающие на основании обычаев, и т. д. Поэтому особенно важно дать точное определение понятия права, установить признаки и свойства, отли-чающие его от других социальных регуляторов.

В юридической науке выработано множество опреде-лений права, которые различаются в зависимости от того, что именно в правовых явлениях принимается за главное, самое существенное. В таких случаях речь идет об определении сущности права.

В учебных целях значительную ценность представля-ют определения, в которых формулируются специфи-ческие признаки права. С их помощью право выделяет-ся из других социальных явлений. Вместе с тем для более глубокого понимания права необходимо также уяснить неспецифические признаки, одинаковые для права и смежных с ним феноменов.

Право имеет закономерные связи с экономикой, политикой, нравственностью и особенно глубокие связи с государством. Все эти связи так или иначе выражают-ся в его признаках.

Следует различать признаки и свойства права. При-знаки характеризуют право как понятие, свойства -- как реальное явление. Признаки и свойства находятся в со-ответствии, т. е. свойства отражаются и выражаются в по-нятии права в качестве его признаков^ Философы не без оснований утверждают, что любое явление действитель-ности обладает бесчисленным множеством свойств. Поэ-тому в понятие включаются признаки, отражающие на-иболее существенные его свойства. Какие свойства счи-тать существенными? Это во многом зависит от пози-ции конкретного автора.

Широко известно определение права, данное К. Марк-сом и Ф. Энгельсом в «Манифесте Коммунистической партии». Обращаясь к классу буржуазии, они писали: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса». Го-воря по-другому, воля господствующего в экономике и политике класса навязывается как закон всему обще-ству. При таком понимании право с необходимостью предполагает бесправие иных, негосподствующих слоев населения и расценивается ими как инструмент угнете-ния и эксплуатации. Ограниченность классового подхо-да состояла в том, что исторически преходящие стороны содержания права принимались за его сущность, а само право получало негативную оценку как инструмент насилия, как социальное зло, подлежащее уничтожению.

Принципиально иным является подход, когда при-знаются общесоциальная сущность и назначение права, когда оно рассматривается как выражение компромисса между классами, различными социальными слоями об-щества. В наиболее развитых современных правовых системах (англосаксонское и романо-германское право) приоритет отдан человеку, его свободе, интересам, по-требностям. Таким образом, действительная сущность права заключается в том, что оно отражает нормативно-определенную, гарантированную государством меру сво-боды личности.

На основе признания общесоциальной сущности пра-ва можно сформулировать следующее определение.

Право -- это обусловленная природой человека и об-щества и выражающая свободу личности система ре-гулирования общественных отношений, которой при-сущи нормативность, формальная определенность в офи-циальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Рассмотрим важнейшие свойства (признаки) права, которые характеризуют его как специфическую систему регулирования общественных отношений. Л Нормативность. Право имеет нормативный характер, что роднит его с другими формами социального регули-рования -- нравственностью, обычаями и т. д.

Права, которыми располагает каждый человек или юри-дическое лицо, не произвольны, они отмерены и опре-делены в соответствии с действующими нормами. В не-которых учениях о праве (например, в теории нормати-визма) свойство нормативности признается доминирую-щим и право определяется как система юридических норм. При таком подходе права физического или юри-дического лица оказываются всего лишь результатом действия норм и как бы навязываются им извне.

В действительности имеет место противоположная зависимость: в результате многократного повторения каких-либо вариантов поведения формируются соответ-ствующие правила. Знание сложившихся правил облег-чает для человека выбор верного решения относительно того, как ему следует поступать в той или иной жиз-ненной ситуации.

Ценность рассматриваемого свойства состоит также в том, что «в нормативности выражается потребность утверждения в общественных отношениях нормативных начал, связанных с обеспечением упорядоченности об-щественной жизни, движения общества к свободе, со-гласия и компромисса в общественной жизни, защищен-ного статуса автономной личности, ее прав и свободы поведения».

Нормы права следует расценивать как «рабочий инструмент», с помощью которого обеспечивается сво-бода человека и преодолевается социальный антипод права-- произвол и беззаконие. Преобразование прав человека в субъек-тивные права опосредовано нормами права. Норматив-ность в правовой сфере -- это не просто формирование типичного правила, а нечто большее -- гарантия осу-ществления субъективного права. Обладатель субъек-тивного права не просто свободен в своих действиях, его свобода обеспечена, защищена общеобязательностью нормы, за которой стоит мощь государства.

Специфика нормативности права заключается в том, что право возведено в закон, в ранг официальных правил. Формально

Алексееве. С. Теория права. М, 1995. С. 87

нормативность выражена в позитив-ном праве, т. е. в законодательстве, где нормы существу-ют в чистом виде. Естественно-правовые притязания нормативны потенциально, поскольку лишь при норма-тивном закреплении они из возможности превращаются в действительность. Нормативную природу имеет и субъек-тивное право, ибо его содержание в основных чертах вытекает из нормативных предписаний.

