Доказательства и доказывание в международном гражданском процессе

подлоге французского нотариального акта. Соответственно, здесь неизбежно уменьшение доказательственной ценности иностранного публичного документа по сравнению с внутренними документами, доказательственная сила которых дополнительно обеспечена процессуальными средствами. В этом случае, иностранный документ будет пользоваться презумпцией происхождения (аутентичности) на основании местного закона. Но эта презумпция может быть опровергнута при доказывании противного и без необходимости соблюдения специальных процедур (например, заявления о подлоге) fori, предусмотренных специально для опровержения национальных официальных документов.

С другой стороны, легализация как особая разновидность письменного доказательства не является, по нашему мнению, исключительным средством подтверждения факта происхождения документа от определенного лица (аутентичности). Обязанность свидетельствования данного обстоятельства в административном порядке ещё не ведёт к невозможности для суда, перед которым представлен иностранный документ, решить самостоятельно этот вопрос. Аутентичный характер может быть установлен при помощи любых других средств . Данный вывод не меняется несмотря даже на то, что, например, согласно п. 6 ст. 75 АПК, «документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке». Полагаем, что толкование этого положения, как запрета на использование других источников информации, на основе которых суд мог бы убедиться в происхождении иностранного документа, противоречит обыденной логике и доказательственной природе самой легализации. Это норма, на наш взгляд, только подчёркивает приоритетность легализации, как способа подтверждения аутентичного характера иностранного документа. Её (легализации) наличие исключает на практике возможность оспаривания аутентичного характера иностранного документа.

Такое оспаривание неизбежно и, прежде всего, ставит под сомнение сам акт легализации, произведённый уполномоченным должностным лицом. Данный акт естественным образом подчиняется доказательственному режиму fori, который может предусматривать специальные, усложнённые процедуры оспаривания его доказательственной силы (как во Франции). Поэтому, аутентичность иностранного официального документа представляет собой своего рода заимствование национальных форм государства места действия (представления) -- его правовой и доказательственный режим будет неизбежно зависеть от национального документа, который подтверждает наличие этого качества.

Последний выступает своего рода защитным экраном, параллельно обеспечивая адаптацию иностранного документа в рамках процедуры fori. По существу, за исключением случаев материальной ошибки или подлога, никакой мотив не может оправдывать отказ суда признать действительность легализации, а с ней и аутентичный характер иностранного публичного документа. И, наоборот, в отсутствии акта легализации, другие доказательства могут быть представлены судье с целью удостоверения факта происхождения иностранного документа и свободно оцениваются им по своему внутреннему убеждению, что далеко не гарантирует юридическую безопасность такой оценки Медведев И. Г. Взаимодействие стран Европейского союза в области получения доказательств по гражданским и торговым делам // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса, 2002 - 2003 гг. / Под ред. В. В. Яркова. СПб., 2004. С. 635 - 643..

Желательно, чтобы допустимость и доказательственная сила средств доказывания регулировались нормами того же правопорядка, что само спорное материальное правоотношение. Очевидно, что и коллизионная привязка, при помощи которой осуществляется выбор компетентной правовой системы должна быть такой же. Поэтому, ни допустимость, ни доказательственная сила не могут быть помещены в особую подкатегорию, в отношении которой применялись бы специальные коллизионные правила.

2. Сбор и получение доказательств за границей

2.1 Методы получения доказательств за границей, применимые в странах общего права

Доказательства и доказывание очень схожи с вручением судебного документа или процессуального извещение поскольку lex fori в данных вопросах традиционно рассматривается как доминирующая, если не исключительная привязка, на том основании, что все возникающие вопросы включены в сферу процесса. Однако утверждается, что и право другой страны может быть применено к вопросам доказательств. Данный вопрос обычно возникает в том случае, когда истец требует получения доказательства за границей для предоставление в процессе, как то свидетельских показаний или документа от лица, находящегося в иностранной юрисдикции. В данном случае, право места нахождения документа вероятно требует признания, по причине наличия суверенитета у страны происхождения документа, так и по практической причине, заключающейся в том, что истребование доказательства должно быть исполнено в месте его нахождения.

Точка зрения о том, что процессуальные действия переносятся в страну, где находится доказательство в соответствии с запросом поддерживается международными инструментами, такими как Гаагская конвенция 1970 и Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters). Как часть кооперативного процесса эти инструменты по получению доказательств за границей являются причиной послабления и модификации традиционного правила о том, что lex fori (для тех судов, в которых требуется доказательство) исключительно обуславливает вопрос получения доказательств. В качестве альтернативы, суд может ограничить пределы юридической силы таких доказательств в целях защиты суверенитета. В таком случае продолжает применяться lex fori исключительно к получению доказательств но в «проясненной» и восприимчивой форме.

Конфликты между lex fori (тех судов, в которых необходимо доказательство) и законом страны, где находится доказательство не являются неожиданностью выражающейся в существенных различиях в процессах по получению доказательств между странами общего права и права романо-германского. В то время как судопроизводство стран общего права дает сторонам правомочие и возможность получать доказательства для судебного процесса, в странах романо-германского права суд сам собирает доказательства. В том числе поэтому, страны романо-германского права часто рассматривали получение доказательств на своей территории без одобрения местных судов в качестве нарушения суверенитета.

