Исследование проблем перевода на другую работу как одной из задач работодателя по отношению к результатам трудовой деятельности

Предложение работнику иной работы должно быть сделано в письменной форме.

3) при отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы - прекращение трудового договора (в соответствии с пунктом 8 статьи 79 ТК КР).

Рассмотрим подробно процедуру оформления каждого действия.

1. Уведомление работника о введении изменений и оформление изменений. Форма документа, которым работодатель извещает работника о введении изменений, законодательством не утверждена. В связи с этим каждая организация определяет ее самостоятельно.

Целью уведомления о переводе является предупреждение работника о грядущих изменениях организационных и технологических условий труда и доведения до работника, как эти изменения отразятся на нем, то есть какое именно условие трудового договора будет изменено и каким образом.

В уведомлении следует привести:

суть вводимых изменений и срок их введения;

срок, в течение которого работник должен принять решение;

условие об обязательности письменного выражения принятого

решения (при согласии работнику предлагается подписать соглашение к трудовому договору, при отказе - выразить его в отдельном документе или в уведомлении в специально отведенном месте).

Обычно уведомление подписывается руководителем организации, однако этим правом может быть наделено и иное должностное лицо (в частности, заместитель по кадрам, руководитель кадровой службы).

Во избежание недоразумений и споров с работниками уведомление необходимо составлять в двух экземплярах, один из которых должен выдаваться работнику под расписку, второй - оставаться в кадровой службе. В том случае, если в соответствии с формой уведомления работник должен выразить свое решение непосредственно в уведомлении, то экземпляр, выданный работнику, возвращается в кадровую службу.

После получения согласия работника стороны должны подписать соглашение об изменении трудового договора. Для предотвращения споров крайне желательно, чтобы работник мог ознакомиться с текстом дополнительного соглашения к трудовому договору заранее. Тем самым кадровая служба уменьшит вероятность отказов работников от выраженного ими ранее согласия по причине того, что дополнительное соглашение и уведомление отличаются по своему содержанию, что в уведомлении была нечетко выражена суть грядущих изменений и т.д.

В соглашении об изменении трудового договора следует указать причину, по которой стороны меняют условия трудового договора.

Подписанное сторонами соглашение является основанием для составления приказа (распоряжения). Здесь у кадровых служб возникают некоторые затруднения. Для оформления перевода на другую постоянную работу, предусмотренного частью первой статьи 69 ТК КР, применяется унифицированная форма N Т-5 приказа (распоряжения) о переводе работника на другую работу Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты:

Бюллетень Минтруда КР. . В статье 71 ТК КР речь идет об изменении определенных сторонами условий трудового договора, за исключением трудовой функции; понятие «перевод» как таковое не употребляется совсем. С учетом того что предусматриваемое статьей 71 ТК КР изменение определенных сторонами условий трудового договора без изменения трудовой функции не может рассматриваться в качестве перевода (кроме как в случае изменения структурного подразделения), форма N Т-5 может быть применима в исключительных случаях, а именно когда меняется структурное подразделение.

Оформить изменение других условий трудового договора, например режима труда, характеристик условий труда, с помощью формы N Т-5 затруднительно, так как в ее структуре не предусмотрены необходимые реквизиты. Эту проблему можно решить путем включения в унифицированные формы дополнительных реквизитов (строк) по правилам, установленным Порядком применения унифицированных форм первичной учетной документации.

2. Предложение работнику, отказавшемуся от продолжения работы в новых условиях, другой работы. В большинстве организаций предложение работнику другой работы оформляется в виде отдельного документа. В таком документе приводится наименование должности (профессии, специальности), которая предлагается работнику, перечисляются новые условия трудового договора и указывается срок, в течение которого работник должен выразить свое отношение к переводу. Если работодатель может предложить работнику несколько должностей (профессий, специальностей), то они указываются в предложении с пометкой, что право выбора должности (профессии, специальности) предоставляется работнику.

Если кадровая служба считает необходимым упростить документооборот, то предложение работнику другой работы или извещение об отсутствии вакансий может быть сделано еще в уведомлении о введении изменений условий труда.

Включая в текст уведомления о введении изменений условий труда извещение об отсутствии вакансий, нужно помнить, что обстановка может измениться и к истечению месячного срока в организации могут появиться вакантные должности или места. В этом случае работнику нужно будет сделать соответствующее предложение.

При применении статьи 71 ТК КР работодателю следует иметь в виду, что основной причиной возникновения трудовых споров является сомнение работников в необходимости изменения условий трудового договора. При перенесении спора в суд последний потребует от работодателя представить убедительные и достаточные доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, обусловленных последствиями финансового кризиса Орловский, Ю.П. Кадровое делопроизводство (правовые основы). Практическое пособие / Ю.П. Орловский, Д.Л. Кузнецов, И.Я. Белицкая, Ю.С. Корякина. - М.: ИНФРА-М, 2008. - С.48-49 .

Подведем итоги: в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника, под которой в ТК КР понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретный вид поручаемой работнику работы. Остальные же условия трудового договора, определенные сторонами, могут быть изменены.