Нормативность права в наибольшей мере выражает его функциональное назначение быть регулятором пове-дения людей, общественных отношений. Право посред-ством юридических норм каждому гражданину или организации несет информацию о том, какие действия возможны, какие запрещены, а какие необходимы. Если человек действует в рамках права, то он чувствует себя уверенно и свободно, находится под защитой общества и государства. Право, таким образом, определяет сферу свободы человека и тем самым регулирует его поведение. Если человек игнорирует регулирующее воздействие пра-ва, он несвободен. По этой причине преступник -- самый несвободный человек.

Интеллектуалъно-волевой характер права. Право -- проявление воли и сознания людей. Интеллектуальная сторона права состоит в том, что оно есть форма отра-жения социальных закономерностей и общественных от-ношений -- предмета правового регулирования. В праве отражаются и выражаются потребности, интересы, цели общества, отдельных лиц и организаций. Подчеркнем, что эти потребности, интересы и цели обычно противо-речивы, а иногда и противоположны. Право же выража-ет социальный компромисс на началах справедливости и разума. Исторически в праве происходит борьба двух тенденций, поскольку его истоки лежат в обществе и го-сударстве. Становление права завершается лишь с гар-монизацией связей между ними. Право делается разум-ным, обретает интеллектуальный характер.

Формирование и функционирование права как выра-жения свободы, справедливости и разума возможны только в обществе, в котором все индивиды имеют экономическую, политическую и духовную свободу. Но это осуществимо лишь в развитом гражданском общест-ве и правовом государстве.

Право есть проявление не только интеллекта, но и воли людей, ибо в нем определяется их будущее пове-дение, с его помощью реализуются субъективные инте-ресы и потребности, достигаются намеченные цели. Волевое начало права нужно рассматривать в несколь-ких аспектах. Во-первых, в основе содержания права лежат социально-правовые притязания отдельных лиц, их организаций и социальных групп, и в этих притяза-ниях выражается их воля. Во-вторых, государственное признание данных притязаний осуществляется через волю компетентных государственных органов, т. е. фор-мирование права опосредуется волей общества и госу-дарства. В-третьих, регулирующее действие права возможно лишь при «участии» сознания и воли лиц, кото-рые реализуют юридические нормы.

Обеспеченность возможностью государственного при-нуждения. Это специфический признак права, отличаю-щий его от иных форм социального регулирования: нравственности, обычаев, корпоративных норм и т. д. Государство, имеющее монополию на осуществление принуждения, представляет собой необходимый внеш-ний фактор существования и функционирования права. Исторически право возникло и развивалось во взаимо-действии с государством, первоначально выполняя глав-ным образом охранительную функцию. Именно государ-ство придает праву в высшей степени ценные свойства: стабильность, строгую определенность и обеспеченность «будущего», которое по своим характеристикам прибли-жается к «сущему», как бы становится частью сущест-вующего. Право, таким образом, раздвигает границы стабильности, определенности, а следовательно, и рамки свободы в сфере социальной жизни.

Государственное принуждение реализуется в двух на-правлениях. Во-первых, оно обеспечивает защиту субъек-тивного права и преследует цель принудить правонару-шителя к исполнению обязанности в интересах постра-давшей стороны (например, взыскание долга, возмеще-ние причиненного ущерба). Во-вторых, в определенных законом случаях виновный привлекается к юридической ответственности и подвергается наказанию (лишение свободы, конфискация имущества, штраф и т. п.).

Государственное принуждение -- это фактор, позволив-ший четко разграничить право и обязанность, т. е. сферу личной свободы и ее границы. Человек, действующий в рамках права, свободен. Человек, нарушающий обязан-ности, действует несвободно. Ценность государства для права состоит в том, что с помощью государственного принуждения (и его возможности) четко устанавливает-ся граница между свободой и несвободой, произволом. Эта граница обозначена через юридическую обязан-ность. Государственное принуждение ограничивает сво-боду человека вплоть до того, что может лишить его этой свободы. Поэтому необходимо четкое определение сферы свободы (право), ее границ (юридическая обязан-ность) и ограничений (юридическая ответственность). Названные задачи решаются благодаря формальной определенности -- еще одного свойства, выражающего связь права с государством.

Формальная определенность. Следует заметить, что формальная определенность в некоторой степени свой-ственна и другим нормативным системам. Так, корпора-тивные нормы закрепляются в уставах, положениях и других нормативных актах. Религиозные нормы-запо-веди формулируются в священных книгах. Однако в пе-речисленных случаях форма соответствующим правилам придается не государством, а другими организациями (общественными, религиозными). Государство, в отли-чие от них, придает праву общеобязательное значение, возводя право в закон, придает ему официальную форму выражения.