Прежде чем перейти к подходам воспринятым в Гаагская конвенция 1970 и Регламенту ЕС, остановимся на позиции по выбору применимого права в отношении досудебного процесса получения доказательств в Английском праве.

Discovery или обязательное представление документов суду определяется в соответствии с CPR (English Civil Procedure Rules) как раскрытие и осмотр документов и является одним из важных досудебных процессов в системе общего права. В соответствии с английским правом, discovery возможно только против стороны в процессе, и распространяется на документы полученные страной за пределами юрисдикции. Однако это возможно не во всех делах, в которых сторона должна раскрыть такие документы: например, судом может быть отказано на основании того, что такое discovery нарушает право страны, где получен документ или иммунитет ответчика. Существует целый перечень обстоятельств, на основании которых иностранное право может применяться для ограничения раскрытия доказательств для суда процесса (forum).

Другими важными досудебными мерами в которых доказательство может быть получено являются mareva injunctions (названные в честь Mareva Compania Naveria S.A. - первого истца, получившего данный судебный запрет в 1975 году), или современное английское название «freezing orders» и subpoenas (вызов в суд). В случае с marevas, хорошо известно, что они могут применяться в целях недопущения растрачивания имущества как находящегося в пределах юрисдикции английского суда, так и в другой юрисдикции. Marevas заключается и в том, что от ответчика требуется раскрыть местонахождение имущества и имеющих к нему отношение документов. При таком судебном запрете, применимом к процессам за границей, английские суды предоставляют данную судебную защиту, только если ответчик имеет существенную связь с Англией, например, домицилирован. Основная причина для такого ограничения заключается в принципе (comity) вежливости к иностранным судам и необходимости убедиться в исполнимости такого судебного запрета. Данная позиция является новым доказательством «просвященного lex fori» подхода, при котором доступ к средству защиты обосновывается связью с английским правом. Важно отметить, что как и с раскрытием доказательств, трансграничные операции при таком средстве защиты вызывают вероятность конфликта с правом страны, где находиться доказательство; особенно, где ответчик сталкивается с возможностью судебного преследования по закону страны за раскрытие таких доказательств.

Однако в случае же с вызовом в суд против третьих лиц, находящихся за границей, предел конфликта между законом суда и иностранным правом намного меньше по причине осознанной политики воздержания английских судов. Общий принцип заключается в том, что вызов в суд не будет применен против третьих лиц за пределами английской юрисдикции если не будут применены исключительные обстоятельства. Обычно приводят две причины для ограничения вызова в суд: первое, данные предписания могут восприниматься как вмешательство в суверенитет иностранного государства и второе, они в целом не исполнимы, а значит напрасны. В любом деле, правило против экстратерриториального вызова свидетелей может рассматриваться как еще один пример «просвященного lex fori» в процессуальных вопросах, когда суд в одностороннем порядке уменьшает действие своего собственного права в целях защиты иностранных интересов.

Тест исключительности обстоятельств MacKinnon не применяется в том случае, когда ликвидатор требует документы за границей в отношении ликвидирующейся иностранной компании в стране суда. В данном деле, для получения такого приказа, ликвидатор должен показать, что нет никакого риска, что ответчик будет привлечен к ответственности по закону страны, где находятся документы. Возможность суда гарантировать вызов свидетеля в такой категории дел в следствие этого определенно является вопросом соблюдения права места, где находятся документы.

Помимо таких досудебных мер получения доказательств, английская практика также предусматривает механизмы для получения доказательств за границей в течении самого процесса. Один метод подразумевает прямое получение доказательства от свидетеля в другой стране путем назначения специального лица судом для получения свидетельских показаний (examiner), а другой, запрос английского суда в суд страны в которой находится доказательство. В случае назначения examiner, практика судов общего права обычно требует доказательств того, что у иностранного государства не будет возражений в отношении такого распоряжения. Некоторые суды пошли дальше и требуют в качестве условия назначения examiner то, чтобы заявитель получил от суда в стране в которой находится доказательство необходимые принудительные полномочия для examiner в соответствии с местным правом. Как альтернатива, в случае если английский суд хочет придать больший вес факторам вежливости и исполнимости, он может инициировать запрос в иностранный суд о получении доказательств от свидетеля. В таком случае, получение свидетельских показаний происходит в соответствии с порядком разрешенным в стране, в которой такое получение имеет место. Таким образом, предел действий английского процессуального права ограничен в случае опроса свидетеля за границей как наличием согласия государства места нахождения доказательства, так и необходимостью любого применимого процесса соответствовать местному праву и практике. Необходимость соответствовать местной практике и процессу, иногда приводит суд к сомнению перед назначением собственного получения свидетельских показаний. В целом, общий вывод в том, что иностранные процессы обеспечивают адекватный механизм для получения свидетельских показаний. Следовательно, хотя иностранное право и подлежит применению к получению свидетельских показаний, если оно не сталкивается с формальностями и требованиями forum (того суда, в котором необходимы доказательства), то предписание будет исполнено. В таком случае, только право страны суда остается конечным регулятором.

