Консорциальные кредиты. Модернизация и техническое перевооружение отраслей народного хозяйства, осуществ-ление крупномасштабных мероприятий в таких областях, как энергетика, экология, добыча сырья, фундаментальная и прикладная наука, требует огромных средств, выделение которых сопряжено с очень большим риском.

Снижение доли риска возможно при создании банков-ского объединения - консорциума.

Консорциум - это временное договорное объединение предприятий, банков, учреждений, организаций, создавае-мое для решения и реализации общих программ, задач, проектов. В консорциальной сделке могут участвовать не только банки, но и заемщики, сопричастные к этим програм-мам, проектам.

Консорциальные кредиты не являются самостоятельной формой кредита и базируются на тех же принципах, что и другие виды банковских ссуд; меняются только механизм аккумуляции кредитных ресурсов и техника предоставления кредитов. Консорциальные кредиты выдаются за счет объединения ресурсов банков-участников, и тем самым ограничиваются риски потерь в случае неплатежа заемщика для каждого банка. Риски раскладываются на всех участников.

Открытие кредитной линии. В договоре об открытии кредитной линии (обычно на срок до одного года) обусловливаются сроки, условия и предельная сумма предоставления банковского кредита, когда в нем возникнет реальная потребность. Особенностью этого вида кредита является то, что договор о нем не носит характер безусловного контрактного обязательства и может быть аннулирован банком при ухудшении финансового состояния клиента, заемщик же при этом имеет возможность в течение срока действия кредитной линии использовать разные суммы кредита, уплачивая процентную ставку по реально используемой сумме. Кредитная линия, как правило, открывается сроком на один год. Она может быть сезонной - при сезонной недостаточности оборотного капитала, возобновляемой - при длительной потребности в привлеченных средствах, когда погашение долга дает право на дальнейшее получение ссуд Российская банковская энциклопедия М.: Экспо-мир, 1995 С 218;

Онкольный, или вексельный, кредит (от латинского on са11 -- по требованию) представляет собой краткосрочный кредит, погашаемый по первому требованию и выдаваемый под обеспечение казначейскими, коммерческими или иными векселями. Обычно кредит выдается в виде специального ссудного счета, по которо-му также происходит погашение кредита и уплата процентов Там же С. 300;

Ломбардный кредит. Этот вид краткосрочного кредита может быть получен предприятием под заклад высоко ликвидных активов (векселей, государственных облигаций, корпоративных ценных бумаг и т. п.), которые на период кредитования передаются банку. Размер ломбардного кредита соответствует определенной (но не всей) части стоимости переданных в заклад активов;

Ролловерный кредит. Это долгосрочный банковский кредит с периодически пересматриваемой процентной ставкой (то есть с «перекредитованием» в связи с изменением конъюнктуры финансового рынка). Пересмотр процентной ставки осуществляется в европейской практике один раз в квартал или полугодие, а в условиях высокой инфляции периодичность пересмотра процентных ставок может быть более частой;

Кредитный договор должен быть заключен во всех случаях банковского кредитования клиентов независимо от формы кредитования. Он может носить и в некоторой степени организационный характер и предусматривать кредитование в виде кредитной линии, онкольного, или вексельного кредита, или иного кредита. Дело в том, что все эти формы кредитования регламентированы главой 42 ГК РФ и в большей степени отличаются друг от друга не правовой сущностью, а способами взаимодействия кредитора и должника. В любом случае для их реализации необходимо изначально заключить кредитный договор и только после этого предоставлять кредит в той или иной форме. Такой договор будет носить организационный характер потому, что он будет устанавливать, на основании каких документов и какие действия может совершать каждая из сторон в договоре, в какие сроки должны эти действия совершаться, на каких условиях. Само же совершение тех или иных действий будет означать не заключение, а реализацию договора, хотя отдельные правовые последствия могут быть связаны с этими действиями.

Большая часть кредитов характеризуется тем, что банки выступают в качестве кредиторов, а предприятия, организации, физические лица - в качестве заемщиков. Но существуют такие виды кредитов, когда оба субъекта кредитных отношений выступают в этих ролях. Рассмотрение данного вида отношений - контокоррентного кредитования и является целью настоящей дипломной работы.

Контокоррентный кредит («овердрафт»). При предоставлении этого вида кредита банк открывает предприятию контокоррентный счет (текущий счет), на котором учитываются как кредитные, так и расчетные его операции. Если средств предприятия на этом счете оказывается недостаточно для погашения обязательств, банк кредитует его в пределах установленной в кредитном договоре суммы, то есть контокоррент (текущий счет) может иметь и дебитовое, и кредитовое сальдо. Существуют специальные овердрафтные счета Счета N 44201, 44301, 44401, 44501, 44601, 44701, 44801, 44901, 45001, 45101, 45201, 45301, 45401 - кредиты, предоставленные при недостатке средств на расчетном (текущем) счете ("овердрафт")., когда банк кредитует клиента сверх установленной кредитным договором суммы. Расчеты по контокорренту проводятся с установленной договором периодичностью путем сальдирования платежей и поступлений и определения суммы предоставленного кредита;

Данный вид кредита предполагает открытие контокоррентного счета, на котором отражаются все операции, связанные с кредитованием предприятия, и его свободные денежные средства. Если задолженность по ссудам будет выше зачисленных свободных средств предприятия, то на дату регулирования образуется дебетовый остаток. При обратных значениях - кредитовый. В договоре устанавливаются процентные ставки по дебетовому и кредитовому остатку. Различаются кредиты и по методу кредитования. Одни кредиты выдаются на конкретные цели, например на покупку чековой книжки или открытие аккредитива. Другие кредиты обеспечивают всю сферу хозяйственной деятельности предприятия, относящуюся к оборотному капиталу. К примеру, у нас в стране существовали такие кредиты, как кредит по обороту, кредит по совокупности материальных запасов и производственных затрат. Аналогичный метод кредитования используется при таком виде, как овердрафт. Различие в методах заключается в том, что простые кредиты выдаются по заявке на определенный срок и их погашение осуществляется с расчетного счета. Комплексные кредиты выдаются и погашаются в автоматическом режиме. Для этих операций открывается специальный ссудный счет, который становится главным. Расчетный счет носит второстепенный характер. Банк берет на себя обязательство осуществлять платежи по всем обязательствам предприятия в пределах установленного лимита. Погашение задолженности производится ежедневно по мере поступления денежных средств в адрес предприятия.

