Доказательства и доказывание в международном гражданском процессе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Письменные доказательства в международном гражданском процессе

1.1 Применимое право при регулировании доказательств

1.2 Допустимость доказательств в МГП

1.3 Доказательственная сила средств доказывания в МГП

2. Сбор и получение доказательств за границей

2.1 Методы получения доказательств за границей, применимые в странах общего права

2.2 Международные методы получения доказательств за границей и применение иностранного права

2.3 Нерешенные проблемы в получении доказательств за границей

Заключение

Библиография

Введение

«Chaque regie de droit a sa regie depreuve» «Каждому праву соответствует своё доказательство» (фр.)

Общая формулировка темы. С увеличением международного товарооборота происходит и увеличение количества рассматриваемых дел в судах с иностранным элементом.

Это приводит к тому, что судам все чаще приходится обращаться и в том числе к вопросам оценки доказательств и обеспечению надлежащего процесса доказывания при рассмотрении трансграничных дел.

В настоящее работе анализируется доктрина (как советского периода, так и современного) и судебная практика (как российская, так и иностранная), рассматриваются критерии для определения применимого права при регулировании доказательств в международном гражданском процессе, а также вопросы их допустимости.

Помимо рассмотрения вопроса о применимом праве к доказательствам, уделяется большое внимание также применимому праву и к процессу истребования доказательств, что не одно и тоже. Данный вопрос обычно возникает в том случае, когда истец требует получения доказательства за границей для предоставления в процессе, как то: свидетельских показаний или документа от лица, находящегося в иностранной юрисдикции. В данном случае, право места нахождения документа вероятно требует признания, по причине наличия суверенитета у страны происхождения документа, так и по практической причине, заключающейся в том, что истребование доказательства должно быть исполнено в месте его нахождения.

Кроме непосредственно темы работы, в магистерской диссертации затронуты и проанализированы такие актуальные понятия международного частного права как comity principle (принцип вежливости) и long-arm jurisdiction (юрисдикция длинной руки).

Теоретическое и практическое значение выбранной темы, ее актуальность. Основой любого судебного процесса являются доказательства. От концепции, устанавливаемой законодателем в отношении доказательств и доказывания строится и вся система правосудия. Имея представление о тонкостях построения доказательственной системы национального государства, можно делать выводы и о качестве правосудия в целом.

Если говорить в частности, то большую практическую важность и актуальность имеет правильная квалификация правил, которые предусматривают определенные требования к форме сделок, но в качестве санкции за их несоблюдение законом установлена невозможность ссылаться на свидетельские показания, а не недействительность сделки Асосков А.В. Определение права, подлежащего применению к форме сделки // «Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2014, № 9..

В российском гражданском праве это норма п. 1 ст. 162 ГК РФ, значение которой существенно возрастает после отмены в 2013 году специального правила п. 3 ст. 162 ГК РФ об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки Правило п. 1 ст. 162 ГК РФ имеет следующее содержание: «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства».. Аналогичные по характеру нормы встречаются также в материальном праве других стран Аналогичное правило существует в гражданском праве большинства стран романской правовой семьи (см., напр.: ст. 1341 Гражданского кодекса Франции), а также стран англо-американского права, в которых оно обычно известного как закон о мошенничестве (Statute of Frauds)..

В зависимости от квалификации данных норм в качестве материальных или же процессуальных, будет решаться и вопрос о допустимых средствах доказывания факта совершения сделки.

Должен ли российский суд всегда применять правило п. 1 ст. 162 ГК РФ как часть своего процессуального права (и игнорировать в этой части положения иностранного права)? Может ли иностранный суд отказаться от применения этой российской нормы, поскольку она является частью иностранного процессуального права, а не частью статута формы сделки? Ответы на эти вопросы, которые в частности ставились и в деле, рассмотренном в Высоком суде Лондона «Березовский против Абрамовича» будут даны в настоящей работе.

Гаагская конвенцией 1970 года о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. N 10. Специальное приложение. С. 18 - 28. Гаагская конвенция 1970 г. вступила в силу 7 октября 1972 г. После присоединения она вступила в силу для России 30 июня 2001 г., как известно, была разработана с целью унификации соответствующих правил для упрощения процессов с участием иностранного элемента. Однако уже с самого начала ее принятия образовались противоречия как между судами, так и различными комментаторами в отношении пределов Конвенции и ее применении к раскрытию доказательств в процессе.

В целом выделяют шесть возможных подходов использования процедур Конвенции, которые рассмотрены в магистерской диссертации.

Cтепень разработанности темы и использованные в работе источники информации. Мы вынуждены с сожалением констатировать тотальное отсутствие в российской правовой науке комплексных работ, посвященных международному доказательственному праву, которые могли быть положены в основу исследования. Настоящая работа, таким образом, объединяет в себе классические советские источники и современные научные статьи, в том числе и зарубежные.

Единственными советским источником, посвященному данному вопросу следует признать работы Л.А. Лунца Лунц Л. А. Судебные доказательства в аспекте международного гражданского процесса. II Советская ассоциация международного права. VIII ежегодное собрание: Тезисы докладов. М, 1965. и Д. И. Полумордвинова Полумордвинов Д. И. Исследование и оценка доказательств в международном гражданском процессе II Советский ежегодник международного права, 1963 год». М, 1965..

