Трудовой договор

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Задача 1

1 ноября 2010 года Петров был фактически допущен к работе в банке в качестве юрисконсульта. По указанию управляющего он принимал участие в судебных разбирательствах по гражданским делам, оформлял исковые заявления в суд, готовил правовые заключения, ответы на поступившие запросы и исполнял другие поручения. Однако управляющий банка не стал оформлять трудовой договор с Петровым, а заключил с ним возмездный договор на оказание юридических услуг. Ежемесячно Петров и руководитель юридического отдела подписывали акты сдачи-приемки работ (оказанных услуг). 3 марта 2011 года банк не допустил Петрова к работе. Считая действия работодателя незаконными, он обратился в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, а также в обязанности банка произвести в его трудовой книжке запись о работе юрисконсультом. В обоснование своих исковых требований Петров сослался на следующие обстоятельства: в период работы ему был оформлен постоянный пропуск в банк, выдана доверенность на ведение дел в судах сроком на один год, предоставлено отдельное рабочее место в кабинете - письменный стол, персональный компьютер. Петров был обязан находиться на своем рабочем месте с 9 до 18 ч. ежедневно с понедельника по пятницу, уходя в суд и по другим поручениям, он докладывал об этом непосредственному начальнику и делал запись в специальном журнале. Несколько раз ему приходилось выезжать в другой город в командировку для участия в судебных заседаниях в качестве представителя банка.

Акты сдачи-приемки работ носили неопределенный характер, никакие конкретные результаты работы в них отражены не были. Заработную плату банк выплачивал Петрову ежемесячно в одном и том же размере. Размер оплаты от объема работ не зависел.

Как разрешить спор? Разъясните понятие трудовых отношений и их отличие от гражданско-правовых? Каковы особенности в правовом регулировании труда в данном случае?

Решение:

Суд пришел к выводу, что Петров состоял с банком в трудовых отношениях. Суд принял во внимание, что Петров был принят на работу в качестве юрисконсульта и выполнял любую порученную ему работу по этой должности, в своей работе он подчинялся начальнику юридического отдела и учитывал его указания, подчинялся внутреннему трудовому распорядку, работал в соответствии с установленным в банке режимом рабочего времени, заработную плату получал ежемесячно одновременно с другими сотрудниками в день, установленный коллективным договором, в размере, указанном в штатном расписании для должности юриста. Исковые требования Петрова были удовлетворены судом полностью.

Согласно ч.1 ст.56 Трудового кодекса РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

В отличие от гражданско-правовых договоров, связанных с применением труда, - договора подряда, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, договора возмездного оказания услуг и др., трудовой договор является основанием возникновения трудового отношения между работником и работодателем. Такой договор заключают как лица наемного труда, так и участники товариществ, акционеры, если деятельность соответствующих хозяйствующих субъектов основана на их личном труде.

В практике заключения договоров встречаются случаи, когда вместо трудового договора неправомерно заключается гражданско-правовой договор, хотя между ними существуют серьезные отличия.

Одно из отличий заключается в том, что основной обязанностью работника по трудовому договору является выполнение работы по обусловленной трудовой функции. Это означает, что работник может выполнять любую работу, относящуюся к его трудовой функции (работу по определенной специальности, квалификации или должности). Для гражданско-правовых договоров характерно выполнение конкретной работы, цель которой - достижение результата, предусмотренного договором. Так, п.1 ст.702 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Выполнение конкретной работы и ее результат являются содержанием и других гражданско-правовых договоров, применяемых в сфере труда.

Особенность трудовых договоров заключается также в том, что выполнение работы по таким договорам осуществляется с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, действующим в данной организации. При гражданско-правовых договорах конкретная работа выполняется вне правил внутреннего трудового распорядка. Исполнитель не связан режимом рабочего времени и, как правило, самостоятельно определяет способы выполнения работы.

Работа по трудовому договору может выполняться только лично. Этот признак подчеркнут в легальном определении понятия трудового договора (ч.1 ст.56 Трудового кодекса РФ). Иная ситуация при выполнении работы по гражданско-правовому договору. Личностный характер их выполнения необязателен.