Параграф 4 Кредитование юридических лиц на примере Сберегательного Банка

4.1 Правила кредитования

В данном параграфе на примере крупнейшего банка России рассматриваются требования, предъявляемые Сбербанком (ОАО АКБ Сберегательный Банк Российской Федерации) при кредитовании юридических лиц. Российские коммерческие банки, с учетом требований действующего законодательства и указаний ЦБ РФ, разрабатывают собственные правила предоставления ссуд и составляют перечень необходимых документов, которые должен представить заемщик. Как правило, собственные правила (Стандарты) банков являются компиляцией требований и правил, используемых Сбербанком, поэтому считаю возможным ограничить рассмотрение данного вопроса рамками инструктивного материала вышеуказанного банка См. инструкцию № 26-р от 26.10.93 "О кредитовании юридических лиц учреждениями Сберегательного банка РФ".

, с учетом обязательных требований Банка России по вопросам кредитования юридических лиц. Одним из основных требований законодательства РФ является соблюдение принципа "публичной оферты", а именно, при выдаче кредита банк не вправе оказывать какое-либо предпочтение одним клиентам или субъектам предпринимательской деятельности перед другими. Тем не менее, данный принцип часто нарушается, поскольку приоритет при формировании кредитного портфеля, как правило, имеют акционеры, затем заемщики, имеющие в банке расчетные счета и совершающие по ним операции. В этой связи инструкцией Банка России от 30.01.96 № 1 "О порядке регулирования деятельности кредитных организаций" "Нормативные акты по банковской деятельности", N 12, 1997 г.. установлено обязательное требование не превышать максимальный размер кредитов - 5% от сумы уставного капитала кредитной организации, предоставляемых банком инсайдерам (своим акционерам). Нарушение этого требования влечет за собой применение к кредитной организации мер воздействия, предусмотренных в ст. 75 закона о Центральном банке РФ Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 394-1 "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изменениями от 27 декабря 1995 г., 20 июня 1996 г., 27 февраля, 28 апреля 1997 г., 4 марта, 31 июля 1998 г., 8 июля 1999 г.)//Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 6 декабря 1990 г. N 27 ст. 356

, вплоть до отзыва лицензии. Кредиты предоставляются на коммерческой, договорной основе при соблюдении заемщиком принципов целевого использования, обеспеченности, срочности, платности, возвратности. Координирует кредитную деятельность и принимает решение о выдаче кредитов (или их пролонгации), как правило, кредитно-инвестиционный комитет банка - постоянный рабочий орган, действующий в соответствии с положением о кредитно-инвестиционном комитете. Предоставляя кредит, банки учитывают потребность заемщика в средствах, наличие достаточных гарантий для своевременного их возврата. Все вопросы, связанные с кредитованием, заемщик и банк решают на основании предварительного договора о предоставлении кредита в будущем и основного договора, по которому производится передача денег. Кредитный договор заключается в письменной форме и, как правило, содержит следующие обязательные условия:

4.2 Предмет договора

Предметом кредитного договора могут быть только денежные средства, но не иное имущество. Более того, большинство кредитов предоставляется в безналичной форме, т. е. предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги (в виде денежных купюр). Объект кредитования. Срок и время выдачи кредита. Важным пунктом в кредитном договоре является определение времени выдачи кредита, особенно в тех случаях, когда счет клиента находится не в том банке, который предоставляет кредит. В таком случае датой выдачи кредита может считаться либо дата списания денег с корреспондентского счета банка, либо дата зачисления денег на расчетный счет клиента. Однако важно учитывать, что на практике может пройти несколько месяцев, прежде чем списанные с корреспондентского счета банка-кредитора деньги поступят на расчетный счет клиента. Поэтому при подписании кредитного договора целесообразно настаивать на том условии, чтобы датой выдачи кредита считался момент зачисления денег на счет клиента. Кроме того, нужно обратить внимание на:

размеры кредита;

порядок выдачи и погашения кредита;

процентная ставка,

условия и периодичность ее изменения;

взаимные обязательства,

ответственность за ненадлежащее выполнение условий договора;

обязательства заемщика, обеспечивающие гарантии своевременного возврата кредита;

уплату процентов по кредиту и другие формы ответственности по долгам;

способ и формы проверки обеспеченности и целевого использования кредита;

порядок рассмотрения споров по договору;

другие условия по соглашению сторон.

В отдельных случаях кредитный договор может предусматривать возможность изучения банком хозяйственной деятельности заемщика, его финансового положения, экономической эффективности осуществляемых мероприятий.