Современные исследователи ограничиваются лишь изучением отдельных аспектов данной проблемы в научных статьях, не пытаясь создать комплексное исследование доказательств в международном гражданском процессе РФ хотя бы на диссертационном уровне, например, А. В. Асосков Асосков А.В. Определение права, подлежащего применению к форме сделки // «Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2014 № 9., Т. Э. Гукасян Гукасян Т. Э. К вопросу о допустимости в арбитражный процесс документов, составленных в иностранных государствах // Арбитражный и гражданский процесс, 2012, № 8., Р. М. Ходыкин Ходыкин Р.М. Статья 162 (п. 1) Гражданского кодекса РФ глазами английского суда: по следам дела Березовский против Абрамовича // Закон. 2014. N 5. С. 114 - 121.. Более того, современная российская наука МЧП в отношении доказательств ограничивается лишь вопросами оказания правовой помощи и легализации.

Поскольку российская правовая доктрина ограничивается, как правило, чисто техническими вопросами, возникающими в практике доказывания по делам с иностранным элементом, уклоняясь от решения более общих вопросов См. например: Ануфриева Л.П. Международное частное право, М. Бек, 2001. С. 367-378., отсюда неизбежное и преимущественное обращение в нашем исследовании к иностранным источникам, в частности работам французских ученых: Х.Батифолю Batiffol H. Form and Capacity in International Contracts // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5 - 20, 1949). Michigan, 1951. P. 106. и П. Лагарду Lagarde P. The Scope of the Applicable Law in the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / ed. by P. North. Amsterdam - New York - Oxford, 1982. P. 54..

Если говорить о практике применения Гаагской конвенции в российских судах, то следует отметить, что использование сводится к ее стандартному назначению Конвенции без каких-либо правоприменительных разьяснений, включая теологическое или иное толкование. Например, в Постановлении Суда по Интеллектуальным Правам от 20.02.2015 по делу № А40-46885/14, суд по сути сослался на п. 15 - 17 Гаагской конвенции 1970 г. допускающие свидетельские показания, данные лицом, находящимся в иностранном государстве допустимыми доказательствами тогда, когда они были получены путем опроса соответствующего лица учреждением юстиции государства его местонахождения и отказал истцу в признании аффидевита в качестве допустимого доказательства. Иными словами, найти интересного решения арбитражного суда первой инстанции, не говоря уже о судах более высоких инстанций, и тем более, ВАС РФ или ВС РФ, нам не удалось. Данные обстоятельства объясняют обращение в магистерской диссертации к праву США, в частности, к судебному решению по делу «Aeorospatiale», в котором Верховный суд США напрямую поставил вопрос: предусматривает ли Гаагская конвенция исключительную, обязательную процедуру для истребования доказательств за границей, или применяется под определенными условиями или является всего на всего доступной опцией для стороны дела.

Соответственно, помином самого американского решения интерес представляют и использовавшиеся в работе источники, например, работа Вильями Вилкса и Нэнси Голдберг William L. Wilks, Nancy E. Goldberg. The Unsolved Problem in Taking Evidence Abroad: Non-Rule of Aerospatiale // Number 1 Dickinson Journal of International Law, 1998 и Bishop, Significant Issues in the Construction of the Hague Evidence Convention, Int'l Litigation Q. 2 (1985). .

Конкретные задачи исследования и обоснование логической последовательности изучаемых вопросов (структуры работы). Постановленные задачи исследования и определяют выбранную структуру работы. Помимо введения, заключения и библиографии магистерская диссертация состоит из двух основных глав: письменные доказательства в международном гражданском процессе, и сбор и получение доказательств за границей. Первая глава соответственно разбита на три параграфа: применимое право при регулировании доказательств, допустимость доказательств в международном гражданском процессе, доказательственная сила средств доказывания в международном гражданском процессе. Вторая глава имеет более сложную структуру и полностью основана на зарубежной литературе: методы стран общего права получения доказательств за границей - первый параграф, международные методы получения доказательств за границей и применение иностранного права - второй параграф, третий параграф нерешенные проблемы в получении доказательств за границей состоит из двух пунктов: критический комментарии к Гаагской конвенции и дело «Aerospatiale».

Одной из основных задач исследования является решение вопроса об определении природы ст. 162 ГК РФ (материально-правовой или процессуальной), а также ответ на вопрос о применении к доказательствам и доказыванию соответствующей коллизионной привязки (lex fori или же lex cause). Также будет разрешен вопрос об исключительности Гаагской конвенции или же ее диспозитивности. Другими словами, в магистерской диссертации предпринята попытка дать ответ на вопрос: обязательно ли сторона истребующая доказательства должна обращаться к Гаагской конвенции или можно положиться на односторонние меры в соответствии с правом страны суда для получения доказательств?

1. Письменные доказательства в международном гражданском процессе

1.1 Применимое право при регулировании доказательств

С одной стороны, может показаться, что определение применимого права в области доказательств является абсурдом, по крайней мере, в теории российского МГП, поскольку доказательства и доказывание занимают центральное место во всем судебном процессе, они являются его сердцевиной, телом и душой. Процессуальное доказывание напрямую касается процедуры отправления правосудия, а значит, неотвратимо должно подчиняться закону суда (lex fori).