Для того чтобы изменение определенных сторонами условий труда, было правомерным, работодатель должен следовать процедуре, определенной в статье 71 ТК КР.

Выводы по главе: трудовой договор, который является юридическим актом возникновения отношений, связанных с поступлением на работу, ее прохождением и прекращением условно можно разделить на 3 части: сведения, подлежащие включению в трудовой договор в обязательном порядке, обязательные условия трудового договора и дополнительные (факультативные) условия, наличие которых каждое предприятие определяет для себя индивидуально.

Заключив с работодателем трудовой договор, работник обязан выполнять только те виды работ, которые относятся к его трудовой функции, а работодатель не вправе в одностороннем порядке требовать от работника выполнения иной работы.

Лишь в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника, под которой в ТК КР понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретный вид поручаемой работнику работы. Остальные же условия трудового договора, определенные сторонами, могут быть изменены.

ГЛАВА II. ПЕРЕВОДЫ НА ДРУГУЮ РАБОТУ

2.1 Понятие перевода и его отличие от перемещения

Перевод на другую работу является разновидностью изменений условий трудового договора, он имеет специфические черты, свойственные только ему, которые и позволяют выделить его из остальных предусмотренных трудовым законодательством видов изменений, вносимых в трудовой договор.

Нет, наверное, ни одной организации, которая в процессе хозяйственной деятельности не сталкивалась бы с необходимостью изменять условия трудового договора, определенные соглашением сторон, в том числе переводить работников на другую работу.

Проблема перевода на другую работу всегда остается актуальной, поскольку затрагивает жизненно важные интересы каждого работника. И она никак не может решаться только с учетом интересов работодателя, производства, за счет ущемления прав и интересов работника. Именно в правовом регулировании перевода на другую работу должен во многом материализоваться баланс интересов работодателя, работника и государства.

Определяемый объективной реальностью и выражаемый специфическими правовыми признаками перевод имеет важное значение для охраны прав работников.

Для работодателей переводы предопределяют свободу усмотрения работодателя по распределению рабочей силы, организации труда, рациональному использованию техники и оборудования.

Для государства и общества в целом это одно из действенных средств по распределению трудовых ресурсов, росту производительности труда.

Содержание же самого понятия в законодательстве неоднократно изменялось.

В науке трудового права давались различные определения понятия перевода на другую работу. Суть этих определений сводилась к тому, что под понятием перевода подразумевалось изменение содержания трудового договора.

Под переводом на другую работу, требующим согласия работника, следует считать поручение ему работы, не соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой изменяется размер заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудового договора.

В частности, Л.А. Сыроватская определяла перевод как изменение одного из необходимых условий трудового договора - трудовой функции или места работы, определяемого местонахождением предприятия, а также перемещение в той же организации, связанное с изменением существенных условий труда Сыроватская, Л.А. Трудовое право: учебник / Л.А. Сыроватская. - М.: Юристъ, 2001. - С.161 .

О.В. Смирнов, отмечая, что перевод связан прежде всего с изменением места работы работника либо его трудовой функции, в итоге приходит к выводу, что под переводом трудовое законодательство понимает изменение места работы, содержания трудовой функции, а также существенных условий труда, установленных при заключении трудового договора.

В действующей в настоящее время ТК КР , перевод на другую работу определяется как постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника.

Под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы (ст. 13 ТК КР).

Под структурными подразделениями следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д., а под другой местностью - местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

На основе легального определения перевода на другую работу можно выделить его юридически значимые признаки:

допустимость постоянного или временного изменения трудовой

функции работника и (или) указанного в трудовом договоре структурного подразделения, в котором трудится работник;

допустимость изменения местности, в которой выполняется работа;

неизменность работодателя;

осуществление, как правило, при наличии письменного согласия

работника.

Если при переводе изменяются определенные сторонами условия трудового договора, что неизбежно, например, при переводе работника на вышестоящую должность, то такие изменения, в строгом смысле слова, уже нельзя будет признать переводом на другую работу.

Получается, что в данном случае мы имеем дело с другой формой изменения трудового договора, которая получила в действующем законодательстве определение «изменение определенных сторонами условий трудового договора» (ст. 71 ТК КР).

Здесь необходимо еще раз обратить внимание на соотношение понятий «перевод на другую работу» и «изменение определенных сторонами условий трудового договора». Закрепленная в ст. 69 ТК КР фраза «изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу» позволяет заключить, что «перевод на другую работу» всегда охватывается понятием «изменение условий трудового договора». Однако изменение условий договора не всегда является переводом (поскольку, как мы видели, перевод на другую работу - это изменение только трудовой функции и (или) структурного подразделения работодателя). Следовательно, изменение условий трудового договора и перевод на другую работу соотносятся между собой как целое и частное, где перевод на другую работу является особым видом изменения определенных сторонами трудового договора условий Юсупов, В.Г. Трудовые договоры: новые требования и возможности: справочник для работников и работодателей / В.Г. Юсупов, К.О. Гущина. - М.: Омега-Л, 2008 - С.72 .