4.2.1.1 Порядок предоставления кредитов

Для получения кредита заемщик представляет в банк кредитную заявку. Заявка на получение кредита с указанием его целевого направления, суммы, сроков использования и формы обеспечения подписывается руководителем и главным бухгалтером и скрепляется печатью заемщика. В заявке указываются юридический и почтовый адрес заемщика, его банковские реквизиты и телефоны. Кредитная заявка регистрируется в банке в специальном журнале. Кроме кредитной заявки представляются следующие документы: учредительные и регистрационные документы, нотариально заверенные: копия учредительного договора; копия устава (положения), утвержденного учредителем (учредителями) и зарегистрированного в установленном законодательством РФ порядке; документ о государственной регистрации; разрешение на занятие хозяйственной деятельностью с указанием срока функционирования (от предпринимателей, осуществляющих свою деятельность без образования юридического лица); карточка с образцами подписей и оттиска печати (ф. 0401026), заверенная нотариально; годовой отчет, бухгалтерский баланс с приложениями на последнюю отчетную дату, заверенный налоговой инспекцией, с указанием внебалансового счета по гарантийным обязательствам либо заменяющие его бухгалтерские документы; аудиторское заключение о достоверности отчета (для акционерных обществ открытого типа - обязательно, для других - по требованию банка); список кредиторов и должников с расшифровкой кредиторской и дебиторской задолженности, указанием даты ее возникновения; выписка по расчетному счету на последнюю дату с отметкой банка о сальдо счета и наличии претензий к счету; бизнес-план с указанием планируемых на квартал (месяц) доходов и расходов; технико-экономическое обоснование кредита (ТЭО), отражающее экономическую эффективность и окупаемость затрат в течение периода, на который испрашивается кредит. ТЭО обязательно должно быть проанализировано кредитным работником банка и подписано с пометкой "Расчет проверен"; копии контрактов (договоров) на мероприятие, под которое запрашивается кредит, с адресами конкретных возможных покупателей. Копии сверяются с подлинником и заверяются кредитным работником банка. При выдаче кредитов на строительство (реконструкцию) объектов необходимо представить: копии договоров на осуществление подрядных строительных, ремонтных работ, проектно-сметную документацию, утвержденную в установленном порядке, а также документы, подтверждающие соответствие проекта установленным законодательством санитарно-гигиеническим и экологическим нормам; документы, гарантирующие своевременное исполнение обязательств заемщика по полученной ссуде: залоговое обязательство, гарантийное письмо банка, в котором ведется счет заемщика или другого банка; копия письма заемщика в адрес банка-заемщика о праве банка-кредитора на бесспорное списание средств с отметкой банка-заемщика о приеме данного письма к исполнению. При необходимости:

специальное разрешение (лицензия) на осуществление видов деятельности, регламентированных законодательством;

документ на право пользования (владения) производственными помещениями, землей и другими основными фондами;

другие документы по требованию банка.

Прием документов на выдачу кредита производится уполномоченным работником банка от первого руководителя заемщика, его заместителей, главного бухгалтера или доверенного лица заемщика. Кредитную заявку вместе с полным пакетом необходимых документов рассматривает кредитная и юридическая служба банка, как правило, в течение 2 дней от даты их поступления. В ходе рассмотрения кредитной заявки банк проводит комплексный анализ кредитоспособности потенциального заемщика, оценивает его финансовую устойчивость, чтобы определить степень риска не возврата предоставляемого кредита. Для выяснения возникших в процессе рассмотрения кредитной заявки вопросов банк может направить своих специалистов по местонахождению заемщика. По результатам рассмотрения документов кредитный работник дает письменное заключение о возможности выдачи кредита, которое представляется кредитно-инвестиционному комитету для принятия решения. Решение кредитно-инвестиционного комитета оформляется соответствующим протоколом. При положительном решении вопроса о предоставлении кредита банк заключает с заемщиком кредитный договор. Далее кредитный договор визируют кредитная и юридическая службы банка. В дополнение к договору оформляются срочные обязательства. Банк совместно с заемщиком может составить календарный график платежей в погашение основного долга по ссуде и выплате процентов, заверенный руководителями банка и заемщика.

4.3 Порядок использования кредитов

После подписания кредитного договора банк открывает на имя заемщика отдельный ссудный счет, являющийся внутрибалансовым счетом банка. Никакие расчетные операции по этому счету не производятся, а лишь отражаются суммы уже выданного заемщику кредита. Выдача средств в счет предоставляемого кредита производится в форме: единовременного перечисления всей суммы предоставляемого кредита на расчетный счет заемщика; периодического перечисления согласованных с банком сумм в пределах установленного лимита кредитования (открытая кредитная линия) на расчетный счет заемщика. Конкретные формы и сроки выдачи средств в счет предоставленного кредита оговариваются в кредитном договоре.

4.3.1.1 Погашение кредита

Погашение задолженности по кредиту может осуществляться заемщиком в следующих формах: единовременного перечисления всей суммы задолженности в установленный договором срок; постепенного перечисления согласованных с банком сумм в пределах срока кредитования в соответствии с календарным графиком платежей. Конкретная дата погашения кредита должна быть определена в кредитном договоре. На сумму полученных кредитов заемщик оформляет срочное обязательство (график платежей). Если платежи в погашение кредита не поступили к указанному в кредитном договоре и срочном обязательстве (графике платежей) сроку, сумму непогашенного долга на следующий операционный день переносят на счет просроченных ссуд, а за пользование кредитом взимают повышенные проценты. Одновременно с отнесением непогашенной задолженности на счет просроченных ссуд банк выставляет заемщику платежное требование на списание этой задолженности и причитающихся процентов за пользование кредитом. В течение 10-дневного срока с момента образования просроченной задолженности банк прекращает выдачу новых ссуд заемщику и приступает к взысканию задолженности по кредиту, выставляя претензии заемщику на сумму основного долга, процентов за пользование кредитом и неустойки. Если в течение месяца после предъявления претензии заемщик не предпринимает никаких мер, чтобы погасить задолженность, банк обращается в арбитражный или третейский суд; обеспечивает реализацию принятого залога, вырученные средства использует на погашение задолженности по обеспеченным залогом кредитам, предъявляя претензии и иски в порядке, установленном законодательством РФ; остаток задолженности по кредиту предъявляет к взысканию гаранту, предоставившему гарантию (поручительство) погашения кредита. Банк может предоставлять отсрочку погашения кредита. Для рассмотрения вопроса об отсрочке заемщик должен представить банку, как правило, за 15 дней до срока погашения кредита мотивированное заявление. Решение об отсрочке погашения кредита принимает кредитно-инвестиционный комитет в порядке, определенном для выдачи кредита. Оно оформляется дополнительным соглашением к кредитному договору с соответствующей пролонгацией гарантий.