Нормы права официально закрепляются в законах, иных нормативных актах, которые подлежат единообраз-ному толкованию. В прецедентном праве формальная определенность достигается официальной публикацией судебных решений, признаваемых в качестве образцов, обязательных при рассмотрении аналогичных юридичес-ких дел. В обычном праве она обеспечивается формулой закона, который санкционирует применение обычая, либо текстом судебного решения, принятого на основа-нии обычая. В результате на основе норм права и индиви-дуальных юридических решений четко и однозначно определяются субъективные права, обязанности, ответ-ственность граждан и организаций.

Итак, государство придает форму правовому содер-жанию. Роль государства нельзя преувеличивать и, на-пример, считать, что право -- результат, продукт госу-дарственной деятельности. Такие ложные представле-ния длительное время господствовали в отечественной науке и практике.

Связь общества, государства и права в рассматрива-емом аспекте описывается формулой «содержание права создается обществом, форма права -- государством». От способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм (источников) права: санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативный акт. V) Системность. Право представляет собой сложное си-стемное образование. В настоящее время в свете новых подходов к пониманию права особую значимость приоб-ретает деление его на три элемента, на естественное, позитивное и субъективное право. Первый элемент -- естественное право, состоящее из социально-правовых притязаний, содержание которых обусловлено природой человека и общества. Важнейшая часть естественного права -- права человека, или, иначе говоря, возможнос-ти, которые общество и государство способны обеспе-чить каждому гражданину. Второй элемент -- позитив-ное право. Это -- законодательство и другие источники юридических норм, в которых получают официальное государственное признание социально-правовые притя-зания граждан, организаций, социальных групп. Третий элемент -- субъективное право, т. е. индивидуальные возможности, возникающие на основе норм позитивного права и удовлетворяющие интересы и потребности его обладателя.

Отсутствие хотя бы одного из перечисленных эле-ментов деформирует право, оно утрачивает свойство эффективного регулятора общественных отношений и по-ведения людей. Нередко право сводят к совокупности (системе) норм. При таком понимании право становится внешним для человека, навязываемым ему сверху. По-добная узкая трактовка искажает смысл права. Для человека ценны не нормы сами по себе, а те реальные возможности и блага, которые они обеспечивают. Блага (как материальные, так и духовные) человек имеет и добывает сам. Смысл же социально-правовых притяза-ний состоит в том, чтобы они получили официальное признание, т. е. трансформировались в субъективные права. Инструментом, с помощью которого естественно-правовые притязания превращаются в субъективные права, являются нормы позитивного права. Что для человека важнее: гарантированные реальные блага или инструмент их гарантирования (юридические нормы)? Наверное, все-таки благо, а не нормы, по которым оно отмерено и которыми защищено.

Сведение права к совокупности норм приводит к отож-дествлению его с позитивным правом и игнорированию естественного права. Дело в том, что субъективное право имеет два источника -- формальный (нормы права, или позитивное право) и содержательный (естественное право). Разрыв связей между ними порождает представление, а точнее сказать, иллюзию того, что субъективное право -- «дар» государства, законодателя, благо, отпущенное сверху. Отдельный человек становится зависимым от закона и, по сути, бесправным.

Основной смысл правового регулирования заключа-ется в трансформации естественного права в субъектив-ное, что осуществляется признанием социально-право-вых притязаний в источниках права, т. е. возведением естественного Права в закон.

Системные связи права рассматриваются и в других аспектах: право делится на частное и публичное, на нормы, институты и отрасли, включает в себя систему законодательства.

1.2. Признаки права.

Для понимания сущности и ценностной характеристики права важное значение имеет вопрос о его признаках.

1. Право - есть система нормативного регулирования, основанная на учете интере-сов различных слоев общества, их согласии и компромиссах.

2.Право - есть мера, масштаб свободы и поведения человека.

3.Право обеспечивается государственной властью. 4.Нормативность - есть исходное и основополагающее свойство права. 5.Право - есть реально действующая система нормативной регуляции. 6.Право не тождественно закону.

1.3. Функции права.

Функции права - это основные направления его воздействия на общественные от-ношения. Выделяют две основные функции права.

Регулятивная функция. Эта функция представляет государственное регулиро-вание позитивного развития общественных отношений. Регулирование осуществляется путем закрепления в нормативных актах прав и свобод, обязанностей, правового статуса, правил оптимального функционирования общественной жизни, развития свобод и актив-ности личности, в также установления правового механизма, призванного обеспечить эф-фективную реализацию правовых предписаний, развитие и организованность обществен-ной жизни.

Охранительная функция. Она обеспечивает охрану общественных отношений
от противоправных посягательств, вытеснение отношений вредных для личности и обще-ства. Эта функция осуществляется путем установления запретов совершать общественно-опасные деяния и применения юридических санкций к виновным в правонарушениях.

1.4. Типология права.