Отметим, что однако, несмотря на принятые судом принципы, восприимчивые к праву страны, где получается доказательство, для истца может быть все еще необходимым истребовать исполнения такого распоряжения в этой стране или альтернативно истребовать предписания для раскрытия напрямую от этого суда. В в обоих случаях, суд страны места нахождения доказательства вероятнее будет применять собственное право для определения следует ли предоставлять соответствующее доказательство. Следовательно, в данной ситуации, правом применимым к вопросу об истребовании доказательства будет не право страны истребующей доказательство, а право страны места нахождения доказательства.

В США, такая же ограничительная позиция применяется к получению доказательств аналогично английскому подходу в отношении экстерриториальных вызовов в суд. Например, в соответствии с Walsh Act, суд США может инициировать вызов в суд лица, являющегося гражданином США или резидентом, находящимся за границей, но не иностранного гражданина из иностранного государства. Данный подход одновременно признает принудительное ограничение распоряжений судов США по вопросу вызова в суд свидетелей, а также суверенитет иностранных государств в отношении доказательств, находящихся на их территории.

В одном из решени американских судов, однако, вопрос выбора права к истребованию доказательств за границей встал напрямую. Было принято, что в отсутствие запроса в соответствии с международным инструментом, таким как Гаагская конвенция о доказательствах, сторона может прибегнуть к правилам и процедурам получения доказательств в соответствии с правом страны суда, которое истребует доказательство за границей о чем более подробно будет сказано ниже.

Как было отмечено выше, право страны суда, истреблующего доказательство иногда не подлежит применению по причине суверенитета иностранного государства или по той причине, что иностранное право запрещает раскрытие доказательств, однако не было предложено, что процесс сбора доказательств в иностранном государстве должен применяться преимущественно по отношению к стране суда.

Так, в деле Re Vitamins Antitrust Litigation 94 F.Supp.2d 26 (2000) No. 99-197 TFH. United States District Court, District of Columbia. March 27, 2000. -- In Re Vitamins Antitrust Litigation, 94 F.Supp.2d 26 (D.D.C. 2000), утверждалось, что в требовании о раскрытии доказательств в соответствии с US Federal Rules of Civil Procedure против сторон, резидентов Бельгии и Японии, право места нахождения доказательств должно применяться к вопросу их представления. Суд установил, что применимо право США, но главным образом для целей public policy: иностранные законы были слишком ограничительны в возможности истребования доказательств.

2.2 Международные методы получения доказательств за границей и применение иностранного права

Получение доказательств за границей также регулируется двумя важными международными инструментами: Гаагской конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (далее - Гаагская Конвенция) и Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters (далее - Регламент ЕС). Главной точкой обсуждения этих инструментов в данной работе будет возможность выбора права к вопросам регулируемым данными документами.

Следует заметить, что как и в странах общего права, так и США, Гаагская конвенция не имеет исключительного или императивного действия. Другими словами, сторона истребующая доказательства не обязательно должна обращаться к Гаагской конвенции, а моет положиться на односторонние меры в соответствии с правом страны суда для получения доказательств. Право страны суда в таком случае при получении доказательств продолжает иметь юридическую силу, даже если спор подпадает под действие Гаагской конвенции. В некоторых комментариях утверждается, что применение права страны суда к истребованию доказательств за границей, даже в обход Гаагской конвенции, было обосновано на том, что это узаконивает доказательство полученное удаленно с помощью аудио или видео средств. Однако эффективность такого «дистанционного» процесса (несомненно любого процесса для получения доказательств за границей в соответствии с законом страны суда) может тем не менее зависеть в некоторых случаях от того позволяет ли право страны, где находиться свидетель получать такие доказательства. Данный подход предлагает поддержку для продолжаемой управляющей роли права страны суда (права запрашивающего государства) в вопросах получения доказательств в соответствии с Гаагской конвенцией несмотря на отсылки к праву страну, которому направлен запрос. В аналогичной манере, английские суды и суды стран общего права сопротивлялись определить подчиняются ли процессуальные правила запрашивающего государства нормам государства в который отправлен запрос. Особенно, точно доказано, что суд государства в которое отправлен запрос не должен осуществлять правосудие на основе вероятной относимости или допустимости доказательств для процесса в запрашивающем государстве, за исключением ясности дела. В дальнейшем английские прецеденты слегка ослабели это правило, указав, что суд государства в которое отправлен запрос может исследовать вопрос относимости запрашиваемого свидетельского показания в общем смысле, но не отвечать отдельно на вопрос устанавливающий относимость и допустимость доказательства. Политика общей защиты права запрашивающего государства по вопросам относимости и допустимости доказательств снова заметна, о чем конкретно свидетельствует апелляционное решения суда Гонг Конга по делу Prediwave Corporation v. New World TMT Ltd.

В последующем апелляционный суд Южного Уэльса отметил, что кроме обсуждения выбора права, в деле есть и вопрос практичности: «будет не уместно расширять направление процесса в стране, где находится доказательство, если необходимо доказать для иностранного права допустимость доказательства и получить ответ в другой иностранной юрисдикции. Это подразумевает практическую схему международной кооперации.

Аналогичную политику защиты иностранного права можно увидеть в противоположенном деле, где под вопросом было письменное ходатайство в суде запрашивающего государства на основании того, что свидетель не компетентен давать показания на основании права государства в который отправлен запрос. В деле Chan Mei Yiu Paddy v. Secretary for Justice (№ 2) суд установил, что запрос должен быть отклонен на основании письменного ходатайства только если будет установлено, «непреодолимое доказательство» по праву государства в который отправлен запрос, что свидетель был не компетентен и был принужден к даче показаний. Таким образом, в большинстве таких дел вопрос допустимости должен решаться судом государства в который отправлен запрос.