4.3.1.2 Контроль банка за использованием кредита

В процессе кредитования банк осуществляет контроль за использованием кредита, финансовым состоянием заемщика. Для этого банк использует права, оговоренные в кредитном договоре: требовать от заемщика все необходимые первичные, бухгалтерские и отчетные документы, подтверждающие направление использования кредита; направить своих специалистов по местонахождению заемщика для проверки его финансово-хозяйственной деятельности или наличия соответствующего обеспечения кредита (заложенного имущества и надлежащих условий его содержания). При нарушении заемщиком условий кредитного договора или возникновении обстоятельств, увеличивающих кредитный риск, банк имеет право: требовать изменения условий кредитного договора; ограничивать или полностью прекращать предоставление кредита заемщику; предъявлять заемщику (или его гаранту) в случае просроченной задолженности требование о возврате банку соответствующих сумм и/или производить безакцептное списание со счетов заемщика (или гаранта). При необходимости взыскать сумму кредита досрочно из-за несоблюдения заемщиком условий кредитного договора банк устанавливает конкретный срок погашения задолженности по кредиту и извещает об этом заемщика не позднее чем за 10 дней. В течение указанного банком срока заемщик должен перечислить средства в погашение кредита.

По инициативе банка к предприятию-заемщику, не выполняющему обязательств по своевременному возврату полученных кредитов, может быть возбуждено в арбитражном суде дело о признании его несостоятельным (банкротом).

Погашение задолженности по ссудам банка и уплата процентов по ним производится только путем перечисления денежных средств с расчетного счета предприятия-заемщика. Данный порядок регламентирован Положением ЦБР от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" Вестник банка России" от 8 октября 1998 г., N 70-71.. Коммерческие банки и другие кредитные организации не имеют права зачислять средства, полученные предприятиями в виде выручки от реализации продукции (работ, услуг), дохода от вне реализационных операций, а также наличные денежные средства на ссудные счета предприятий (то есть на погашение кредитов и процентов по ним). За нарушение этого порядка коммерческие банки подвергаются мерам воздействия, вплоть до отзыва лицензий; к другим кредитным организациям применяются соответствующие санкции, предусмотренные за нарушения правил совершения операций с денежной наличностью.

5 Правовая природа договора контокоррента

5.1 История развития контокоррента

История контокоррента, как одного из видов бухгалтерского учета насчитывает почти шесть тысяч лет. Его вызвала к жизни хозяйственная деятельность человека. В течение первых тысячелетий менялись как объекты, так и методы бухгалтерского учета в рамках униграфической бухгалтерии (простая бухгалтерия). Под воздействием социально-экономических и политических преобразований развивалось хозяйство, менялись объемы его деятельности и состав имущества и, следовательно, совершенствовался предмет бухгалтерского учета и его методология. Цель же учета оставалась неизменной: адекватно отражать имеющееся имущество и расчеты между участниками хозяйственного оборота. В этот период были выработаны такие приемы, как счета, систематизирующие учитываемые объекты, инвентаризация, регистрирующая их, контокоррент (взаиморасчет) и смета. На счетах каждая счетная запись отражалась только один раз в дебете или кредите одного счета. Отсутствовали единый денежный измеритель, двойная запись, баланс. Униграфический учет информационно воспроизводил факты хозяйственной жизни в тех единицах измерения, в которых они возникали. В своем развитии он прошел пять этапов:

инвентарный учет;

контокоррент;

деньги, выступающие объектом учета;

деньги как объект учета слились с учетом расчетов;

В конечном итоге деньги и контокоррент поглотили учет инвентаря. На начальном этапе униграфического учета (инвентарный учет) фиксировались только остатки вещественных ценностей на материальных носителях. В качестве последних применялись папирус (Древний Египет), глиняные таблички (Ассирия и Вавилон). Особенности материальных носителей влияли на структуру учетных регистров и организацию самих записей. Так, использование папируса и пергамента привело к возникновению учета на “свободных листах”, глиняных таблиц - “карточек”, а распространение бумаги надолго сделало книгу главным видом учетных регистров. На них производился учет всего имущества, находящегося в хозяйстве, в натуральных измерителях. Это привело к возникновению инвентарей, описей, списков разной степени обширности. Но инвентари, имевшиеся практически у всех народов древности, фиксировали лишь остатки. Уже в Древнем Египте во II тыс. до н.э. возник приходно-расходный учет. Текущий (перманентный) учет пришел на смену прерывной (дискретной) инвентаризации. На папирусах уже не просто велась опись остатков, а фиксировалось каждое действие. Деньги как объект учета сливаются с учетом расчетов. Благодаря грекам в Египте, а затем в Древнем Риме появились банки и связанная с ними терминология. Латинское слово “кредит” стало бухгалтерским термином и от Рима он перешел в средневековую Италию, от нее - в Европу, затем - в другие страны, а во время Петра I - и в Россию. Древнегреческий банковский термин пережил два с лишним тысячелетия. Найденные документы эллинистического Египта свидетельствуют о том, что суммы в счетах размещались строго по ранжиру в одной колонке справа. Сам же счет имел архаический вид, так как отсутствовали Приходно-расходный формуляр и табличная форма. На нем отражались только суммы, зачисленные на счет клиента, и показывался остаток денежных средств. Последующая эволюция банковской бухгалтерии в Древнем Риме придала ей более законченный вид “Трактат “О счетах и записях” Лука Пачоли 1494 г.”//Гольцберг М.А.//Введение в бухгалтерское дело: Пер. с англ.- К.: Торгово-издательское бюро BHV, 1994 г. С 3-4

