Указанная норма в литературе истолкована следующим образом: гарант, уплативший соответствующую сумму бенефициару, имеет право на предъявление регрессных требований к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Такой подход не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ, ни по ее содержанию, ни по буквальному выражению. Указанная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе редакция нормы была бы иной, например: "Гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если это предусмотрено соглашением гаранта с принципалом" либо "гарант не вправе требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если иное не предусмотрено соглашением гаранта с принципалом".¹¹ Орлова М.А. Порядок обеспечения обязательств // Советник бухгалтера социальной сферы, N 5, май 2005 г. С.89.

Своеобразная редакция положения п. 1 ст. 379 ГК РФ, которое гласит, что "право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия", вызвана особенностями взаимоотношений между гарантом и принципалом, главная из которых заключается в их возмездном характере: за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Право на регрессное требование к принципалу, которым, безусловно, обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму по банковской гарантии, не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно этот вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего (а не о предоставлении гаранту права регресса) должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежание неосновательного обогащения гаранта за счет принципала. Только в этом состоит причина необычной редакции нормы, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ.

Противоположный предлагаемому подход, в соответствии с которым гарант получает право на регрессное требование к принципалу в отношении суммы, уплаченной бенефициару, только в случае, предусмотренном соглашением между гарантом и принципалом, при отсутствии такого соглашения допускает неосновательное обогащение принципала. Как уже отмечалось, уплата гарантом соответствующей денежной суммы бенефициару погашает полностью или частично основное обязательство принципала (должника) перед бенефициаром (кредитором). При этих условиях отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу по сути является признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основное обязательство.

Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в имущественном обороте.

Заключение

В ходе проведённого исследования мы пришли к следующим выводам. Обеспечительное обязательство гражданско-правовая мера имущественного характера, создающая для кредитора в основном обязательстве дополнительный, внешний по отношению к этому обязательству источник его исполнения.

Обеспечительные обязательства основаны на каузе особою вида (обеспечительной каузе). Дефекты этой каузы вызывают обычные последствия для обеспечительного обязательства. Особенность же ее состоит в том, что обеспечительную каузу порочат недействительность или отпадение основного обязательства.

Обеспечительные обязательства обладают свойством акцессорности. Из п. 3 ст. 329 ГК следует исключить указание на независимые обеспечения. В ГК следует включить иные признаки акцессорное помимо признака, установленного п. 3 ст. 329 ГК:

-- прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечения;

-- изменение основного обязательства влечет прекращение обеспечения, за исключением случаев, когда предоставивший обеспечение должник, не являющийся одновременно должником по основному обязательству, согласен нести свою обязанность и дальше; кредитор по основному обязательству имеет право требовать сохранения обеспечения, доказав, что изменение основною обязательства не нарушает интересы должника, предоставившего обеспечение;

- кредитором в основном и обеспечительном обязательствах должно являться одно и то же лицо;

-получение кредитором исполнения за счет обеспечения прекращает обеспечительное и основное обязательства (полностью или в соответствующей части).

Обеспечения в силу своей объективной природы направлены не на стимулирование должника к исполнению обязательства, а на защиту кредитора от неисполнения. Причем защита осуществляется определенным способом - созданием дополнительного источника исполнения основного обязательства. Поэтому неустойка и задаток, будучи мерами гражданско-правовой ответственности, должны быть исключены из числа обеспечении.

Независимость и акцессорность являются альтернативными свойствами обязательств. Банковская гарантия не обладает свойством акцессорности, а поэтому нет оснований для отнесения ее к числу обеспечении, регулируемых гл. 23 ГК. Нормы о банковской гарантии следует выделить в самостоятельную главу и поместить в раздел ГК «Отдельные виды обязательств».

Все способы обеспечения исполнения обязательства оказывают определенное воздействие и на кредитора, и на должника; во всех перечисленных случаях кредитору предоставлены дополнительные меры, обеспечивающие защиту его имущественных интересов, в то время как должник находится под дополнительным бременем имущественных потерь. Такое положение стимулирует его к надлежащему исполнению своих обязанностей.

Особо следует отметить такой способ обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия. Банковская гарантия в соответствии с положением нормы ст. 370 ГК РФ действительно является независимой от обеспечиваемого ею обязательства, что ни в коей мере не перечеркивает ее дополнительный характер, и, соответственно, ставит в один ряд с другими способами обеспечения исполнения обязательств. Мы пришли к выводу, если обязательство уже исполнено или прекращено, или признано недействительным, отпадает необходимость в его обеспечении. Поэтому правило части второй п. 2 ст. 376 ГК РФ о том, что полученное гарантом повторное требование бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии подлежит удовлетворению, целесообразно исключить.