Типология права соответствует типологии государства. Однако относительная са-мостоятельность и специфичность права как особого социального феномена позволяют осуществлять и иные варианты его классификации. Так, используя формационный крите-рий, различают четыре типа права: рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социали-стическое.

Под историческим типом права понимается совокупность характерных, сущест-венных, взятых в единстве черт права, выражающих сущность и условия развития пра-вовой системы определенной общественно-экономической формации.

Рабовладельческое право

Считается, что римляне трижды покоряли мир - легионами, христианством и пра-вом. Поэтому рабовладельческий тип права целесообразно рассмотреть на примере этого права, а ещё конкретнее - на примере одного из основных исторических памятников права той эпохи - Закона XII таблиц (V в до н.э.):

разделение вещей на две категории. К первой принадлежали главным образом земля, рабы, рабочий скот. Ко второй - все остальные вещи

юридический формализм ...

жена, как и все домочадцы, была во власти своего мужа, некоторое равенство ей давал брак без формальностей, т.е. гражданский брак

строго карались посягательства на чужую собственность

и всяк мог убить на месте преступления ночного вора ...

имущественные споры (виндикация - истребование вещи из чужого владения)

право разделилось на частное и публичное ...

утверждается право частной собственности на землю (институт владения) ...

сервитут (право на чужую вещь) вещный и личный

договора: вербальный (устный), литеральный (письменный), реальный (с момен-та передачи вещи ...), консенсуальный

залог - как средство обеспечения обязательства

уголовная ответственность жены за супружескую измену

право наследования (наследники первой, второй,... очереди ...)

оскорбление величия римского народа как и оскорбление величества считались уголовными преступлениями

поощрение доносительства со стороны государства в период распада Римской Империи.

Феодальное право

В 12-13 веках появляются первые формы кодификации права. К ним следует отнести:

Ломбардский сборник, выработанный в судах Милана;

Великие обычаи Нормандии (Франция);

«Саксонское зерцало» - автор судья Эйке фон Ребхоф.

В Англии как источник права утвердился судебный прецедент.

В Германии вышел в свет кодекс Грациана как разновидность канонического права, основанного на учениях апостолов, постановлениях соборов, высказываниях авторитетов. Каждая норма этого права подкреплялась цитатой из Библии:

рецепция (заимствование) римского права

«Слово императора - закон» - правило, сформулированное римскими юристами

естественное право - общее для всех народов

появляется необходимость в адвокатуре (как и ранее в Риме), юрисконсультах

* усилилось значение документов. Возник нотариат.
В уголовном праве широко применялся принцип:

«Признание - царица доказательств». В основе обвинительного приговора лежа-ло «Убеждение судей» - своего рода революционное правосудие. В то же время в Англии ввели понятие «презумпции невиновности» в уголовном праве. Это демократическое завоевание

инквизиция (Жанна Д'арк)

в средние века сохранился обычай уголовного преследования животных, счита-лось, что они обладают сознанием, психологической деятельностью.

Феодальное право было правом правителей. Оно закрепляло классовое и сословное неравенство людей. Представители господствующего класса не считали себя связанными нормами права, т.к. всегда могли опереться на силу. Неограниченный произвол был осо-бенно характерен для феодального собственника в его отношениях с крестьянством. При-менение силы считалось нормальным способом разрешения споров. Поэтому феодальное право часто называют «кулачным правом».

Капиталистическое право

С совершенствованием общественных отношений и государственных институтов продолжился процесс совершенствования права. Стали обособляться отрасли права. По-лучило свое развитие социальное законодательство.

Конституционное право

конституции стали появляться только в XIX в. (отражает давление рабочего
класса. Способность буржуазии на компромисс ...)

тенденция системы буржуазного права заключалась в том, что оно шло по пути приспособления старого феодального права к новым буржуазным отношениям

* во Франции был принят гражданский кодекс, или как его называли Кодекс На-полеона (1804 г.)

свое большое развитие получило право собственности (владеть, пользоваться и распоряжаться)

постепенно узаконивается светский брак (церковный не обязательно). Роль му-жа в семье уже не та, что была в предыдущие столетия.

Уголовное право

равенство перед законом ...

смягчение картельных мер (оно не распространяется на близких преступника)

отказ от наказания за религиозные убеждения

усиление наказания за политические преступления ...

доминирующей тенденцией становится осуждение не за действия, но за преступ-ные намерения, за «опасные мысли»...

переориентация цели наказания из средства массового устрашения на исправление и воспитание ... (тюремный труд ..., ссылка, условное осуждение - Англия в 1887г. и Франция в 1891г....)

теория итальянского тюремного врача Ломброзо -- предварительная изоляция «предполагаемого преступника»

Судоустройство и процесс

Отделение судебной власти от исполнительной. Выборность судей на основе иму-щественного ценза, а затем и их несменяемость. Суд присяжных. Присутствие адвоката делало судебное следствие состязательным. Презумпция невиновности.