Трудовые договоры отличаются от гражданско-правовых договоров и по признаку возмездности труда. В трудовом договоре возмездность труда осуществляется в форме заработной платы, выплачиваемой не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка работодателя, коллективным договором, данным трудовым договором. По гражданско-правовым договорам возмездность имеет форму вознаграждения, размер которого определяется соглашением сторон. Оно выплачивается после подписания акта приемки-сдачи продукции, работы, выполнения услуг.

Важным фактором, разграничивающим трудовые договоры от гражданско-правовых договоров, является ст.11 Трудового кодекса РФ, где подчеркивается, что во всех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Задача 2

За консультацией в правовую инспекцию труда обратились Смирнова, Кутепов и Власов. Смирновой - студентке очного отделения технического университета начальник отдела кадров завода отказал в приеме на работу по совместительству, поскольку она отказалась заключить срочный трудовой договор о выполнении данной работы. Кутепову было отказано в приеме на работу в связи с тем, что он также не желает заключать срочный трудовой договор, будучи пенсионером по старости.

Власов получил отказ в приеме на работу, связанную с полной материальной ответственностью из-за отсутствия регистрации в данном населенном пункте.

Законны ли действия начальника отдела кадров? Какие гарантии при заключении трудового договора установлены законодателем? Что понимается под необоснованным отказом в приеме на работу?

Решение:

Статья 64. Гарантии при заключении трудового договора

1. Комментируемая статья закрепляет гарантии от необоснованного отказа в заключении трудового договора. Этот запрет базируется на ст. 19 Конституции РФ, закрепляющей равенство прав и свобод человека и гражданина и запрещающей любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Конвенция МОТ N 111 "О дискриминации в области труда и занятий" (1958 г.), ратифицированная Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.*(29), также гарантирует равные права при устройстве на работу.

2. В соответствии с ч. 2 ст. 64 необоснованным может быть признан любой отказ в заключении трудового договора, если он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу (за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом).

Это правило должно применяться ко всем гражданам, поступающим на работу, независимо от их возраста, так как возраст является одним из обстоятельств, по которым не допускается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора.

Комментируемая статья не содержит понятия "деловые качества работника". Это понятие определено в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, где говорится, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенные трудовые функции с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по специальности в данной отрасли).

Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющегося в соответствии с п. 6 и 7 ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"*(30) обязательным условием для принятия на гражданскую службу, если иное не предусмотрено международным договором РФ) либо необходимые в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, навыки работы на компьютере, владение иностранными языками).

3. Не может служить основанием для отказа в заключении трудового договора наличие или отсутствие регистрации по месту жительства (пребывания). В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. N 2 указал: отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином РФ, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-I "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"*(31) (п. 11).

4. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи в заключении трудового договора запрещается отказывать женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, а ч. 4 - отказывать лицам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя.

Если работник, письменно приглашенный на работу в данную организацию в порядке перевода, в течение месяца после увольнения с прежнего места работы не выразил желания заключить трудовой договор с пригласившей его организацией, последняя вправе отказать ему в заключении трудового договора. Иными словами, право такого работника заключить трудовой договор в порядке перевода действует в пределах месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

С приглашенным в порядке перевода работником работодатель должен заключить трудовой договор с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы (если соглашением сторон не было предусмотрено иное или если работник обратился к работодателю позднее указанной даты, но в течение месяца после увольнения с прежнего места работы).

5. Предусмотренные ст. 64 гарантии для работников при заключении трудового договора, никоим образом не ограничивают право работодателя самостоятельно, под свою ответственность принимать кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, а также оптимального согласования интересов работодателя и лица, ищущего работу.

На это обстоятельство обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. N 2. В частности, в п. 10 этого постановления разъяснено следующее: заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, и Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Поэтому, рассматривая дела данной категории, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

6. Как уже отмечалось, только федеральным законом могут быть предусмотрены исключения из общего правила, запрещающего отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника (ч. 2 ст. 64).

Так, лица, которые в качестве меры наказания (в соответствии со ст. 47 Уголовного кодекса РФ) лишены права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не принимаются на работу, связанную с замещением таких должностей или осуществлением такой деятельности, в течение указанного в приговоре суда срока. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью согласно названной статье устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания.