В Европейском союзе действует Регламент ЕС (Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters, регулирующий получение доказательств за границей по гражданским и коммерчеким делам. Хотя данный Регламент ЕС был создан под влиянием Гаагской конвенции, он предусматривает прямую передачу запроса из суда в суд нежели в органы исполнительной власти. В отношении вопросов применимого права, Регламент ЕС практически идентичен Гаагской конвенции, так любой запрос об истребовании доказательств будет осуществляться в соответсвии с правом государства в которое отправлен запрос, если только специальная процедура не предусмотрена правом запрашивающего государства, которое будет использоваться, и которая не совместима с правом государства в которое отправлен запрос.

Пока было установлено, что в соответствии с общим правом, по крайней мере, получение доказательств происходит на основании норм права суда, где идет основной процесс, допуская при этом действие особых условий в иностранных инструментах таких как Гаагская конвенция, или возможная защита в соответствии с правом государства в которое отправлен запрос. Данная позиция соотносится с позицией о том, что вопросы доказательств в общем регулируются законом страны, где идет основной процесс (lex fori). Однако ряд английских властей квалифицировал данный подход как позволяющий стороне в процессе в Англии большие процессуальные возможности на основании иностранного права, в частности права США в дополнение к процессуальным возможностям доступным на основании права страны суда. Палата Лордов в деле South Carolina Insurance Co v. Assurantie Maatschappij de Zeven Provincien NV учла заявление ответчика о проверке документов, находящихся в США во владении лица, не являющегося стороной процесса и не присутствующего в Англии. Хотя раскрытие такого доказательства не было возможным в соответствии с правом Англии, ответчик представил подход права США, сославшись на параграф 28 USC 1782 of the US Code, который позволяет судам США получать документы для использования в иностранных процессах. Палата Лордов отклонила судебный запрет ограничивающий ответчика в данной судебной защите. Хотя сбор доказательств традиционно был предметом права страны суда, это не означало, что нормы других стран не могут быть применены. Таким образом, стороны в английском процессе могут рассчитывать на иностранные процедуры, которые не препятствуют процессу в стране суда или правам других сторон. Иностранные процессуальные нормы могут таким образом использоваться как дополнение и расширение права страны суда по данному вопросу.

В недавних решениях английский суды были более осторожны в дозволении сторонам обращаться за помощью к процессу США в целях предотвращения вмешательства в местный процесс. Так в деле Omega Group Holdings Ltd v. Kozeny коммерческий арбитражный суд наложил судебный запрет на сторону пытающуюся прибегнуть к применению параграфа 1782 of the US Code для допроса лиц, которые бы предоставляли доказательства в Англии. Применение права США привело бы к опросу свидетеля дважды перекрестным допросом, что является нарушением. Аналогично и в деле Bankers Trust International plc v. PT Dharmala коммерческий арбитражный суд ограничил сторону в применении параграфа 1782 of the US Code в получении письменных показаний под присягой и документов после того, как судебное разбирательство в Англии было окончено, и где большинство документов уже были предметом рассмотрения. Существенно, однако, что суды в обоих решениях допустили, что сторона может требовать применения параграфа 1782 of the US Code для получения как документов, так и досудебных письменных показаний свидетеля. Проблема относительно действия параграфа 1782 of the US Code в процессе в стране суда также нашла отражение в решении федерального суда Австрии по делу Allstate Life Insurance Co v. Australia and New Zeland Banking Group Ltd. (№ 4). В данном деле был наложен судебных запрет, ограничивающий сторону от получения устных свидетельских показаний работника противоположенной стороны в США на основании параграфа 1782 of the US Code на том основании, что процедура была жестокой по двум причинам. Во-первых, процесс будет препятствовать подготовке противоположенной стороны и проведению суда в Австрии, и во-вторых, «неблагоприятная процессуальная дискриминация» может иметь место, поскольку определенные работники противоположенной стороны, резиденты США, будут подпадать под параграф 1782 of the US Code, в то время ка другие резиденты Австрии не будут. Это привело бы к «неравенству» в австрийском процессе. Интересно, что заявитель о судебном запрете не пытался ограничить применение параграф 1782 of the US Code до тех пор пока не потребовалось работнику в США предоставить определенные документы. Таким образом, было фактически признано, что процедура параграфа 1782 of the US Code была доступна в принципе как дополнение к правилам процесса Австрии и поэтому не была «несовместимой с полномочиями суда страны над своим процессом».

К сравнению в деле Nokia Corporation v. Interdigital Technology Corporation, патентный суд отказался ограничивать сторону от обращения в суд США для получения документов и письменных свидетельских показаний. Хотя суд и понимал, что такое обращение не принесет пользы в виде какой-либо полезной информации, ее получение, тем не менее, не являлось злоупотреблением во вред интересам другой стороны. Вопросы допустимости любого такого полученного доказательства будут предметом английского права, но то как такое доказательство получено не ограничивается методами исключительно английского права. Другими словами, иностранное процессуальное право может быть использовано для получения доказательств для процесса в Англии и в этом смысле, право страны суда не имеет исключительное применение, но может быть дополнено более развитым или богатым иностранным процессом.