Одной из истин международного частного права и процесса является то, что судебное разбирательство регулируется законом суда Н. Batiffol et P. Lagarde. Droit international prive / L.G.D.J. 1983, p. 544.. Как верно отмечает профессор Х. Шак, «положение forum regit processum было и остается незыблемой основой международного гражданского процессуального права» X. Шак. Международное гражданское процессуальное право, М., Бек, 2001. С. 17.. Тем не менее главным остается вопрос: являются ли доказательства областью процесса или все же они имеют материально-правовую природу?

Поскольку природа доказательств и доказывания как в теории, так и на практике не является однозначной, что вызвано их регулированием как нормами материального, так и процессуального права Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., Норма, 2000. , это непременно приводит к возникновению следующего вопроса: а какие именно номы закона суда (материальные или процессуальные) должны применяться в гражданском процессе по делу, в котором имеется иностранный элемент?

В теории приводится пример, который полностью иллюстрирует данную зависимость. В материальном законе существует правило о форме сделки и последствиях ее несоблюдения, которое влияет на допустимость определенных средств доказывания, в частности на свидетельские показания. Другими словами, действие данных норм имеет двойной эффект: с одной стороны, и это главное, воздействуя на само существо материального правоотношения, его форму и содержание; с другой стороны, и только при возникновении спора, определяя специфику доказательств и доказывания по конкретной категории дел. Какое значение имеет данный вывод для определения применимого права в области доказательств?

В теории имеется два основных подхода.

Для государств общего права, например, Англии свойственен процессуальный подход к определению действия доказательств. Единственным возможным здесь выводом будет то, что к спорам осложненным иностранным элементом, в том числе и к доказыванию будет применяться закон суда Cм.: Cheshire G. С, North P.M. Private International Law, 8-th ed., London, 1970, p. 669-670; Ehrenzzweig A.A., Treatise on the Conflict oflxiws, St. Paul, 1962, p. 493..

Для России и других стран с романо-германской правовой системой процесс является самостоятельной отраслью, однако, как правило подчиняется соответствующей отрасли материального права. Это вызвано тем, что процесс лишь обслуживает (обеспечивает) реализацию установленных этой отраслью субъективных прав и исполнение корреспондирующих им обязанностей.

Таким образом, нормы регулирующие доказательства и доказывание не всегда регулируются исключительно возникающим процессом. Данный дуализм доказательственного права, при котором часть его норм затрагивается непосредственно процессом, а другая существует в регулятивном гражданском обороте, не связанном с судебным разбирательством, не влекущим процессуального эффекта, приводит к двойственному решению вопроса о выборе применимого права о доказательствах.

С одной стороны, не вызывает сомнения решение процессуальных вопросов по lex fori суда рассматривающего дело. Здесь имеется ввиду нормы регулирующие процесс получения, представления, исследования доказательств, которые и являются процессуальными нормами в узком смысле, носящими выраженный публичный характер, а поэтому и должны определяться национальным законодательством. Однако сложным остается определить то, где заканчивается непосредственно процедура доказывания или процесс в узком смысле, и начинается правовая субстанция, которая и определяет само существо правоотношения и косвенно влияющая на доказательства и доказывание.

С другой стороны, положения о доказательствах и доказывании находятся в материально-правовых источниках (Гражданский кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Федеральный закон «Об акционерных обществах» и др.), и более того они имеют первоначально материальную сущность. Получается, что при таком понимании места доказательств, следует обращаться к основному коллизионному методу - lex causa. Тем не менее ответ на вопрос является неоднозначным и имеет большое число нюансов См.: X. Шак, указ.соч., с. 323. .

Европейская же доктрина избрала путь определения данной проблемы относительно к каждой отдельной категории и концепции доказательств и доказательственного права отдельно. Так, относительно предмета доказывания как среди ученых, так и практиков имеется согласие в том, что необходимо выбирать право на основании lex causae Там же. с. 324., то относительно вопросов о распределении бремени доказывания, допустимости доказательств или доказательственной силы относительно отдельных средств доказывания существуют противоречивые научные мнения (lex fori), не говоря уже о судебной практике, подвергнутой неоднократному изменению Так в кассационной практике Франции доминирующую позицию занимала lex loci actus при решении вопроса о применимом праве, см.: Cass. 23 fev. 1864, DP. 64.1.166, S.64.1.385. Однако позднее суды встали применять lex fori, см.: Civ. 1ге 24 fev. 1959. А вот в одном из последних решений суд одновременно применил нормы французского закона (lex fori) и закона сделки (lex loci actum), см.: Civ. 1ге 5 janv. 1999, RC 99.293, note A. Huet..

Относительно российской правовой науки МЧП и науки гражданского (арбитражного) процессуального права вопрос о применимом праве в области доказательств является неизученным и новым Марышева Н. И., Международное частное право, М., Инфра-М, 2000. С. 472-475..