Социальное законодательство

Узакониваются профсоюзы как представители рабочих в суде и перед предприни-мателями (в Англии - в 1871 г.). Забастовки принудили власть принять прогрессивное за-конодательство о труде -- максимальный рабочий день до 10 часов, социальное обеспече-ние по болезни и старости.

2. Адвокатура: понятие и задачи.

Адвокатура-- это добровольное профессиональное объединение квали-фицированных юристов, созданное для оказания правовой помощи физиче-ским и юридическим лицам.

В соответствии со ст. 48 Конституции РФ каждый имеет гарантирован-ное право на юридическую помощь, когда он в ней нуждается. В случаях, установленных законом, такая помощь оказывается за счет государства. Адвокатура является основным, но не единственным органом, оказываю-щим юридическую помощь. На предприятиях, в учреждениях, организациях функционируют юридические отделы, юрисконсульты, советники по пра-вовым вопросам. В Конституционном Суде РФ интересы сторон могут защищать лица, имеющие ученые степени и звания, хотя и не состоящие в адвокатуре. Защиту и представительство по уголовным делам, представи-тельство по гражданским делам могут осуществлять близкие родственники обвиняемого, представляемого и другие приглашенные им лица (ст. 56 УПК РСФСР, ст. 44 ГПК РСФСР).

Однако основную нагрузку по защите прав и свобод граждан, а в значи-тельной мере и юридических лиц несет адвокатура. Неправильно считать адвокатуру общественной организацией, такой как партия, движение и т. п. Отличие адвокатуры от общественного объединения в смысле ст. 13, 30 Конституции РФ состоит в том, что адвокатура - не политическая органи-зация с определенной идеологией, что доступ в адвокатуру открыт не каж-дому, а лишь юристам-профессионалам, и что адвокатура привлекается к участию в осуществлении государственных функций (предварительного расследования, правосудия и т. д.). В частности, адвокаты могут посещать следственные изоляторы и беседовать с арестованными, знакомиться с уголовными делами, выступать в судах и выполнять другие правомочия, которыми не наделены члены обычных общественных организаций. Непра-вильно относить адвокатуру и к сфере услуг (подобно парикмахерским, баням и т. п.). Услуги, оказываемые адвокатурой, носят особый характер -

они относятся к сфере защиты права. В этом смысле адвокатура является в широком смысле слова правоохранительным органом, притом не менее значимым, чем прокуратура и суды. Во всех случаях, когда органы государ-ства выдвинули против гражданина обвинение, когда лицо задержано или фестовано, когда в суде ведется гражданско-правовой спор, государство признает за человеком право воспользоваться услугами адвоката и обеспе-чивает реализацию этого права.

Адвокатура - некоммерческая организация, она не преследует цель извлечения прибыли. Гонорары адвокатов -- это не прибыль, а оплата их труда.

Адвокатура - не государственная структура, а профессиональное объе-динение, независимое от органов власти. Адвокаты - не чиновники, а люди «свободной профессии». Только при таком статусе адвокатуры и адвокатов возможны эффективная защита прав и интересов граждан, полемика с госу-дарственным обвинением, выявление ошибок следствия и суда.

Общая задача адвокатуры - оказание юридической помощи - конкрети-зируется в отдельных видах этой помощи, к которым относятся:

консультации и разъяснения, устные и письменные справки по юри-дическим вопросам;

составление заявлений, жалоб и других документов правового харак-тера;

представительство в судах, других государственных органах и орга-низациях по гражданским делам и делам об административных правонару-шениях;

участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника и пред-ставителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика;

участие в качестве представителей сторон в Конституционном Суде
Российской Федерации;

защита прав граждан при оказании им психиатрической помощи;

7) иная не запрещенная помощь (например, разработка уставов и подго-товка к регистрации юридических лиц, заключение контрактов, правовой контроль за учетом и отчетностью, правовое обслуживание коммерческих операций и др.).

В формулировке задач адвокатуры и во многих других отношениях действующее поныне Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г.2 оно устарело. В частности, адвокатура не имеет задачей «содействие осуществлению правосудия», «укреплению законности», «воспитанию граждан в духе точного и неукоснительного исполнения... законов, бережного от-ношения к народному добру... соблюдения дисциплины труда...» (ст. 1 Положения). Задача каждого адвоката и адвокатуры в целом -- не оказание содействия суду, а защита прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью. Но объективно такая дея-тельность способствует достижению задач, стоящих перед правосудием. Адвокат - не «помощник суда», а слуга своего клиента, интересы которого он обязан защищать всеми законными способами. Клиенту не нужен адвокат, который был бы «помощником суда». Больше того, адвокат призван поспорить и с судом при обжаловании приговора или иного судеб-ного решения. Объективно деятельность адвокатуры способствует укрепле-нию законности. Но перед адвокатом нельзя ставить задачу укреплять за-конность вообще, вне связи с защитой прав и законных интересов конкрет-ного клиента. То же самое можно заметить и в части бережного отношения к народному (как и иному) добру, воспитания граждан, укрепления дисцип-лины труда. Деятельность адвокатуры может способствовать достижению этих целей. Но они не являются специфическими целями адвокатуры. При недостижении указанных целей к адвокатуре не могут быть применены какие-либо санкции, поскольку нет оснований считать, что адвокатура не выполнила какую-либо правовую обязанность.