Интересно, что аналогичный вопрос может возникнуть и в судах стран Содружества в отношении английского эквивалента параграф 1782 of the US Code, а именно параграфа 1 Акта о доказательствах 1975 года, который дает английским судам полномочие истребовать доказательства для использования в иностранном гражданском процессе. Хотя предел английского раскрытия доказательств не такой широкий как в соответствии с законом США, такая возможность может тем не менее обеспечить альтернативу письменному запросу, где истец перед судом страны Содружества истребует документ из Англии для целей процесса. Таким образом, снова процесс страны суда может быть дополнен в соответствии с с правом страны суда, в которой находится доказательство.

2.3 Нерешенные проблемы в получении доказательств за границей

Критический комментарии к Гаагской Конвенции

Гаагская конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам как известно была разработана с целью унификации соответствующих правил для упрощения процессов с участием иностранного элемента. Однако уже с самого начала ее принятия образовались противоречия как между судами, так и различными комментаторами в отношении пределов Конвенции и ее применении к раскрытию доказательств в процессе.

В целом выделяют шесть возможных подходов использования процедур Конвенции.

Первый подход отстаивается открытыми интернационалистами, придающими исключительное значение Конвенции. Поскольку Конвенция - это договор, то сторонники этого подхода доказывают, что договоры являются высшим правом.

Второй подход мало чем отличается от первого и лишь говорит, что в исключительных случаях верховенство Конвенции может быть проигнорировано.

Третья и четвертая интерпретации утверждают, соответственно, что Конвенция применяется только к представлению доказательств не в США и только к представлению доказательств от третьих лиц (не сторон процесса).

Пятое доступное мнение утверждает, что закон страны суда касающийся раскрытия и предоставления доказательств применяется как общее правило, но в соответствии с принципом вежливости (comity principal) возможно и применение Конвенции.

Шестой подход требует, чтобы собственные правила о представлении доказательств доминировали, а Конвенция только обеспечивала примечательную опцию.

В 1987 году Верховный суд США разрешил международный спор. Суд рассматривал возможность принудительного истребования в соответствии с законом США (Federal Rules of Civil Procedure) от иностранной стороны от которой истребует доказательство без использования процедур указанных в Конвенции, т.е. применяя исключительно национальное законодательство. Этот вопрос был рассмотрен а деле Aerospatiale Societe Nationale Industrielle Aerospatiale and Societe de Construction D'Avions De Tourism v. United States District Court For the Southern District of Iowa, US, 107 S. Ct. 2542 (1987) (далее - Aerospatiale)..

Прежде чем обсудить варианты доступные суду в определении того какие нормы: местные, штата или федеральные при истребовании доказательств применимы в процессе за пределами границы страны и в каких пределах Конвенция подлежит применению, мы должны определить через анализ Конвенции, что урегулировано в Конвенции и что планировалось урегулировать.

Гаагская Конвенция, Гаагская конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам была открыта для подписания 18 марта 1970 года. как результат Одиннадцатой Сессии Гаагской Конференции по Международному Частному Праву в 1968, представляет переработку части предыдущих Конвенций, Гаагской Конвенции по Гражданскому Процессу 1954 года и Гаагской Конвенции 1905 года. B. Ristau. Obtaining Evidence Abroad Under the Hague Convention On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters of March 17, 1970 T.I.A.S. № 7444, 23 U.S.T. 2555, International Litigation and Arbitration: Practical Approaches and Considerations, in I ABA Section of Litigation & ABA Section of Int'l L. & Prac, 85 (1987) (далее - Ristau).

Целями разработки новой Конвенцией о доказательствах были:

(а) улучшение предыдущей системы запросов;

(b) расширение механизмов для получения доказательств путем увеличения полномочий консулов и внедрение на ограниченной основе англо-американской концепции судебного назначения комиссара;

(с) сохранение всех существующих благоприятных и наименее ограничительных практик на основе внутреннего права или на основе двусторонних или многосторонних соглашений Там же стр. 86..

Цель деления Конвенции на три части отвечает на возрастающие разногласия между обширными процессами истребования доказательств в США и более ограниченными системами других стран, в особенности романо-германских. Это попытка установить баланс между методами истребования доказательств США и суверенностью других стран. Руководящий принцип до принятия проекта Конвенции был следующий: «любая система получения доказательств или обеспечивающая исполнение других судебных актов в международном масштабе должна быть «tolerable» в государстве исполнения и должна быть «utilizable» - пригодной для использования в стране суда запроса, где рассматривается иск» Explanatory Report on the Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, reprinted in 9 I.L.M. 37 (1969).. Так первоначальным мотивационным фактором к Гаагской Конвенции было преодоление пропасти между системами общего права и романо-германского.

Конвенция состоит из трех Глав.

Глава I. СУДЕБНЫЕ ПОРУЧЕНИЯ,

Глава II. ПОЛУЧЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ДИПЛОМАТИЧЕСКИМИ ИЛИ КОНСУЛЬСКИМИ ПРЕДСТАВИТЕЛЯМИ,

Глава III. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ.

Три главы образуют Конвенцию и содержат 42 статьи.

Конвенция устанавливает комплексную схему получения доказательств, что видно в следующем анализе статей.

А. Глава I

Глава I устанавливает основные требования для использования судебного поручения.