В советские годы преобладающее мнение ученых единогласно подчиняло правила о доказательствах и доказывании исключительно закону суда (lex fori) Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс, М., Юридическая лит-ра, 1976. С. 133-135.. Однако существовала и противоположенная позиция в лице профессора Д.И. Полумордвинова, который предлагал дифференцированный подход, при котором вопрос о применимом праве решался в зависимости от квалификации доказательств как процессуальной (lex fori), либо как материальной правовой категорией (lex causae) Так, Д.И. Полумордвинов указывает, что «каждый институт доказательственного права должен быть подвергнут самостоятельной квалификации и, соответственно, некоторые могут быть отнесены к области процессуального права, а другие - к области материального права» (Указ. статья, с. 462). А так как в процессуальных вопросах всегда действует право суда, то вопрос о применении коллизионных норм может быть поставлен только к материальным нормам доказательственного права..

Тем не менее, состояние современной науки международного права и процесса не может свидетельствовать о подчинении доказательств и доказывания исключительно закону суда, что подтверждает более глубокое понимание сущности доказательств, а также отдает должное концепции автономии воли сторон.

Однако не стоит полностью отдавать решение вопроса о применимом праве полностью на откуп национальному закону. Очевиден вывод о том, что следует говорить о сочетании в международном доказательственном праве двух основных коллизионных правил определения применимого права, которые должны дополнять друг друга: (lex causae) и императивного (lex fori).

1.2 Допустимость доказательств в МГП

Под допустимостью доказательств (допустимостью средств доказывания) следует понимать в разрезе нашей темы специальные правила, которые ограничивают в определенных обстоятельствах применение конкретных источников доказательственной информации (например, свидетельских показаний).

Здесь основное значение как по объёму регулирования, так и с точки зрения сложности вызываемых проблем занимают правила, ограничивающие использование свидетельских показаний (ст. 161 и 162 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства». Данная статья с момента принятия ГК РФ не претерпела никакого изменения.

Тем не менее, выраженное в ней правило было исследовано в Высоком суде Лондона, а именно по делу «Березовский против Абрамовича», что представляет огромный интерес в том числе для российской практики и науки, поскольку в деле участвовали лучшие юристы, судьи и ученые.

К правоотношениям сторон по делу «Березовский против Абрамовича» было применимо материальное право РФ, а также было сделано утверждение, что между соответствующими сторонами была заключена сделка в форме определенного устного соглашения.

Однако процессуальная сторона дела подлежала регулированию в соответствии с правом Англии по той причине действия lex fori. Сложившаяся ситуация «двойного» правового регулирования спора является типичной для споров в международном гражданском праве с участием иностранного элемента, поскольку в МГП суд, разрешающий спор практически никогда не будет применять исключительно право своей страны (lex forum). См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс // Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. Т. 3. С. 769.

Проблемой применения статьи 162 ГК РФ стало то, что не понятно к какой отрасли она относится, а именно материально-правовой или процессуально-правовой.

В зависимости от квалификации правила статьи 162 ГК РФ решался и вопрос о решении по делу. Березовский Б.А. заявлял в суде, что между ним и Абрамовичем Р.А. якобы было утверждено «oral agreement» (устное соглашение) и при этом единственным доказательством, что данный факт имел место являлись «testimonial evidences» (свидетельские показания) самого Березовского Б.А. и каких-то свидетелей. Соответственно, при отнесении правила статьи 162 ГК РФ к процессуальной норме, то суд не стал бы применять ее, поскольку как было сказано выше к спору поменялось lex fori, которое и регулировало процедуру. Однако если бы суд отнес статью к материально-правовой сфере, то вывод был противоположенный, поскольку она как lex contractus давала бы возможность заявлять, что истец лишен права ссылаться на свидетельские показания.

Данная проблема международного частного права известна и праву РФ, о чем говориться в статье 1187 ГК. В классической литературе по МЧП по данной проблеме (квалификации) существует пример связанный с применением исковой давности. В странах с common law, исковая давность является институтом процессуального права. А в странах civil law данный институт наоборот отнесен к сфере материально-правовой Решение данной проблемы представляется простым - рассмотренре срока ИД как инситута комплексной отрасли (материально-правовой). . Соответственно проблема заключается в следующем: как будет, например, английский суд определять и применять срок исковой давности по праву Англии или необходимо применение материального права соответствующего правоотношения? Тем не менее в Англии этот вопрос решен после утверждения Закона 1984 «Об иностранных сроках исковой давности», где сказано, что исковую давность следует относить к сфере материально правовой в случае рассмотрения дела с иностранным элементом и соответственно использования иностранного права Международное частное право: Иностранное законодательство / Ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 211 - 213..

Естественно ни российская судебная практика, ни тем более законодательство не дают ответа на вопрос о природе статьи 162 ГК РФ.

Научная литература также не радует многообразием. Например, Елисеев Н.Г. и Вершинина Е.В. пишут, что «Суды должны руководствоваться законом страны суда, поскольку правило статьи 162 ГК РФ следует считать процессуальным» Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Международное гражданское процессуальное право: Учеб. пособие. М., 2011. С. 208..

Если говорить о том, что для верного толкования данной нормы следует обратиться к самому законодателю, то мы с сожалением должны констатировать, что разработчики ГК РФ не соизволили дать комментария о правовой природе разработанной ими статьи 162 ГК РФ.

В российской действительности (как и в судебной практике, так и в научной литературе) обращение к данной статье сводится исключительно при рассмотрении вопроса о допустимости доказательств Постановление ФАС Московского округа от 28.11.2011 по делу № А40-143034/10-109-1152..