В основе организации и деятельности адвокатуры лежат следующие правовые принципы: 1) гуманизм, защита прав и свобод человека; 2) закон-ность; 3) добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней; 4) само-управление; 5) независимость адвокатуры и недопустимость государственно-го и иного вмешательства в ее дела; 6) открытость, гласность, общественный контроль за деятельностью адвокатуры; 7) тайна сведений, доверенных адво-катуре клиентами («адвокатская тайна»); 8) децентрализация, исключающая вмешательство одной коллегии адвокатов в дела другой коллегии.

Гуманизм - основополагающий принцип, характеризующий адвока-туру как институт, предназначенный для служения человеку - защиты его доброго имени, чести, достоинства, жизни, здоровья, свободы, личных тайн, собственности, социально-экономических и политических прав. Ад-вокат, как и врач, - представитель одной из самых гуманных и социально полезных профессий.

Законность как требование, обращенное к адвокату, означает его обязанность вести защиту или представительство только законными сред-ствами; отстаивать законные интересы клиента; немедленно реагировать на

нарушения закона судом, прокурором, другими участниками процесса, если эти нарушения ущемляют права и свободы обвиняемого (подозреваемого) или представляемого; обжаловать в интересах и по поручению (или с согла-сия) клиента незаконные и необоснованные решения суда и других право-применительных органов.

Добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней связа-на с тем, что адвокатура - не государственный орган, а добровольное объе-динение юристов-профессионалов, оказывающих правовую помощь. Любой гражданин РФ, имеющий высшее юридическое образование, может подать заявление с просьбой принять его в адвокатуру. Заявление рассматривает президиум коллегии адвокатов не позже чем через один месяц после его по-ступления. Лица, имеющие стаж работы по юридической специальности (сле-дователя, прокурора, судьи, нотариуса и др.) не менее двух лет, принимаются в адвокатуру без прохождения стажировки, однако им может быть назначен испытательный срок продолжительностью до трех месяцев. Лица, не имею-щие такого стажа работы (в частности, выпускники юридических вузов и факультетов), до зачисления в адвокатуру обязаны пройти стажировку сроком от шести месяцев до одного года (продолжительность стажировки устанавли-вается президиумом коллегии адвокатов). Постановление об отказе в приеме в адвокатуру может быть обжаловано в суд. Правила об обжаловании таких постановлений в высшие исполнительные органы субъектов Федерации и приостановлении этими органами постановлений президиумов коллегий ад-вокатов об отказе в приеме (ст. 12 Положения об адвокатуре) практически не действуют, хотя формально и не отменены. Этих правил нет в проектах Зако-на об адвокатуре. Адвокат в любой момент вправе выйти из коллегии.

Самоуправление адвокатуры состоит в том, что адвокатское сооб-щество управляет своими делами самостоятельно, решая наиболее важные вопросы на общем собрании (конференции) коллегии, предоставляя опреде-ленные полномочия ее выборным органам - президиуму, председателю пре-зидиума, ревизионной комиссии, квалификационной комиссии.

Независимость адвокатуры означает недопустимость какого-либо вмешательства в ее дела со стороны органов государства (в том числе Минюста, прокуратуры, МВД, ФСК, суда), общественных организаций и отдельных лиц. Не применяются те статьи Положения об адвокатуре, в которых говорится о государственном контроле за деятельностью этого профессионального объединения. Общие собрания (конференции) членов коллегии адвокатов не созываются по предложению (указанию) Министер-ства юстиции РФ и его органов в субъектах Федерации (ст. 5 Положения). Численный состав, штаты, смета доходов и расходов коллегии не утвер-ждаются исполнительными органами субъектов Федерации (ст. 6). Решение

этих вопросов входит в компетенцию самой адвокатуры. Министерство юстиции более не устанавливает правила оплаты труда адвокатов (ст. 6), поскольку размеры их гонораров определяются соглашениями между адво-катами и клиентами.