. Мощным толчком для ее развития послужило юридическое регулирование финансовых расчетов и учетной практики. Поскольку в Древней Греции отсутствовали соответствующие правовые нормы, то потребовать от банкиров через суд ознакомиться с документами не имели права ни клиент, ни поручитель. Юридически не были защищены и банкиры, так как договоры с лицами, берущими кредит, не заключались письменно. Правовая регламентация бухгалтерских записей появилась вследствие трудности определения правоты истца и ответчика. В Древнем Риме предоставление в суд приходно-расходной банковской книги стало юридической нормой. С этого момента можно говорить о контокорренте, как о литеральном контракте "обязательство, по существу не впервые возникавшее, но заменявшее собой или обновлявшее (novatio) уже существовавшее ранее на другом основании или на другом лице" другое" Римское частное право. Учебник под ред. проф. И. Б. Новицкого. - М., 1994. С 383. Свидетельства о более поздней деятельности банков прямо говорят о письменном оформлении вкладов и расчетов с клиентами. Из вышесказанного можно сделать вывод, что корни такого многогранного явления как контокоррент происходят из систематизации бухгалтерского учета и в древности контокоррент являлся одним из методов бухгалтерского учета.

В законодательстве дореволюционной России договор контокоррента регулировался нормами обычного права, лишь в ст. 606 Устава торгового упоминалось о текущих счетах. Поэтому суды руководствовались решениями Гражданского Кассационного Департамента Сената, в частности по делу Зиберта с Вернекинком (1870 год).

Контокоррент получил распространение, в том числе в России, в конце XIX -- начале XX века. Контокоррентные отношения регулировались обычаями банковской и торговой практики и нормами торговых кодексов о зачете. Достаточно широко контокоррент начал использоваться после 1917 года. Он назван как активная операция в п. 27 и в подп. "в" п. 25 Устава Государственного банка СССР от 12 июня 1929 года. Контокорренту посвящено постановление ЦИК и СНК СССР от 23 июля 1930 года № 40/63 "О договоре контокоррента Собрание закоиов и распоряжений Рабоче-крестьянского правительства СССР. Раздел 1,1930, М» 38, ст. 409 (далее -- постановление "О договоре контокоррента")., которое продолжает действовать и сейчас, "в части, не противоречащей...". В настоящее время отсутствует какой-либо другой акт, непосредственно регулирующий контокоррентные отношения.

Достаточно полно теория контокоррента разработана в европейской доктрине. При этом одни правоведы видели в контокорренте не более чем способ бухгалтерского учета. Другие исследователи, рассматривая контокоррент как особую юридическую конструкцию, пытались объяснить его природу через договор взаимного займа, либо считали комплексным договором.

5.2 Понятие контокоррента

В юридической литературе можно найти различные определения контокоррентных отношений (контокоррентного договора).

Контокоррент, контокоррентный счет (от итал., conto-corrente, англ. current account - текущий счет) - это единый счет, на котором отряжаются все операции банка с клиентом, в некоторых странах - расчетный счет См.: Юридическая энциклопедия / Под общ. р. А. М. Ю. Тихомирова. -- М.: Юринформцентр, 1997.. В упрощенном смысле контокоррент - это записи в книге. По левой стороне которой хронологически отображаются оказанные услуги, а по правой - полученные.

В российской науке достаточно распространенным было мнение о том, что контокоррент есть соглашение двух лиц о взаимном кредите по сделкам, заключаемым друг с другом в течение определенного периода. Так, Г.Ф. Шершневич писал, что контокоррент является договором об открытии кредита, но не займом, так как обязательство возникает с момента достижения соглашения Шершневич Г. Ф. Курс торгового права. -- СПб.: Изд-во Бр. Башмаковых, 1908, с. 585., М; С. Студентский, признавая, что контокоррент - договор, "направленный на обоюдный кредит", считал, что открытие кредита хотя и является предметом, но не может быть целью договора. В противном случае, по его мнению, у сторон появляются взаимные обязанности заключать договоры, служащие основанием контокоррентного счета. Действительная цель контокоррента - изменение порядка платежей без создания новых обязанностей в сфере оборота Студентский М.С. Текущий счет и контокоррент // Журнал Министерства юстиции 1986, №8, с. 98-101, 103., С. И. Вильнянский видел в контокорренте прежде всего соглашение об отсрочке платежей по контокоррентному договору Вильнянский С.И. Кредитно-расчетные правоотношения. - Харьков: Издательство ХГУ, 1955 г. с.15. М. М. Агарков рассматривал контокоррент в качестве особой формы расчетов по безналичным сделкам, определяя его как договор, которым стороны взаимно обязуются заносить на единый счет свои денежные требования друг к другу с тем, чтобы, та из них, которая при заключении счета окажется должником, уплатила образующуюся разницу. “Два контрагента договариваются в течение определенного времени не требовать уплаты по договорам, а заносят эти требования на счет друг к другу. Затем, по истечении этого срока, стороны подсчитывают, кто кому остался должен, и эту сумму платят или заносят первой строкой на счет следующего периода” Агарков М. М. Задачи законодательного регулирования договора контокоррента // Кредит и хозяйство, 1930, N 1.. Е. Малеева и О. Рыжков указывают, что отсрочка расчетов до конца обусловленного периода, то есть кредитование, является скорее результатом, а не существом договора. По требованиям, занесенным на счет непосредственно перед окончанием периода, отсрочки нет. Следовательно, суть контокоррентного договора - в установлении регулярного порядка расчетов Малеева Е., Рыжков О., Договор контокоррента // Хозяйство и право, 1997 , №10, с.120.