Однако под допустимостью доказательств следует считать совокупность правил, содержащихся в правилах нескольких отраслей законодательства, включающих как прямой запрет сторонам и (или) суду использовать определенные виды доказывания, либо требование суду устанавливать определенные обстоятельства дела исключительными средствами доказывания Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М., 1981. С. 67..

Не работает и аргумент о том, что такое нахождение статьи 162 (в ГК РФ) должно свидетельствовать о ее материальной природе по той простой причине, что в российском праве нормы о допустимости доказательств имеют комплексный характер и располагаются в различных отраслевых кодексах Треушников М.К. Указ. соч. С. 62; Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 176.. международный гражданский процесс доказательство

Существует также мнение о том, что статья 162 ГК РФ не относится к допустимости доказательств и тем более к процессуальному праву, но тем не менее и предусматривает именно процессуальные последствия несоблюдения См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. Т. 2. С. 339..

С данной точкой зрения согласен и П.В. Крашенинников, который в своем комментарии отмечает следующее: «Обсуждаемые юридические последствия, установленные пунктом 1 статьи 162 ГК РФ, имеют процессуальный характер и заключаются только в том, что при разрешении дела стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но вправе использовать иные доказательства» Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. Комментарий к ст. 162. С. 78..

Найти в российской науке точку зрения о том, что статься 162 ГК РФ имеет материально-правовой характер оказалось невозможно. Можно лишь обнаружить, что некоторые авторы рассматривают ее как норму материального права См.: Розенберг М.Г. Два актуальных вопроса из практики разрешения международных коммерческих споров // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2011. С. 98., но это объясняется лишь тем, что предметом рассмотрения является вопрос о форме сделок, который и относится к данной отрасли.

Есть и очень экстравагантные точки зрения о материальной природе статьи 162 ГК РФ, в которых отмечается, что устная сделка является «неделиктным правонарушением» Чечель С.А. Несостоявшиеся и недействительные сделки: анализ правоприменительной практики // Закон. 2008. № 6.С. 54..

В целом, как мы убедились оценка современных авторов и судебной практики не может дать достаточно простого ответа на такой же вопрос о правовой природе статьи 162 ГК РФ, тем не менее можно с определенной долей уверенности заключить, что все же преобладает процессуально-правовая точка зрения.

А что по этому вопросу может сказать история появления нормы статьи 162 ГК РФ в российском праве?

О статье 46 ГК РСФСР 1964 года также не говориться ничего кроме последствий ее несоблюдения выражающихся в санкции о запрете ссылаться на свидетельские показания Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 73..

Если заглянуть еще дальше - в ГК 1922 года и дореволюционный проект Гражданского уложения, можно обнаружить следующее. Во-первых, следует отметить, что данное правило не было таким уж и абсолютным. Так Верховный Суд РСФСР отмечал, что «…только в интересах выяснения действительности взаимоотношений сторон суд вправе осуществить допрос свидетелей по такой сделке» Доклад о работе ГКК ВС РСФСР за 1926 г. // Судебная практика. 1927. № 24 (цит. по: Перетерский И.С. Сделки, договоры // Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных республик) / под ред. С.М. Прушицкого и С.И. Раевича. М., 1929. С. 56..

Например Г. Ф. Шершеневич отмечал, что письменная форма имеет двоякое значение для сделок: 1) Она определяет сущность сделки и без нее сделка не имеет силы (материальный аспект) и 2) письменная форма составляет исключительно средство доказывания (процессуальный аспект) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 120..

Таким образом, краткий анализ истории становления статьи 162 ГК РФ приводит к выводу о том, что нормы советского гражданского права имели двоякое значение.

Настоящий Гражданских кодекс воспринял оба подхода. Так, пункт 3 статьи 162 ГК РФ устанавливал недействительность внешнеэкономических сделок, которые совершены в устной форме, однако утратил силу с 1 сентября 2013 года. Конечно же это материальное последствие, которое влечет недействительность договора. Говоря о пункте 1 статьи 162 ГК РФ, сделка действительна, нет такого последствия, но доказывать ее можно исключительными средствами. Конечно же это процессуальное последствие.

Объяснение некоторых авторов материальной природы статьи 162 ГК РФ тем, что законодатель, запрещая свидетельские показания якобы стремился обеспечить надлежащее оформление сделок, См.: Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В. Указ. соч. С. 208. поскольку данная норма и при отнесении ее к процессуальной также способна подталкивать стороны к заключению договоров в письменной форме.

А что по этому поводу думает английский суд по делу «Березовский против Абрамовича»?

Так судья английского суда Э. Глостер сделала вывод о том, что устное соглашение, на котором истец основывал свои требования, фактически не было. Таким образом, судья заключила в решении, что разрешать вопрос о допустимости доказательств было не обязательно. Тем не менее судья указала, что более правильным было бы согласиться с позицией истца о том, что статья 162 ГК РФ является процессуально-правовой, а значит не применяется в данном деле См.: High Court of Justice of England and Wales. Berezovsky v. Abramovich; Berezovsky v. Hine and others. Case N 2007 Folio 942. Judgment of 31 August 2012. EWHC 2463 (Comm). § 557..

Следует также отметить, что данная проблема не нова для английского права. Вопрос о соотношении lex fori и lex causae при оценке доказательств, полученных в иностранном государстве был предметом рассмотрения по делу Leroux v. Brown. Leroux v. Brown (1852). 138 ER 1119.