Президиум коллегии адвокатов не согласовывает с органами юстиции
назначение и освобождение заведующих юридическими консультациями
(ч. 1 ст. 8 Положения). Члены коллегии адвокатов больше не руководству-ются инструкциями и методическими рекомендациями Минюста и его ор-ганов в субъектах Федерации (ст. 14); Минюст ныне не разрабатывает тако-го рода акты. Количество работающих в коллегии адвокатов теперь опреде-ляется самой коллегией и ее президиумом. Постановление президиума кол-легии адвокатов о наложении на адвоката дисциплинарного взыскания не
может быть обжаловано в высшие органы исполнительной власти субъек-тов Федерации (ст. 27). Жалоба может быть подана общему собранию
(конференции) адвокатов или в суд.

Отменено «общее руководство» коллегиями адвокатов со стороны пред-ставительной и исполнительной власти, включая Министерство юстиции и его органы на местах (ст. 31). Они более не контролируют соблюдение коллегиями адвокатов Положения об адвокатуре и других касающихся ее нормативных актов (ст. 32).

Министерство юстиции и его органы в настоящее время не заслушивают сообщения председателей коллегий о работе коллегий адвокатов, не обоб-щают практику их работы (ст. 33); не приостанавливают, как и органы ис-полнительной власти субъектов Федерации, действие решения общего соб-рания (конференции) коллегии адвокатов и постановления ее президиума в случаях несоответствия их закону (ст. 35). Министр юстиции РФ, министры юстиции, начальники управлений (отделов) юстиции субъектов Федерации не используют право давать поручения президиумам коллегий адвокатов возбудить дело о дисциплинарной ответственности адвоката (ст. 27), хотя проявить инициативу в постановке этого вопроса они могут.

Устранение государственного руководства адвокатурой и контроля над ней опирается на ст. 30 Конституции РФ, которой гарантируется свобода деятельности общественных объединений.

Инструкция об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предпри-ятиям, учреждениям и организациям, утвержденная Минюстом РСФСР 25 апреля 1975 г., вводила тарифные ставки за все виды услуг, оказываемых адвокатами, и устанавливала пре-дельный размер месячного заработка адвокатов. В 1990 г. этот «потолок» был поднят, а затем
и вообще отменен.

Независимость адвокатуры не влечет произвола ее деятельности. В соответствии с Законом о прокуратуре нарушения законности в деятельности адвокатуры могут быть предметом прокурорского надзора. УПК РСФСР ст. 243, 262) и ГПК РСФСР (ст. 145, 148) предоставляют суду право кон-тролировать законность действий адвоката при разбирательстве уголовных л гражданских дел, требовать уважения к суду и подчинения распоряжения председательствующего. При нарушении адвокатом закона суд вправе реагировать на это частным определением (постановлением), направляе-мым в президиум коллегии адвокатов. Президиум вправе наложить на такого адвоката дисциплинарное взыскание. Однако встречаются случаи вынесения необоснованных частных определений (постановлений) в отношении адвокатов, которые ведут бескомпромиссную защиту, обращая внимание ;уда на допущенные им или прокурором процессуальные нарушения, предвзятость и необъективность при рассмотрении дела.

Граждане имеют право обжаловать в суд незаконные действия и решения должностных лиц и органов коллегии адвокатов - президиума, предсе-дателя президиума, заведующих юридическими консультациями, бюро и фирмами.

Некоторые полномочия в отношении адвокатских объединений сохраняют Министерство юстиции РФ и его органы на местах. Министерство рассматривает ходатайства об организации новых адвокатских коллегий, союзов, ассоциаций, оценивает с точки зрения закона их уставы и дает в установленном порядке согласие на их образование, а также регистрирует вновь образуемые объединения адвокатов. Для создания адвокатских бюро, фирм, кабинетов в рамках коллегии, по сложившейся практике, достаточно письма Министерства юстиции о согласии на образование этих адвокатских структур. ) отказ в согласии на образование новых коллегий адвокатов может быть обжалован в суд. Действующие коллегии адвокатов не нуждаются в получении такого согласия. Если деятельность вновь созданной коллегии адвокатов противоречит ее уставу или закону, Министерство юстиции вправе аннулировать свое согласие на ее образование. Такое решение опять-таки может быть обжаловано в суд. Министерство юстиции вправе реагировать на жалобы граждан по поводу ненадлежащих защиты и представительства, направляя эти жалобы в соответствующий президиум коллегии адвокатов и влагая свое мнение о необходимости привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. К ведению Министерства юстиции отнесена защита адвокатуры от всех форм давления и вмешательства в ее дела. Минюст истребует и анализирует статистические данные о работе адвокатуры.

Гласность, открытость в деятельности адвокатуры заключается в том, что адвокаты вправе знать о положении дел в этой профессиональной организации, участвуя в общих собраниях (конференциях) колле-гии адвокатов, присутствуя на заседаниях ее президиума, выполняя функ-ции члена ревизионной или квалификационной коллегии. Адвокат вправе вынести на обсуждение общего собрания или конференции любой вопрос, касающийся деятельности этой организации. С таким же вопросом он мо-жет обратиться в президиум коллегии, который обязан дать адвокату моти-вированный ответ. Общественный контроль за деятельностью адвокатуры осуществляется в гласных судебных процессах с участием адвокатов. Закон не запрещает присутствие представителей средств массовой информации на общих собраниях (конференциях) адвокатов и на заседаниях президиума коллегии адвокатов. Деятельность адвокатуры открыто обсуждается обще-ственностью.