Не может быть принят на государственную гражданскую службу гражданин, отказавшийся проходить процедуру оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по государственной должности, на которую претендует гражданин, связано с использованием таких сведений.

Государственным гражданским служащим запрещено (за исключением случаев, установленных законом) заниматься предпринимательской деятельностью, участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией (ст. 17 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", см. также комментарий к ст. 64.1)

К педагогической деятельности не допускаются лица:

- лишенные права заниматься педагогической деятельностью в соответствии с вступившим в законную силу приговором суда;

- имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности;

- имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления;

- признанные недееспособными в установленном федеральным законом порядке;

- имеющие заболевания, предусмотренные перечнем, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области здравоохранения (ст. 331 ТК).

Согласно ст. 351.1 ТК к трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности.

7. Отказ в заключении трудового договора должен быть мотивированным, т.е. работодатель обязан объяснить обратившемуся к нему лицу конкретную причину отказа и, в частности, указать на отсутствие у него тех деловых качеств, которые необходимы для выполнения работы, на которую оно претендует. По требованию обратившегося лица причина отказа в заключении трудового договора должна быть изложена работодателем в письменной форме.

8. Любой гражданин вправе обжаловать в суд отказ в заключении с ним трудового договора.

Если суд установит, что лицо при заключении трудового договора подверглось дискриминации, это лицо имеет право на возмещение ущерба и компенсацию морального вреда.

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, не имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Задача 3

Старший бухгалтер ЗАО «Управляющая компания « Ленинский » Разина 6 февраля 2011 года подала заявление об увольнении 6 марта текущего года по собственному желанию. Но 27 февраля она подала новое заявление, в котором просила считать ее заявление об увольнении от 6 февраля аннулированным в связи с изменением семейных обстоятельств и оставить на прежней должности. Генеральный директор, не считаясь со вторым заявлением работницы, уволил Разину, объясняя тем, что на ее место уже был приглашен другой более квалифицированный работник. Каков порядок увольнения по инициативе работника? Имеются ли нарушения в данном случае трудового законодательства?

Решение:

По инициативе работника (собственному желанию) возможно расторжение как трудового договора, заключенного на неопределенный срок, так и срочного трудового договора (ст. 80 ТК РФ). По КЗоТ РФ 1971 г. срочный трудовой договор подлежал расторжению досрочно по требованию работника лишь при наличии уважительных причин, таких как болезнь, инвалидность, нарушение администрацией законодательства о труде, трудового договора. По действующему Кодексу работник имеет право расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе, независимо от того, на какой срок был заключен трудовой договор.

Работник, предупредивший работодателя об увольнении по собственному желанию, вправе отозвать свое заявление до истечения срока предупреждения (вправе написать новое заявление, отменяющее прежнее). Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен другой работник, которому в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Согласно ст. 64 ТК РФ работнику, письменно приглашенному в порядке перевода от другого работодателя, в течение месяца со дня увольнения не может быть отказано в приеме на работу; а также запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Из сказанного следует, что после отзыва работником заявления об увольнении по собственному желанию он подлежит увольнению на основании факта приглашения другого работника. Однако подобной новеллы в действующем законодательстве нет, поскольку приглашение должно последовать на свободное место (вакантную должность). При отзыве работником заявления оснований для его увольнения по собственному желанию не имеется, а увольнение его в подобной ситуации противоречит закрепленному в ст. 37 Конституции РФ принципу свободного распоряжения способностями к труду. В том случае, если у работодателя на одном рабочем месте (на одной должности) на законных основаниях оказались два работника, в организации могут быть проведены процедуры сокращения численности или штата работников.

Общие гарантии при заключении трудового договора закрепляются в ст. 64 ТК РФ. Основной общей гарантией выступает правило ч. 1 ст. 64 ТК РФ, согласно которому запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Законодатели не объясняют, что следует считать необоснованным отказом. Анализ ст. 64 ТК РФ позволяет предположить, что необоснованным следует считать отказ:

· явно незаконный, т.е. основанный на обстоятельствах, которые законодатели признают дискриминационными: пол, раса, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, социальное и должностное положение, место жительства (в том числе наличие или отсутствие регистрации по месту жительства или пребывания), а также других, не связанных с деловыми качествами работника;

· неправомерный, т.е. основанный на требованиях к претенденту, непредусмотренных законодательством в качестве обязательных;

· немотивированный, т.е. без объяснения причин.