По мнению М. Карпова, контокоррентный договор не является отдельным самостоятельным договорным типом. “Контокоррентный договор должен рассматриваться как генеральный договор (то есть договор, устанавливающий общие права и обязанности сторон и предполагающий заключение в дальнейшем дополнительных договоров). Если ведение счета поручается третьему лицу, необходимо заключение трехстороннего договора, предметом которого являются права и обязанности участников и обслуживающей организации по проведению взаимных расчетов (установление порядка и сроков произведения отсрочки и зачетов однородных требований, которые будут возникать в будущем, и погашения образовавшихся на конец периода остатков)” Карпов М. Договор контокоррента: Правовая природа и перспективы развития //Хозяйство и право, 2000 , №8, с.72.

Д. Медведев считает, что “назначение контокоррента состоит в кредитовании владельца счета при отсутствии на нем средств и осуществление зачетов по сальдо взаимных требований” Гражданское право. Том 2. Изд-е 2,/ Под ред. А.П. Сергеева , Ю.К. Толстого. - М.: “ПБОЮЛ Л.В. Рожников”, 2000, с.451..

Учитывая все приведенные мнения, считаю, что специфика контокоррента как раз и состоит в некоем объединении кредитных и расчетных правоотношений. Наиболее ярко эта черта проявляется в контокоррентных отношениях банка и клиента ("банковский контокоррент").

В банковской деятельности контокоррент может приобрести большее значение, став договором, организующим взаимоотношения банка и клиента либо двух банков. Речь идет об образовании единых кредитно-расчетных счетов, то есть счетов, по которым учитываются как поступающие доходы, в том числе кредитные средства, так и расходы, что можно увидеть на примерах, приведенных в Главе 3 настоящей работы. При этом снимаются вопросы о статусе так называемых ссудных счетов, о возможности погашать кредит непосредственно из прибыли, минуя расчетный счет. Банковский контокоррентный договор может рассматриваться как комплексный договор, объединяющий в себе конгломерат услуг, а именно - элементы договора банковского счета, кредитного договора, поручения и комиссии. Контокоррентный счет не отличается от обычного расчетного в том случае, если клиент не производит заимствований у банка.

В п. 1 постановления “О договоре контокоррента” контокоррент определялся как договор, по которому стороны взаимно заносят на единый счет свои требования друг к другу. Сторона, оказавшаяся должником при заключении счета, обязана уплатить другой стороне образовавшуюся разницу. Это определение достаточно универсально. В качестве признаков, характеризующих контокоррент, можно назвать следующие:

а) контокоррент является договором, а не обычным видом бухгалтерского учета (юридические и технико-бухгалтерские понятия необходимо различать; банковский контокоррент не следует рассматривать, как специальный ссудный счет - последний является лишь способом бухгалтерского учета выданного кредита);

б) контокоррент предназначен для регулирования специально выделенных взаимных денежных требований сторон, исполнение которых откладывается;

в) существует специфика способа прекращения требований, занесенных на контокоррентный счет;

г) ведение счета и подведение сальдо осуществляется сторонней специализированной кредитной организацией (в банковском контокорренте - банком-участником контокоррента).

По природе данный договор консенсуальный, двусторонний, возмездный.

Сторонами договора контокоррента могут быть признаны любые субъекты гражданского права, за исключением государства. Другие ограничения по субъектному составу нецелесообразны.

Согласно п. 2 постановления "О договоре контокоррента" договор вправе были заключать: кредитные организации между собой и клиентами; организации; частные лица.

В дореволюционной российской правовой доктрине господствовало мнение Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. - Спб., 1903; Студентский К. К. Текущий счет и контокоррент // Журнал министерства юстиции, 1896, N 8 и 9., что суть договора контокоррента - в предоставлении взаимного кредита. Впоследствии эта точка зрения была опровергнута Агарков М. М. Указ. соч.; Вормс Э. А. Юридическая природа контокоррента и его применение в советских банках // Кредит и хозяйство, 1928, N 4.. Обосновывая свою позицию тем, что отсрочка расчетов до конца контокоррентного периода - это результат, а не существо договора, и по требованиям, которые занесены на счет непосредственно перед окончанием контокоррентного периода, отсрочки не существует. Договор контокоррента сам по себе не обязывает одну сторону кредитовать другую. Отмечая при этом, что "сущность этого договора состоит в установлении тесной связи между отдельными обязательствами с тем, чтобы расчеты по ним проводились слитно, периодически" Вормс Э. А. Указ. соч.. Возможно, рассматривая различные правовые конструкции одного и того же правоотношения во временных рамках и в различных экономических отношениях, данное утверждение можно было бы допустить, но в современных условиях данные утверждения не бесспорны, именно в рамках контокоррентных отношений удобно предоставлять краткосрочный кредит, основывая его на договоре, а на не других сопутствующих сделках. При этом обязанность вернуть сумму кредита фиксируется занесением соответствующей статьи на контокоррентный счет.

Отсрочка по реализации отдельных требований с различными целями: избежание частых взаимных переводов денежных средств; недостаточность денежных средств эквивалентна оказанию кредита.

Можно выделить основные моменты, определяющие юридическое своеобразие договора контокоррента:

выделение денежных требований с тем, чтобы отсрочить их исполнение;

особый характер осуществления занесенных на счет обязательств;

способ прекращения занесенных на счет обязательств.