Был заключен договор подряда на территории Франции в форме устного соглашения, что было разрешено французским законодательством. По причине неисполнения договора Leroux (господин Леру) подал иск в суд Англии о взыскании задолженности. Суд разрешая спор отметил, что применению подлежит ст. IV Акта о мошеннических действиях (Statute of Frauds 1677) Statute of Frauds (1677). URL: http://legislation.gov.uk/aep/Cha2/29/3 (дата обращения: 31.03.2017)., в соответствии с которой, отсутствие письменного договора означает невозможность истца предъявлять иск, а также запрещает ссылаться на свидетельские показания для доказывания законченности договора. Поскольку г-н Леру не предоставил договор, в иске было отказано. Резюмируя вывод суда, следует отметить, что по делу «Leroux v. Brown» был сделан вывод, что «если применимым материальным правом предписывается применение средства доказывания, запрещенного lex fori (в данном случае свидетельские показания), подлежат применению нормы процессуального законодательства суда» Костин А.А. Условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах // Закон. 2015. N 9. С. 58..

Не нова данная проблема и для российских ответчиков. Так в решении Апелляционного суда Берлина (Kammergericht) от 25.10.1927 Kammergericht vom 25.10.1927, Jur. Woch. 1929, 448; IPR spr. 1929 Nr. 7. * IPR. 1, 364-37. См. также: Rabinowitsch J. Anmerkung zur Entscheidung Kammergericht v. 25.10.1927 // Juristische Wochenschrift. Bd. 58. Leipzig, 1929. Анализ данного решения немецкого суда применительно к проблеме квалификации см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 1. Общая часть. М., 1973. С. 161., по трудовому спору истцу - гражданину Германии причиталось вознаграждение от ответчика - советской компании. Подсудность дела - г. Берлин, где располагалось представительство ответчика. Позиция ответчика заключалось в том, что письменное соглашение, которым предусматривалось вознаграждение было отменено сторонами путем заключения устного соглашения. Суд не согласился и сослался на ст. 136 ГК РСФСР 1922 года Постановление ВЦИК от 11.11.1922 "О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР (вместе с Гражданским кодексом РСФСР)" // СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904; Известия ВЦИК. 1922. 12 нояб. N 256., аналогичную ст. 162 ГК РФ. Ответчик настаивал на неприменении указанной статьи, поскольку по его мнению она является процессуальной.

Однако указанный довод был отклонен на том основании, что, хотя эта статья и является процессуальной по своей природе (применяется для подтверждения существования сделки - ad probationem negotii), отказ в ее применении привел бы к нарушению требований о форме, предусмотренных советским законодательством, подлежащим к применению к форме сделки (последствий несоблюдения письменной формы сделки) Костин А.А. Условия допустимости отдельных видов доказательств, полученных в иностранных государствах //Закон. 2015. N 9..

В соответствии со статьей 81 АПК РФ, сторона может давать объяснения по делу, которые будут относиться к одному из видов личных доказательств. Это также означает, что свидетель в деле не могут быть кем-либо еще в процессе, что означает, что объяснения стороны не есть свидетельские показания в смысле российского процессуального права.

На основании этого, Berezovsky мог давать показания по делу, но при этом не мог являться свидетелем. Соответственно истец заявил данный аргумент как дополнение к своей позиции о процессуальной природе статьи 162 ГК РФ.

Что касаемо процесса в английских судах, то следует отметить, что отсутствует какое-либо различие в понимании свидетельских показаний и личных объяснений. Истец и ответчик по сути являются свидетелями по своему делу. А допустимость таких объяснений все же относится к процессуальному праву и соответственно регулируется lex fori.

Если снова обратиться к статье 162 ГК РФ, то может показаться, что данная статья исключает лишь свидетельские показания. Означает ли это, что в обоснование заключенности сделки можно ссылаться на собственные объяснения по делу или это просто очередная не лучшая формулировка законодателя?

Однако ответить на вопрос какое толкование будет верным не так-то просто.

При толковании имеет значение осознания того, какое намерение было у законодателя, в нашем случае нудно выяснить, хотел ли он исключить использование только свидетельских показаний или же всех личных доказательств, в том числе и объяснения сторон.

С такой позицией ошибочно согласен и М.К. Треушников, который отмечает, что для обеспечения стабильности оборота, определяются «ограничения в использовании личных доказательств, в частности свидетельских показаний» Треушников М.К. Указ. соч. С. 62..

В поддержку позиции, основанной на буквальном толковании статья 162 ГК РФ о том, что у свидетельских показаний и объяснений сторон разное доказательственное значение, будет выступать доктрина российского права, в соответствии с которой, при даче заведомо ложных объяснений сторон не наступает ответственности, а при ложных свидетельских показаниях наступает. Иными словами сторонам врать можно, свидетелям нет.

Другими словами можно заключить, что разработчики ГК РФ, умышленно не исключили объяснения сторон, по той причине, что этот вид доказательств имеет очень маленькую доказательственную силу, т.к. отсутствует какая-либо санкция за «лжепоказания». Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. М.К. Треушникова. С. 94.