ФЗ от 30 июня2006 г. № 90-ФЗ в ч. 2 ст. 64 ТК РФ внесены дополнение и изменения. Так, перечень оснований, которые не могут служить прямым или косвенным ограничением при заключении трудового договора дополнен возрастом лица, претендующим на заключение трудового договора с работодателем. Общий возраст граждан, необходимый для заключения трудового договора, 16 лет. Тем не менее, ст. 63 ТК РФ предусмотрела три исключения, когда трудовые договоры могут заключаться с лицами, не достигшими этого возраста.

Во-первых, с 15-летнего возраста трудовые договоры могут заключаться с гражданами, получившими основное общее образование либо оставившими в соответствии с федеральным законом общеобразовательное учреждение.

Во-вторых, с 14-летними подростками с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства, для выполнения в свободной от учебы время легкого труда, не нарушающего их здоровья и не мешающего процессу обучения.

В-третьих, с не достигшими 14 лет лицами в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию этих лиц.

Следует полагать, что установленные предельные возрастные ограничения носят императивный (обязательный) характер. Они должны неукоснительно соблюдаться работодателем со всеми условиями, установленными в ст. 63 ТК РФ. Нарушение возрастных критериев заключения трудового договора ведет к признанию его не действительным. С лицами, не достигшими указанного возраста, трудовые правоотношения прекращаются.

Действующим законодательством пенсионный возраст для женщин установлен в 55 лет, а для мужчин 60 лет. Однако на протяжении нескольких последних лет участились случаи отказа в приеме на работу граждан, которым до достижения пенсионного возраста осталось трудиться несколько лет. Работодатели сознательно уже при даче объявления о приеме на работу предъявляют требования к кандидатам по возрасту, что является неправомерным. Поэтому законодатель встает на защиту конституционного права граждан на труд, запрещая какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ, при заключении трудового договора в зависимости от возраста.

ФЗ от 30 июня2006 г. № 90-ФЗвнесены изменения в ч. 6 ст. 64 ТК РФ. Согласно ранее действующей редакции, отказ в заключение трудового договора мог быть обжалован гражданином в судебном порядке. В соответствии с новой редакцией указанной статьи, при отказе в приеме на работу лиц, имеющих по закону право требовать заключения трудового договора, они могут обжаловать отказ непосредственно в суд. Таким образом, по требованию лица, получившего отказ в заключение трудового договора, работодатель в письменной форме обязан сообщить причину отказа. Обычно это оформляется резолюцией руководителя организации на заявлении гражданина о приеме его на работу.

Если гражданин не согласен с отказом в заключении трудового договора, он вправе обжаловать отказ в суд. Рассмотрение таких жалоб относится к компетенции мирового судьи. В соответствии с п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. при рассмотрении исков о признании незаконными отказов в приеме на работу в указанных выше случаях суды выносят решения, обязывающие работодателей заключить с истцами трудовые договоры.

Тем не менее, следует иметь ввиду, что при приеме на работу не являются дискриминационными различия, исключения, предпочтения и ограничения, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями либо особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышении социальной и правовой защите. Это имеет важное практическое значение для определения правомерности и неправомерности отказа в приеме на работу

срочный трудовой договор расторжение

Список литературы

1. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) (ред. от 01.04.2014).

2. Трудовое право России: учебник/под ред. Ю.П.Орловского.- М.: Инфра М, Контракт, 2008.

3. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) (ред. от 22.07.2008).

4. Постановление Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты".

5. БЛАНКИ ДОКУМЕНТОВ © 2014

6. сайт nnre.ru библиотека

7. © ООО "НПП "ГАРАНТ-СЕРВИС", 2014

8. © ВКК-Национальный союз кадровиков 2002-2014

9. © Закон сегодня «Юридический портал».

Размещено на Allbest.ur