Стать 1 предусматривает получение доказательств или выполнение другого судебного поручения в гражданских или торговых делах между Договаривающимися государствами посредством судебного поручения. Хотя статья и ограничивает пределы «гражданскими или торговыми делами», фраза взятая из Конвенций 1905 и 1954 годов Report of the United States Delegation to the Special Commission on the Operation of the Convention of 18 March 1970 On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters (далее - U.S. Delegation Report), 17 I.L.M. 1417, 1418 (1978)., так и осталась неопределенной в Конвенции.

Отсутствие дефиниции оставляет возможность для возникновения споров вызванных различным пониманием данного понятия. Например, смерть в результате противоправных действий, гражданская по природе в США и Англии, может считаться частью уголовного преследования правонарушителя в некоторых странах романо-германской системы Кодекс уголовного процесса Италии, статьи 511-523..

Соответственно, системы романо-германского права не рассматривают понятие «гражданский или торговый» как включающее в себя налоговые и административные дела, в то время как Египетское право исключает вопросы личного статуса (вопросы семейного права и наследования) из этого термина U.S. Delegation Report 1418..

Более того, хотя некоторые государства используют определения «гражданских или торговых делах» запрашивающей страны, большинство членов Конвенции полагают, что терминология страны, где происходит исполнение должна преобладать.

Статья 1 требует чтобы сдобное поручение о предоставлении доказательств, исходило от судебного органа или выполнения «другого процессуального действия». Статья также негативно относится к этому определению, не раскрывая его.

Помимо дефинитивных ошибок, статья изложена с использованием диспозитивных терминов. В частности, судебный орган «может» запросить посредством судебного поручения. Предположение о том, что Конвенция предлагает только факультативные действия со ссылкой на такой язык, как противоположность обязательному термину «должен» в других статьях Например,

статья 3 «Судебное поручение должно содержать…».

статья 4 «Судебное поручение составляется..», в оригинале звучит так «A Letter of Request shall be…». По какой причине одинаковый английский вариант статьи 3 и статьи 4 «shall be» переведен по-разному остается загадкой. и других Гаагских Конвенциях, является доказательством, что Конвенция не имела целью стать обязательной или исключительной.

Статья 2 регулирует установление центрального органа В РФ это Министерство юстиций., для принятия и передачи судебных поручений.

Статья 3 устанавливает обязательные реквизиты судебного поручения. Special Commission on the Operation of the Convention of 18 March 1970 On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters на встрече в Гааге в 12-15 июня 1978 года, разработала проект судебного поручения.

Статья 4 устанавливает требования к языку поручения, а также условия использования определенного языка, распределение затрат при несоответствии данным требованиям, а также необходимы реквизиты перевода.

Статьи 5, 6, 7 в указанном порядке адресованы полномочиям центрального органа, который может посчитать, что поручение не соответствует Конвенции, орган некомпетентен исполнить его, а также способу запроса информации о дате и месте, где будут осуществлены процессуальные действия, чтобы заинтересованные Стороны или их представители могли при этом присутствовать.

О присутствии судебного персонала запрашивающего органа другого Договаривающегося государства говориться в статье 8.

Статья 9 устанавливает какие методы и процедуры исполнения применяет судебный орган, исполняющий судебное поручение. Данная статья также включает требования к исполняющему запрос государству о соблюдении особой формы, если данная форма не противоречит законодательству запрашиваемого государства или если ее применение не будет невозможным ввиду несовместимости с внутригосударственной практикой и процедурой или из-за практических трудностей. Далее статья 9 говорит о «expeditious» - быстром («без промедлений» в русском переводе) исполнении поручения.

Статья 10 предусматривает порядок принуждения к исполнению поручения запрашиваемым судебным органном в соответствии с внутренним правом.

Статья 11 признает привелегии и служебный долг в качестве оснований для отказа от дачи показаний. Данные основания признаются, только если они имеют место в запрашивающем или запрашиваемом государстве Данное указание, например, сделанное для обширных привелегии по коммерческой тайне, существующих на континенте, в особенности в Германии или Швейцарии. Например, см. статья 162, 273 и 321 Уголовного кодекса Швейцарии 1932 года. .

Далее статья дает возможность Договаривающемуся государству признавать освобождения и запрещения, установленные законодательством других государств.

Статья 12 излагает основания для отказа в исполнении. Исполнение поручения в запрашиваемом государстве не входит в компетенцию судебной власти или оно может нанести ущерб его суверенитету и безопасности. Статья 12 также устанавливает основания при которых в исполнении не может быть отказано, в частности, если запрашиваемое государство заявляет о своей исключительной компетенции по существу предъявленного иска или внутреннее законодательство не предусматривает права на иск в данном случае. Условия статьи 12 должны читаться совместно со статьей 5 B. Ristau. Obtaining Evidence Abroad Under the Hague Convention On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters of March 17, 1970 р. 103..

Статья 13 касается возврата запрашиваемых документов, касаемых поручения.

И наконец, статья 14 говорит о возмещении затрат.

B. Глава II

Глава II которая включает статья с 15 по 22 устанавливает требования к получению доказательств дипломатическими или консульскими представителями и уполномоченными лицами.

Статья 15 уполномочивает дипломатического или консульского представителя получать доказательства от граждан государства, которое он представляет по гражданским или торговым делам на территории иностранного Договаривающегося государства.