Адвокатская тайна - необходимое условие существования адво-катуры. Ее отсутствие исключало бы возможность оказания юридической помощи клиентам, так как они испытывали бы недоверие к адвокату.

В содержание адвокатской тайны включаются: 1) сам факт обращения гражданина в коллегию адвокатов за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению; 2) сведения о преступлении, его участ-никах, последствиях, данные о личной жизни, сообщаемые обвиняемым или потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде; 3) те же сведения, сообщенные адвокату родственника-ми обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью; 4) сведения о личной жизни граждан, почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним; 5) сведения, сообщенные ад-вокату лицом, которое он представляет в гражданском или административ-ном процессах; б) сведения, содержащиеся в переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым) и в адвокатских досье.

В ст. 9 Положения об адвокатуре установлено: «Адвокат не вправе раз-глашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юри-дической помощи». Это положение, универсальное по своему характеру, распространяется на деятельность адвоката не только по гражданскому, но и по уголовному или административному делам.

Существует пять основных гарантий сохранения адвокатской тайны: 1) требование закона не разглашать сведения, сообщенные в связи с осущест-влением защиты и оказанием другой юридической помощи (ч. 7 ст. 51 УПК, ч. 3 ст. 16 Положения об адвокатуре); 2) запрет допрашивать в качестве сви-детеля защитника обвиняемого -- об обстоятельствах, которые стали ему из-вестны в связи с выполнением обязанностей защитника (п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК), и адвоката, представителя профсоюза, другой общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя по уголовному делу (п. 3 ч. 2 ст. 72 УПК); 3) запрет допрашивать в качестве свидетеля представителя по гражданско-му делу - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с испол-нением обязанностей представителя; 4) разрешение встреч защитника с обвиняемым (подсудимым, осужденным) наедине без ограничения их коли-чества и продолжительности (ч. 2 ст. 51 УПК); 5) отсутствие уголовной ответственности адвоката за недоносительство о любом преступлении, ставшем ему известным со слов обвиняемого или его родственников, если они обратились за юридической помощью.

К субъектам тайны относятся адвокаты в предпроцессуальный, т. е. до заключения соглашения о защите или представительстве (не подлежат ог-лашению заданные клиентом вопросы, представленные им документы, составленные адвокатом бумаги и его устные разъяснения), и процессуаль-ный периоды их деятельности, члены президиума коллегии адвокатов, рас-сматривавшие вопрос о дисциплинарной ответственности адвоката, и пере-водчик, участвовавший в беседах адвоката со своим подзащитным.

Адвокат обязан сохранять в тайне доверенные ему сведения бессрочно, даже после смерти лица, доверившего эти сведения, за исключением случа-ев, когда они служат его реабилитации. Для предания огласке такого рода информации необходимо согласие правопреемников.

Адвокат не вправе оказывать конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

Досье адвокатов, журналы учета посетителей и учетно-регистрационные карточки должны храниться в условиях, исключающих возможность озна-комления с ними лиц, не имеющих отношения к адвокатуре.

Децентрализация как принцип организации адвокатуры означает самоуправление на уровне каждой коллегии, невмешательство одной колле-гии в дела другой, отсутствие общефедерального органа, стоящего над коллегиями и управляющего их делами.

Задача.

Во время отсутствия семьи Зуевых дома, к ним в квартиру проникли двое неизвестных людей, которые похитили документы, подтверждающие факт усыновления семьей Зуевых ребенка в 1991 году, что являлось семейной тайной. По истечении двух дней неизвестные люди стали шантажировать семью Зуевых под угрозой распространения данных сведений.

Какое конституционное право семьи Зуевых было нарушено?

В данном случае нарушены права и свободы человека и гражданина (по Конституции РФ) - Гл.2. ст.23 -

1.«Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.»

ст.24. п.1 «Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.»

Список использованной литературы:

1. Хропанюк. Теория государства и права. Уч.для ВУЗов.М.,1997

2. Алексеев С.Теория права. Уч.М.1995

3. Корельский. Теория государства и права. Уч. Для ВУЗов.М.,1997

4. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.4 с.443

5. Конституция РФ.2000

6. Уголовно-процессуальный кодекс РФ

7. Гражданско-процессуальный кодекс РФ

8. Положение «Об адвокатуре РСФСР» от 20.11.1980

9. Инструкция об оплате юридической помощи, утв. Минюстом РСФСР от 25.04.1975

10. Мелехин. Теория государства и права. Уч.пособие,2005