Такое положение позволило бы рассматривать банковскую гарантию именно как способ обеспечения исполнения обязательств, потому что, несмотря на свою независимость, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, призвана обеспечить основное обязательство, играет служебную роль и в той или иной мере производна от обеспечиваемого ею обязательства.

Помимо указанных способов законодатель в качестве специальных правовых мер рассматривает и иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом либо договором. К предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. 1 ст. 329 ГК РФ (помимо удержания) способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закрепленных в законодательстве. Но именно потому, что меры оперативного воздействия - это реально закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств.

Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами и в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого обязательства.

Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных обязательств объясняется прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым, приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая целенаправленное воздействие.

Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.

Несмотря на кажущуюся простоту, применение неустойки за нарушение договорных обязательств сопряжено с немалыми трудностями. Это в полной мере относится и к законной неустойке. Иллюстрацией к сказанному могут служить многочисленные разъяснения Высшего арбитражного суда Российской Федерации, основанные на обобщении и анализе материалов дел, рассмотренных арбитражными судами, по вопросам применения неустоек за наиболее типичные нарушения в сфере предпринимательства.

Залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Излишне напоминать о таких негативных явлениях, присущих переходному периоду нашей экономики, как суперинфляция, падение уровня производства, повсеместные неплатежи за поставленные товары, выполненные работы или оказанные услуги. В такой ситуации широкое использование ранее популярных способов обеспечения исполнения обязательств, таких, например, как неустойка, теряет практический смысл. В самом деле, откуда контрагенту по договору, который не имеет денежных средств в количестве, достаточном для уплаты долга, взять деньги для уплаты штрафа или пени?

В этом смысле залог обладает несомненными преимуществами. Во-первых, договор залога имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами. В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом залога является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

Несмотря на все свои преимущества, залог пока не получил широкого распространения в предпринимательских отношениях. Объясняется это, в первую очередь, отсутствием системы единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога (ипотеки) является наиболее привлекательным для кредиторов. В результате нередко случается, что одно и то же имущество передается в залог неоднократно. При этом каждый последующий кредитор-залогодержатель не имеет представления о том, что его обязательство обеспечено залогом имущества, уже обремененного ранее заключенными договорами.

Однако отмеченные причины не являются неустранимым препятствием. Напротив, в соответствии с Гражданским Кодексом (ст. 131) предусмотрено, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Будут регистрироваться право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека и сервитуты. Учитывая, что органам, осуществляющим регистрацию, независимо от места ее совершения вменено в обязанность предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу, проблема отсутствия у залогодержателя сведений о правах третьих лиц на заложенное имущество будет разрешена. В связи с этим необходимо принять закон о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В целом систему правового регулирования отношений по залогу предполагается построить следующим образом. Все основные принципиальные положения содержатся непосредственно в ГК (ст. 334-358), поэтому отдельного закона о залоге не потребуется. Вместе с тем в самом Гражданском Кодексе имеются нормы, отсылающие к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога. Прежде всего это закон об ипотеке, сфера действия которого будет распространяться на залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в том случае, если законом об ипотеке не будут установлены иные правила. Потребуется также принять закон, регулирующий отношения, связанные с кредитованием граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей, и, видимо, закон о залоге товаров в обороте.

Список литературы:

Нормативная литература

1. Конституция Российской Федерации - М.: принята 12 декабря 1993.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ и часть третья от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ (с изменениями от 2 февраля 2006 г.)

3.Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп. от 9 ноября 2001 г., 11 февраля, 24 декабря 2002 г., 5 февраля, 29 июня, 2 ноября, 30 декабря 2004 г.)

4.Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге"

5.?Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с изм. и доп. от 24 декабря 2002 г., 10 января, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г., 12 октября, 27 декабря 2005 г.)

Научная литература

1. Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Статут, 1998.

2. Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. М., 1997. Ч. 2.

3. Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1998.

4. Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. Часть общая. СПб., 1911.

5. Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное и практическое пособие, М. 1997г

6. Яковлев В. Ф. О роли гражданского права в реализации решений XXVII съезда КПСС // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.Я. Шиминовой, Т.Н. Илларионовой и др. Свердловск, 1986.

7. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей // М. И. 31.Брагинский, В. В. Витрянский, В. П. Звеков и др. / Под ред. В. Д. Карповича. М., 1995.

8. Эрделевский А.М. Постатейный научно-практический комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: 2006 г.

9. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая. / Под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина - Юрайт-Издат; Право и закон, 2006.

10. Гражданское право: Учебник.- 6-е изд., Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. - М.: 2004 г.

11. Гражданское право. Учебник. Часть II\ Под ред. Эрделевского А.М. - М.: «ПРОСПЕКТ», 1997 г.

12. Советское гражданское право. В 2-х т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. Т. 2.

13. Гражданское право: Том I. Учебник/ Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд. М.: БЕК, 2004 г.

14. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) (под ред. О.Н.Садикова). М.: 2006 г.

15. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М., «Спарк», 1995,

16. Белов В. А. Эволюция понятия обязательства в российском гражданском праве // Гражданско-правовые обязательства. Вопросы теории и практики. Владивосток. 2001.

17. Новицкий И. Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950.

21. В.Н. Кастальский. Обеспечение обязательств залогом: законодательная база и практическое применение // Аудиторские ведомости, N 1, январь 2003 г.

18. Скуднов Д.В. Учет обеспечения исполнения обязательств. // Аудиторские ведомости, N 6, июнь 2000 г.

19. Сафонов М.В. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права, N 7, июль 2003 г.

20. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция, 2006 г., N 5.

21. Кропова Л.Д. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств // Финансовая газета. Региональный выпуск N 25, июнь 2002 г.

22. Завидов Б.В. Правовое регулирование проблем обеспечения обязательств в предпринимательской сфере (Краткий аналитический комментарий: исполнение, обеспечение, ответственность за нарушение) - СПС "Гарант", 2003 г.

23. Бабанин В.А. Воронина Н.А. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика N 11, 12, ноябрь, декабрь 2005 г.

24. Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Юрист 2006 № 2.

25. Бабанин Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика N 11, 12, ноябрь, декабрь 2005 г.

26. Орлова М.А. Порядок обеспечения обязательств // Советник бухгалтера социальной сферы, N 5, май 2005 г.

Приложение

ООО"Лемур" обратилось в коммерческий банк за получением кредита для расчета за покупаемый товар. Банк дал согласие на выдачу кредита, но потребовал от общества предоставления обеспечения на случаи невозврата кредита в установленный срок. Директор 000 "Лемур" предложил банку такой способ обеспечения исполнения кредитного договора, как договор страхования ответственности заемщика в любом страховом обществе, указанном банком.

Банк обратился к своему юристу с вопросами:

1. Будет ли договор страхования ответственности заемщика заключенный на случай невозврата кредита в срок, обеспечивать исполнение должником обязательства по кредитному договору?

2. Может ли банк договориться с клиентом о таких условиях договора страхования, которые позволили бы банку при невозврате кредита в срок получить страховое возмещение самому, минуя страхователя?

3. Можно ли договор страхования, заключенный в интересах банка, признать способом обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору?

Решите дело

Согласно статьи 932 Гражданского кодекса Российской Федерации страхование риска ответственности за нарушение договора допускается лишь в случаях, предусмотренных законом.

По договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. Договор страхования, не соответствующий этому требованию, ничтожен.

Российское законодательство не содержит нормы, предусматривающей страхование заемщиками ответственности по кредитным договорам.

Соглашение о страховании ответственности заемщика за непогашение кредита ничтожны на основании статей 168, 422, 929, 932 Гражданского кодекса Российской Федерации, как сделки, не соответствующие закону.

Согласно статьи 932 ГК РФ следует что, при страховании ответственности за нарушение договора (договорной ответственности) объектом страхования является интерес, связанный с возможной ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора.

Общие правила об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлены гл. 25 ГК. Они состоят в обязанности возместить убытки (ст. 393) и уплатить неустойку (ст. 394) либо проценты (ст. 395). Для большинства видов договоров неисполнение договорного обязательства влечет только те последствия, которые предусмотрены гл. 25 ГК РФ.

Ответ

На основании вышеизложенного следует:

1. Договор страхования ответственности заемщика заключенный на случай невозврата кредита в срок, не будет обеспечивать исполнение должником обязательства по кредитному договору;

2. Банк договориться с клиентом о получении страхового возмещения не может в случае страхования ответственности заемщика. Общие правила об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлены гл. 25 ГК. Они состоят в обязанности возместить убытки (ст. 393) и уплатить неустойку (ст. 394) либо проценты (ст. 395). Для большинства видов договоров неисполнение договорного обязательства влечет только те последствия, которые предусмотрены гл. 25 ГК РФ;

3. Договор страхования, заключенный в интересах банка, признать способом обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору нельзя.