Статья 16 распространяет дозволение по сбору свидетельские показания от граждан государства где дипломатический или консульский представитель выполняет свои функции или третьего государства с разрешения компетентного органа такого государства. Аналогичные права даны уполномоченным лицам в статье 17.

Статьи 15, 16 и 17 устанавливают, что доказательства получаются без принуждения.

Статья 15 позволяет Договаривающимся государствам установить, что сначала необходимо получить разрешение от государства прежде чем использовать данный метод сбора доказательств.

С другой стороны статьи 16 и 17 не предусматривают такого разрешения. Как и статья 1, статьи 15, 16 и 17 используют диспозитивный термин «может». Как и было сказано выше, использование такого языка представляет диспозитивность как метода, предусмотренного Конвенцией.

Статья 18 устанавливает, что три указанные представителя государства могут обращаться в уполномоченный орган для принудительного получения доказательств. Полномочия гарантированные компетентному органу в соответствии со статьями 15-18, условия для юридического представительства, и специальные правила регулирующие получение доказательств этими тремя представителями урегулированы соответственно в статьях 19,20 и 21.

Статья 22 устанавливает, что неудачная попытка получить доказательства в соответствии с данной главой не препятствует для использования методов Главы 1. Это условие также подтверждает аргумент, что «может» необходимо, поскольку право выбора существует во всей Конвенции.

С. Глава III

Глава III устанавливает общие положения для использования Конвенции. Статья 23 является самым спорным положением Конвенции, позволяющим Договаривающемуся государству заявлять, что оно не будет «исполнять судебные поручения, которые направляются в целях получения материалов, известных в государствах обычного права». Статья 23 Гаагской Конвенции.

Все страны Конвенции, за исключением США, Барбадоса, Кипра, Израиля и Чехословакии подписали данную статью. Ограничение в статье 23 касается только документов, но не других форм досудебного получения доказательств. Хотя многие оппоненты обязательного или исключительного взгляда на Конвенцию, видят в статье 23 доказательство ее диспозитивного характер, ясно, что данная статья была полностью не понята. Условие было включено по требованию Англии для ограничения истребования документов, которые не имеют определенности, например, «предоставить все другие документы» или «установит все относимые документы» Report of the United States Delegation to the Special Commission on the Operation of the Convention of 18 March 1970 On the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters (далее - U.S. Delegation Report), 17 I.L.M. 1427-1428..

Когда статья 23 обсуждалась на встрече специальной комисси, стало ясно, что непонимание возникло из-за плохой формулировки. Государства, которые применяли опцию предоставленную статьей 23 очевидно верили, что это «досудебное истребование» позволяло американским тяжущимся применять процессы по истребованию прежде чем возбуждать иск, для того, чтобы узнать может ли какая-либо информация быть получена, что в дальнейшем может сформировать основу иска; Там же, стр. 1421. опция была применена как общий отказ для запросов от США, исходящих до судебного разбирательства. После осмысления, эти государства согласились пересмотреть свои ограничения на статью 23. Финляндия, Норвегия, Дания, Швеция и Нидерланды уже изменили свои заявления о неучастии, присоединившись к Англии и разрешив досудебное истребование четко обозначенных документов в противовес непонятному «все или другие документы».

Статья 24 позволяет назначения других органов для получения поручения, помимо центрального. Федеральные государства по своему усмотрению могут назначать несколько центральных органов.

Статья 25 предусматривает назначение органов государства с более чем одной правовой системой.

Возмещение расходов в определённых ситуациях предусмотренных нормами конституции урегулировано в статье 26.

Статья 27 предоставляет право государству предусмотреть другие ограничительные методы и процессы для получения доказательств, чем те, которые предусмотрены в Конвенции. Это подтверждает, что данная статья была неверно истолкована теми кто предлагает то, что Конвенция являетесь диспозитивной. Такое прочтения делает всю Конвенцию излишней. Статья 27 явно направлена на страны романо-германского права, позволяющая им приблизиться к возможности более широкого сбора доказательств как в США, если они пожелают.

Статья 28 указывает те условия Конвенции, которые могут быть изменены соглашением между Договаривающимися государствами.

Условия относительно государств, которые являлись членами Гаагской конвенции по гражданскому процессу установлены статьями 29, 30, 31 и 32.

Статья 33 объясняет оговорки, а статья 34 касается заявлений.

Статья 35 устанавливает, что сообщения ратификации или присоединении или о назначении органов должно быть передано в министерство иностранных дел Нидерландов.

Затруднения в применении Конвенции будут разрешаться дипломатическим путём, что установлен в статье 36. Ратификация, дата вступления в силу, вступление в Конвенцию, пределы действия Конвенции на территории государств, срок действия, отказ от конвенции, автоматическая пролонгация Конвенции, уведомления сделанные министерством иностранных дел Нидерландов другим государствам регулируется в статьях 37, 38,39, 40, 40, 41 и 42 соответственно.

В заключение, Гаагская Конвенция устанавливает процедура насыщеные диспозитивными нормами, регулирует получения доказательств Договаривающимися государствами.

Конвенция имеет целью обеспечить доказательствами процесс в запрашивающем государстве путём минимизации вмешательство в правила доказывания и процесса запрашиваемого государства, что было достигнуто путём установления баланса между широкими методами США и узким гражданским процессом тиран романо-германского права.