Главным и существенным минусом буквального толкования статьи 162 ГК РФ является то, что оно не позволяет реализовать направленность данной статьи, ее смысл, а именно стимулировать стороны заключать договоры в письменной форме.

Таким образом, следует критически оценивать п.1 ст. 162 ГК РФ и задуматься о ее необходимости вообще. Аргументы против существования данной нормы удачно изложены в следующей работе: Боннер А.Т. Указ. соч. С. 325 - 333.

В итоге следует сказать, что при использовании превалирующей точки зрения о том, что статья 162 ГК РФ все-таки является процессуальной нормой, то можно заключить, что при рассмотрении дела по праву РФ в иностранном суде или арбитраже обоснованно можно ссылаться на свидетельские показания для доказывания законченности сделки и ее условий. Более того, в иностранном суде не запрещено использовать объяснения сторон в качестве доказательств. При таком раскладе российские лица должны проявлять большую осторожность в словах и выражениях, поскольку можно «случайно» заключить устный договор, на основании которого можно вынести исполнимое решение. Указанная логика до сентября 2013 года не применялась к внешнеэкономическим сделкам, поскольку она являлась в таком случае ничтожной. Однако теперь, касаемо любой сделки, попадающий на рассмотрение иностранного суда, можно говорить, что применение российского права не поможет.

Иными словами, отвечайте за свои слова!

1.3 Доказательственная сила средств доказывания в МГП

Большинство авторов, решая вопрос о праве применимом при определении доказательственной силы, чётко разделяют письменные, предустановленные доказательства (instrumentum) и все прочие средства доказывания. Для первой категории компетентным статутом предлагается использовать lex formae.

Обоснование: «доказательственная сила тесно связана с соблюдением определённых требований к форме документа; было бы искусственным отделять эти требования от эффекта, который им придаёт закон, их основывающий» Н. Batififol et P. Lagarde. Traite Je droit internationalprive, t. 2,1 ed., 1983, p. 743..

Доказательственная сила всех прочих средств -- свидетельских показаний, заключений экспертов, непредустановленных документов и т.д. - определяется на основании закона fori. Если последний является компетентным по отношению к допустимости этих средств доказывания, то точно также он полномочен a priori относительно их доказательственной силы Там же стр. 743..

Расставляя точки над i, можно заключить, что доказательственная сила регулируется по общему правилу в соответствии со статутом lex fori. Однако данный принцип отбрасывается при необходимости определить в процессе с иностранным элементом доказательственную силу предустановленного документа.

Таким образом, авторы в своём большинстве приходят к выводу о преобладающем значении права fori для определения в судебном процессе доказательственной силы иностранных средств.

Вопреки изложенному выше подходу, мы полагаем, что проблема определения доказательственной силы средств доказывания способна быть объектом коллизий законов и решаться в конкретном процессе на основании выбранного соответствующим образом иностранного права. Общее основание такой возможности лежит в необходимости обеспечения связанного и адекватного целям сторон правового регулирования в области доказательств в целом. Что до частных аргументов, то они состоят в нижеследующем. Между вопросами допустимости доказательств и их иерархией существует достаточно тесная связь, хотя и не имеющая обязательного характера. Так, именно в этом смысле обязательная для судьи доказательственная сила письменного акта может быть независима от обязанности сторон его предустановления. Тем не менее, связь между особой доказательственной силой и допустимостью доказательств становится очевидной, когда цена спора превышает планку, с наличием которой закон связывает необходимость предустановления доказательства Во Франции - 800 € (ст. 1341 ФГК), в России - 10 000 рублей (ст. 161 ГК РФ)..

Наличие этой взаимосвязи между двумя указанными вопросами говорит в пользу необходимости установления единого принципа правового регулирования.

Это предполагает, что они оба должны определяться на основании права одного государства, которое будучи применяемым только в системе способно обеспечить адекватное для сторон и самого правопорядка регулирование. Безусловное применение права fori приведёт здесь к лишению смысла компетенции lex causae, признаваемой в отношении допустимости средств доказывания.

При этом решение будет другим, если право fori и lex causae презюмируются идентичными как с точки зрения правил определения допустимости доказательств, так и их доказательственной силы. Здесь более практично применение законов суда. Хотя это не исключает возможности для заинтересованной стороны опровергать данную презумпцию, доказывая наличие различий между правопорядками, а значит принципиальную возможность применения lex causae.

Тем не менее, сомнения относительно наличия принципиальной возможности самого выбора применимого права на данном этапе ещё остаются.

В их основе утверждение, что внутреннее убеждение суда может «подчиняться» только lex fori. Уровень доказательственной силы, придаваемой законом, используемым средствам, а равно иерархия между ними направлены наограничение свободы судьи в оценке доказательств. Однако это утверждение необоснованно.

С учётом вышеизложенного, мы полагаем неизбежным применение к доказательственной силе коллизионного метода. Что касается приемлемой для данного вопроса коллизионной привязки, то здесь, как мы это уже отмечали, большого выбора нет. Доказательственная сила, также как и правила допустимости, не обладают автономией по отношению к самому спорному материальному правоотношению, выступая в качестве его санкций (допустимость) и гарантий (доказательственная сила). Следовательно, её надлежит «привязать» к той же категории, которая обеспечивает выбор единого применимого права для всех этих элементов спорного правоотношения. Иначе говоря, применимое право здесь должно быть тем, которое регулирует отношение по существу.