Заключая договор контокоррента, стороны определяют, что денежные обязательства будут заноситься на особый счет, а также устанавливают круг сделок, порождающих эти обязательства. Юридическое значение имеет не занесение требования на счет (это односторонний акт), а определение упомянутого круга сделок соглашением сторон. Денежные требования по остальным сделкам между сторонами исполняют в обычном порядке.

Денежные требования обладают тем свойством, что имеют своим предметом передачу родовых вещей, являющихся всеобщим эквивалентом. Кроме того, взаимное выделение денежных требований позволяет провести их погашение зачетом, без осуществления предмета обязательства, поскольку они являются встречными и однородными.

После занесения требования на счет, его исполнение приобретает особый характер. Стороны договорились в течение определенного времени "собирать" взаимные обязательства и погасить их одновременно. На этот период они обязаны не переуступать права требования, не закладывать их. Принудительное одностороннее погашение обязательств до окончания срока поставит стороны в положение, которого они явно не желали при заключении договора.

В течение контокоррентного периода стороны не должны предпринимать действий, которые приведут к принудительному исполнению денежных обязательств. Кроме того, недопустимо наложение ареста на занесенные на счет обязательства и обращение на них взыскания третьими лицами кредиторами одной из сторон.

Между тем до окончания контокоррентного периода обязательства продолжают существовать отдельно, и их взаимное погашение зависит от признания сторонами правильности их занесения на счет. Иски по определению объема и самого существования денежных обязательств, возможно, будут еще предъявлены при заключении счета, а потому по этим требованиям приостанавливается исковая давность на все время с момента их возникновения до момента заключения счета. Кроме того, в любое время стороны имеют право на иск, основанием которого служит исполнение других обязательств, составляющих заключенный договор. Например, по количеству и качеству поставленного товара, соблюдению сроков поставки, содержанию переданного в аренду недвижимого имущества в надлежащем порядке.

Прекращение договора контокоррента отличается от прекращения обязательств, занесенных на контокоррентный счет. Можно сказать, что это прекращение обязательств, периодически производимое, и есть исполнение договора контокоррента. По истечении контокоррентного периода стороны производят заключение счета и выводят при этом сальдо. Сам договор на этом не прекращается, начинается следующий контокоррентный период.

При заключении счета одна из сторон направляет контрагенту свой расчет по взаимному погашению занесенных на счет требований. Контрагент обязан в определенный срок дать ответ. Если такового не последовало, расчет считают принятым. Лицо, пославшее расчет, тем самым признает все свои занесенные на счет обязательства и связано этим. С момента признания сальдо и заключения счета занесенные обязательства теряют свою самостоятельность и не могут быть предметами отдельных исков.

Главные теоретические споры вызывает обсуждение способа погашения обязательств и природы выведенного сальдо. Основная позиция таковаСтудентский К. К. Указ. соч.; Вормс Э. А. Указ соч.. С моментом совершения зачета наступает общий зачет взаимных требований. Взаимное совершение расчета, установление обеими сторонами остатка считается обязательным признанием долга. Поэтому совершение расчета имеет характер оторванного по воле сторон от основания обязательства и кредитору нет необходимости объяснять обстоятельства возникновения долга, поскольку признание остатка вытекает из того, что он есть верный результат взаимных уже посчитанных требований. Таким образом, в отношении сальдо происходит новация. Заключение счета слило все прежние требования в одно целое и остаток является единым требованием, не имеющим ничего общего с индивидуальностью прежних отдельных статей счета.

Согласно этой позиции "подтверждение сальдо влечет за собой погашение взаимных требований путем компенсации (зачета), поскольку они покрывают друг друга, а в отношении непогашенного остатка признание производит новацию, то есть создает новое юридическое отношение" Вормс Э. А. Указ соч.. Новация производится не включением сделки в контокоррент и не самим выведением сальдо, а только его признанием - явно или молчанием.

Итак, "целью договора контокоррента является погашение посредством зачета включенных в контокоррентный счет требований" Агарков М. М. Указ. соч.. Зачет производят путем определения сальдо. Признанное сторонами сальдо прекращает требования, занесенные на счет.

М.М. Агарков в упомянутой работе возражал против безоговорочного признания новации в отношении сальдо. Действительно, новация не может заключаться в замене одного обязательства другим, которое отличается от первоначального лишь тем, что кредитор и должник меняются местами.

Новация только тогда имеет место, когда изменен характер обязательства либо личность стороны в обязательстве. Ведь при зачете двух встречных однородных требований не говорят о новации в отношении разницы, следующей к уплате одной из сторон, хотя, следуя вышеприведенной логике, и в этом случае есть признание долга с отрывом его от основания. Долг признается как результат зачета. На самом деле одно из обязательств прекращается частично.

Прояснить правовую природу сальдо возможно при рассмотрении зачета и новации в их классическом понимании.

"Если кредитор имеет требование к должнику, а должник имеет в свою очередь встречное требование к кредитору, то при известных условиях требования в той сумме, в которой они взаимно покрываются, считаются погашенными и взысканию подлежит только тот остаток, на который одно требование превышает другое" Римское частное право. Учебник под ред. проф. И. Б. Новицкого. - М., 1994. С 296. В случае предъявления одной из сторон нескольких обязательств к зачету их основания должны быть идентичными, с тем чтобы было возможно их корректное перемешивание и не пришлось отыскивать вклад каждого в признанном превышении суммы одних обязательств над другими.

Нет сомнений в том, что при заключении счета (признании сальдо) происходит новация, однако может возникнуть вопрос, а что же новируется? Заключение счета влечет за собой следующие последствия:

- признание правильности занесения обязательства на контокоррентный счет;

- прекращение обязательств полностью или в части.