Хотя путём достижения этого компромисса Конвенция эффективно преодолела барьер между общим правам и романо-германским правом, обращение к конвенции только на диспозитивной основе приводит к расширению юридического непонимания. Те кто утверждают, что Конвенция является диспозитивной и дополнительной, как противоположность обязательной и эксклюзивной объясняют это языком Конвенции, который используется в статьях 1, 15, 16 и 17, в поддержку своей позиции.

Дело Aeropostile

Шесть разных интерпретаций Конвенции, которые были указаны выше, определяют отношение Конвенции к внутренним нормам о доказательствах юрисдикции США. Большинство этих интерпретаций были рассмотрены в деле Aeropostile, которое мы и рассмотрим.

А. Верховенство договора

Как было сказано выше, можно спорить о том, что процессы, закрепленные в Конвенции являются диспозитивными. Однако, как мы полагаем, провозглашать договор или Конвенцию таким образом, что стороны могут или не могут (как захотят) признавать или применять ее представляется бессмысленным. Более резонная интерпретация термина «может» дана профессором Бишопом (Bishop). Bishop. Significant Issues in the Construction of the Hague Evidence Convention, Int'l Litigation Q. 2 (1985).

Bishop утверждает, что Конвенция точно и определенно не устанавливает, что она была направлена на то, чтобы быть исключительной, скорее наоборот, она показывает, что не является таковой.

Дозволительная терминология Конвенции (использования термина «может») отражает выбор, который доступен литиганту, а именно использовать один из трех альтернативных методов получения доказательств предусмотренных Конвенцией. Bishop отмечает, что полнота Конвенции и ее условий позволяет странам согласиться между собой на другие процедуры (что было бы не необходимым, если бы Конвенция была полностью рекомендательной) является еще одним доказательством запланированной исключительности Конвенции.

Конечно Конвенция и ее процедуры будут иметь верховенство при сопоставлении с законодательством государства. Об этом сказано и в статье VI Конституции США и в часть 4 статьи 15 Конституции РФ.

Если говорить о юридической силе Конвенции и федерального законодательства, то следует отметить доктрину «last in time», которая еще в конце 19 века в деле The Cherokee Tobacco дала ответ на данный вопрос:

«Действие договоров и актов Конгресса, когда они противоречат друг другу, не урегулировано Конституцией. Но нет никакого сомнения в однозначном решении этого вопроса. Договор может преобладать над актом Конгресса, как и акт Конгресса может преобладать над договором». 11 Wall. 616, 624, 78 U.S. 616 (1870).

Данная доктрина еще многократно использовалась после ее принятия. См., например, дело Travelers Insurance Co. v. Panama-Williams, Inc., 597 F.2d 702 (10th Cir. 1979). («… we see no reason why we should not apply the most basic principle of statutory interpretation, (not to mention, of leap-frog itsef). That principle, of course, is that the last leap wins»).

B. Сначала Конвенция

Следующая доступная интерпретационная альтернатива касается того, что Гаагская Конвенция применяется в первую очередь во всех случаях. В соответствии с такой трактовкой, если она не верна, будет ли литигант свободен прибегнуть к процедурам в соответствии с федеральным процессуальным законодательством.

Несколько судов США, которые рассматривали данный вопрос до дела Aeropostile приняли данну позицию. Суд Калифорнии по делу Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court, 123 Cal. App. 3d 840, 176 Cal. Rptr. 874 (1981). изменил свою позицию взятую из дела между теми же сторонами Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court. Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503, 109 Cal. Rptr. 219 (1973).

Суд с осторожностью уравновесил интересы литигантов с восприимчивыми властями Восточной Германии. В деле Volkswagenwerk была запрошена проверка помещений и документов, также как и получение свидетельских показаний лиц в Германии. В подтверждение того, что первое обращение должно быть к процедуре, установленной Гаагской Конвенцией, суд указал:

«Мы возможно можем читать Гаагскую Конвенцию широко, как преимущественное и исключительное правило международного сбора доказательств, связывающую нас как высшее право в соответствии с параграфом 2 статьи VI Конституции. Но мы предпочитаем верить, что Гаагская Конвенция устанавливает не фиксированное правило, а минимальные меры международной кооперации, прочтение статью 27 Конвенции подталкивает нас заключить, что это действительно то, что имели ввиду Договаривающиеся государства» Volkswagenwerk, 176 Cal. Rptr. at. 885-86..

Суд Калифорнии применил такой же принцип в деле Pierburg GmbH & Co. KG v. Superior Court, Pierburg GmbH & Co. KG v. Superior Court, 137 Cal. App.3d 238, 186 Cal. Rptr. 876 (1982). в котором истец подал 315 вопросов для допроса, для ответчика, корпорацию Восточной Германии, без использования процедур Гаагской Конвенции. Суд отметил, что «основа Конвенции - избежать международных разногласий, в том числе когда суд основного процесса поручает сбор доказательств на территории другого государства, что рассматривается как одностороннее поведение по вмешательству в его суверенитет». Суд указал, что США были связаны Конвенцией как верховным законом, как и судьи тоже. Таким образом истцы были обязаны использовать Конвенцию в первую очередь для получения необходимых ответов от ответчиков.