Проиллюстрируем данный принцип на примерах. Изучение доказательственного режима официальных или как их ещё принято называть - аутентичных документов в международном частном праве требует кратко напомнить основные признаки, с которыми в нашем российском праве связываются качества публичности и вытекающей их него особой доказательственной силы.

Но прежде уточним, что применение предлагаемой нами коллизионной требует предварительной квалификации документа в качестве instrumentum. Для использования коллизионного метода нет абсолютно никакой необходимости определять наличие или отсутствие у акта качеств аутентичного. Данный вопрос возникает позднее, когда нормы национального правопорядка, выбранного на основании предлагаемой коллизионной привязки, должны решить этот вопрос квалификации, который обуславливает только применение соответствующих субстанциональных правил, регулирующих доказательственную силу конкретного средства.

Вопрос об определении доказательственной силы иностранного публичного документа распадается на два более мелких. Во-первых, речь идёт о признании

такого документа как официального (аутентичного) и, во-вторых, о степени достоверности его содержания.

Официальный характер иностранного документа, instrumentum предполагает, что данный документ обладает некими внешними признаками, видимостью публичного акта. Причём условия, при которых он может признаваться таковым, не касаются ни полномочий иностранного органа или должностного лица, ни законности составления документа, с точки зрения соблюдения формальностей, требуемых lex loci. На данном, предварительном этапе речь идёт лишь о том, имеет ли документ на первый взгляд prima facie публичный характер. Иностранное происхождение акта не влечёт здесь специфических затруднений, т.к. критерии оценки являются одинаковыми независимо от «родины» документа.

Так, чтобы быть признанным официальным (аутентичным), документ должен содержать некоторые признаки аутентичности и быть материально единым.

Признаки аутентичности (официального характера) - это материальные, внешние знаки, которые в соответствии с субъективным привязки lex formae к доказательственной силе письменного доказательства не представлением автора или авторов документа, формально предназначены подтверждать происхождение акта Традиционно это могут быть печати, штампы, подписи, специальные заголовки документа, изготовление его на специальном бланке и т.д.

Конечно оптимальным вариантом, о котором можно мечтать как о деле далёкого будущего, следует признать «поспешное» решение Апелляционного суда Дижона, по мнению которого иностранный нотариальный акт «пользуется во Франции такой же доказательственной силой как документы, составляемые французским нотариусом по мотиву, что этот принцип является гарантией международных отношении» CA Dijon, 3 avril 1869..

Однако в настоящее время пока рано говорить об эквивалентности между иностранными и внутренними публичными документами. Право придания документу публичного, официального характера составляет одну из прерогатив государства. Именно по этой причине только его органы или лица, которым оно передало осуществление части своих функций могут «доверять» акту аутентичность. Доверие, которое связывается с публичным актом, неотделимо от контроля за процессом его создания лицами уполномоченными государством.

Это объясняет то, что иностранный публичный акт в принципе не может получить автоматически такого рода доверие. Приоритет государственного интереса над частным выражается в позитивном праве необходимостью легализации, как дополнительного условия с которым связывается признание доказательственной силы иностранного официального документа. Существование значительного числа международных договоров в этой области - дополнительное подтверждение названного приоритета.

Легализация -- это «действие, посредством которого публичное должностное лицо удостоверяет достоверность подписи на официальном или частном документе и, по крайней мере, в первый раз - качество, в котором действовало лицо, подписавшее акт, а равно, в случае необходимости -- подлинность печати или штампа, которыми скреплён этот акт, с тем, чтобы он мог считаться достоверным везде, где будет представлен».

Эта административная по своей природе формальность, независящая от экзекватуры, обязательна для всех иностранных публичных актов. Имеет ли она какое-то особое значение? Как подчёркивается, «легализация имеет только декларативный эффект и подтверждает, что с момента его создания иностранный документ обладал качеством аутентичности». Иначе говоря, акт легализации сам является не более чем средством доказывания достоверного происхождения иностранного документа от конкретного лица (автора). Это влечёт ряд последствий.

С одной стороны, это подтверждает вывод о том, что иностранный официальный документ не может пользоваться такой же степенью публичного доверия (fides publico), как аналогичные внутренние акты. Хотя, конечно, требование легализации или иной более простой формальности (проставление апостиля), ещё не означает, что иностранный документ не может сам по себе доказывать своего происхождения, особенно в случаях, если lex formae предусматривает такую возможность Медведев И. Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

Однако во внутреннем праве доказательственная сила официальных документов нередко обеспечивается процессуальными средствами, которые не могут быть распространены на иностранные документы, даже если компетентное право lex formae предусматривает аналогичные гарантии. Так, например, во Франции внутренние официальные документы пользуются презумпцией аутентичности вплоть до заявления о подлоге. Данная процедура может быть использована только в отношении публичных документов fori, т.к.

только они пользуются в полной мере fides publica. Перенесение её на иностранные документы, во-первых, лишает смысла определение их доказательственной силы в соответствии с lex formae и, во-вторых, ведёт к отрицанию суверенных полномочий публичного должностного лица иностранного государства, составившего данный письменный акт. По этим же причинам в российском процессе сторонам нежелательно заявлять, например, о