Возьмем классический пример новации Римское частное право. Указ. учебник. С 295:

В данном примере первоначальное обязательство вытекало из купли-продажи; оно заменяется новым обязательством, облеченным в форму стипуляции, причем новирующая (обновляющая) стипуляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательство. Она может содержать ссылку на целый ряд обобщаемых, новируемых обязательств из разных оснований, как это имеет место в аквилиевой стипуляции (п. 350) в ее редакции Римское частное право. Указ. учебник..

Мы видим, что обязательства из различных договоров новированы обязательством из стипуляции. В нашем случае занесение денежных требований на контокоррентный счет является сделкой, по которой одно лицо, безусловно обязуется уплатить другому лицу определенную сумму. Проводятся две сделки занесение на счет требований первой стороны ко второй и занесение на счет требований второй стороны к первой. В результате возникают встречные однородные обязательства. Эти сделки абстрактные: обязательства возникают с момента достижения соглашения о занесении позиции на контокоррентный счет независимо от того, какое материальное основание привело стороны к заключению договора, какую хозяйственную цель они преследовали и достигнута ли эта цель.

Итак, денежные обязательства из определенного сторонами круга сделок новируются обязательствами из занесения денежных требований на контокоррентный счет, при этом указывается на прежние, новируемые обязательства. Если первоначальное обязательство в действительности не существовало, то и новация не имеет силы и может быть оспорена.

Основные положения этой теории новации были приняты французской и итальянской доктриной, но момент новации был ими определен при занесении суммы на контокоррентный счет.

Новацию видел в выведении сальдо и Г.Ф. Шершеневич Шершеневич Г. Ф. Указ. Соч. с. 598.. Е. Малеева и О. Рыжков придерживаются аналогичного взгляда Малеева Е., Рыжков О., Указ. Соч., с.122.. Указанные авторы видят новацию в замене обязательств из определенного круга сделок обязательством из ведения контокоррентного счета, носящим встречный, однородный и абстрактный характер Малеева Е., Рыжков О., Указ. Соч., с. 124..

Приведенная точка зрения вызывала возражения в германской доктрине Деренбург Г. в своих исследованиях рассматривает данные правоотношения как в древне-германском праве, так и в новейшем общегерманском праве., которая отвергает всю теорию новации в данных правоотношениях. Поскольку и после занесения на счет денежное обязательство сохраняет свою силу, делается вывод, что отсутствует необходимое для новации animus novandi. Более того, сделка, результатом которой является возникновение абстрактного обязательства, ни на чем не основана, и новация не может заключаться в замене одного обязательства другим, отличным лишь тем, что кредитор и должник меняются местами. Новация требует изменения характера обязательства либо личности стороны в обязательстве. В дальнейшем данные возражения стали менее категоричны Деренбург Г. "Обязательственное право" М.: 1911г. с.61.

Полагаю, при анализе природы контокоррентного счета можно вообще избежать конструкции новации. При подобном подходе исчезает такая проблема, как невозможность по соглашению сторон создавать абстрактные обязательства без особого указания закона и отсутствие права на предъявление иска о взыскании сальдо на основании договора контокоррента без рассмотрения всех сделок между сторонами. Объясняется и тот факт, что меры обеспечения требований, учтенных на контокоррентном счете, сохраняют свою силу. Подобное положение содержится в пп.11-12 постановления "О договоре контокоррента". Сохраняет свою силу и договор поручительства, так как п. 1 ст. 367 ГК РФ указывает, что поручительство прекращается в случае изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

Всякий денежный долг, несмотря на занесение в контокоррент, сохраняет свой первоначальный характер, то есть остается платой за товар, арендной платой, комиссионным вознаграждением согласно тем договорам, из которых они возникли.

При подтверждении сальдо стороны достигают соглашения по всем перечисленным моментам. Посылая расчет, первая сторона делает оферту, принимая расчет (подтверждая сальдо), другая сторона совершает акцепт явно или по умолчанию.

М. С. Студентский, Г. Ф. Шершневич, писали, что направление расчета не более чем предложение к окончательному расчету. Это мнение представляется более обоснованным. В литературе встречается утверждение о том, что с момента признания сальдо и заключения счета занесенные обязательства теряют свою самостоятельность, индивидуальность, не могут быть предметом отдельных исков Малеева Е., Рыжков О. Указ. соч., с. 122.. Если присоединится к данной точке зрения, то исключается возможность корректировки, исправления ошибок в расчете, что вызвало бы серьезные трудности во взаимоотношениях сторон. По моему мнению, вплоть до выведения сальдо обязательства продолжают существовать. Лишь с закрытием счета можно говорить об их прекращении» но не об обезличивании.

В отношении природы сальдо и закрытия счета были высказаны различные мнения. Э. Вормс, М. Студентский полагали, что заключение счета есть зачет взаимных требований, отраженных по контокоррентному счету. Установленное сальдо -- это признанный стороной долг. По воле обеих сторон этот долг носит абстрактный характер и кредитор не обязан доказывать основания его возник-новения, так как сальдо является лишь результатом ранее учтенных законных требований и долгов. Таким образом, в отношении сальдо происходит новация: сальдо, не имея ничего общего с ранее существовавшими долгами, соединяет их в единое целое. То есть взаимные, "перекрывающие" друг друга требования погашаются зачетом, а признание остатка означает его новацию в новый долг.

5.3 Целесообразность применения договора контокоррента в предпринимательской практике

Как мы видели, договор контокоррента является совершенным, можно сказать, изощренным приемом юридической техники, но существуют границы его применения. М. М. Агарков верно заметил, что "всякое увлечение каким-либо правовым институтом, взятым самим по себе - вредно. Юридический институт, взятый отдельно и независимо от тех целей, для которых он может служить, приведет не к упрощению и рационализации регулируемых отношений, а к их усложнению" Агарков М. М. Указ. соч..