Тем не менее, в любой ситуации, связанной с изменением условий трудового договора (будь то перевод на другую работу или иное изменение условий трудового договора), важно учитывать, что любое такое изменение возможно только по письменному соглашению сторон. Данное требование обусловлено принципами свободы трудового договора и определенности трудовой функции.

Затем в части 2 ст. 72 и в пункте 5 части 1 ст. 79 ТК КР понятие «перевод» используется законодателем совершенно в ином значении: «По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (п. 5 ст. 79 ТК КР)». Иными словами, перевод назван уже не формой изменения трудового договора, а одним из оснований его прекращения.

Это едва ли можно одобрить, поскольку в данном случае фактически происходит подмена понятий, что усложняет понимание закона и затрудняет его применение.

Куда логичнее было бы для данного случая вообще отказаться от понятия «перевод» и использовать другой термин, например «переход работника на постоянную работу к другому работодателю» Курушин, А.А. Некоторые проблемы законодательства об изменении трудового договора / А.А. Курушин // Юрист. - 2008. - N 4. - С. 20..

Из всех форм изменения трудового договора наиболее простой по характеру, последствиям и процедуре формой является перемещение. В ТК КР указано: « Требует согласия работника перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручение ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора» (ч. 3 ст. 70 ТК КР).

Опираясь на содержание приведенной нормы, можно выделить несколько основных юридически значимых признаков перемещения:

допустимость изменения рабочего места работника (в том числе

поручение ему работы на другом механизме, агрегате, оборудовании), а также структурного подразделения, в котором трудится работник;

неизменность работодателя;

неизменность определенных сторонами условий трудового договора

(трудовой функции, условий оплаты труда, режима работы, гарантий, компенсаций, льгот и др.);

неизменность местности, в которой выполняется работа;

Одним из важнейших признаков перемещения следует признать, пожалуй, недопустимость изменения определенных сторонами условий трудового договора.

Именно поэтому перемещение является наиболее простой по характеру и последствиям формой изменения трудового договора, ведь оно не приводит к поручению работнику другой по сравнению с оговоренной трудовым договором работы.

ТК КР не называет оснований перемещения работника. Одно дело, когда в целях повышения эффективности труда происходят изменения в организации производства и в связи с этим происходят перемещения работников в другие структурные подразделения. Однако оценка перемещения может быть принципиально иной, если вызывается обстоятельствами, не имеющими никакого отношения к улучшению организации производства, например, из-за систематического дефицита кадров на монотонных работах.

Таким образом, главным определяющим признаком для понятия перевода в отличие от перемещения является изменение трудовой функции работника, изменение оговоренного в трудовом договоре места работы.

По времени переводы можно разделить на постоянные переводы и временные переводы на другую работу.

2.2 Временный перевод по инициативе работодателя

Временный перевод по инициативе работодателя возможен на периоды: до 1 месяца в случаях чрезвычайных ситуаций и до 1 месяца в случаях производственной необходимости и до 3 месяцев для замещения временно отсутствующего работника. Рассмотрим все варианты.

Основанием для перевода на срок до 3, как правило, является замещение за счет внутренних трудовых ресурсов образовавшейся вакансии или замещение временно отсутствующего работника.

Согласно части первой статьи 74 ТК КР по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до 3 месяцев, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу.

Указанные переводы оформляются дополнительным соглашением и приказом (распоряжением) о переводе.

Особенностью переводов данного вида является то, что работодатель должен контролировать срок перевода - его истечение не возвращает стороны в первоначальное положение, а ведет к постоянному изменению условия трудового договора о его сроке.

Каким образом работодатель должен выразить свое решение о предоставлении работнику прежней работы, ТК КР не поясняет. В связи с этим работодателю на локальном уровне целесообразно определить, каким образом он будет доводить до работника свое решение о возвращении трудовых отношений в прежнее состояние. Поскольку бухгалтерии для производства расчетов с работником необходимо письменное основание, наиболее простым способом является издание соответствующего приказа (распоряжения) о переводе на прежнюю должность (работу), в котором помимо распоряжения ответственным лицам о предоставлении работнику прежней работы и работнику - о приступлении к прежней работе должен решаться вопрос о прекращении срока действия дополнительного соглашения к трудовому договору. Факт возврата работника на прежнюю работу может оформляться и соответствующим актом (если, конечно, бухгалтерия примет такой документ к учету).

Указанные документы могут и вовсе не составляться. При этом сотрудники кадровой службы должны быть уверены, что они смогут обеспечить возврат работника на прежнюю работу в день, следующий за днем окончания срока перевода. Так, во избежание конфликтов работнику может быть вручено соответствующее уведомление (письмо), из которого будет следовать, что со дня, следующего за окончанием срока перевода, ему надлежит приступить к выполнению своей прежней функции в соответствии с трудовым договором. В том случае, если решение о расстановке работников по рабочим местам выражается в специальных документах (например, нарядах, разнарядках), то составлять вышеуказанные документы нет необходимости Крохалева, Ю. Варианты временного перевода на другую работу / // Кадровик. Трудовое право для кадровика. - 2007. - N 8. - С. 34.. Рассмотрим пример из практики: Г. обратилась в суд с иском к ЗАО «Завод «Росинка» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

В обоснование иска указала, что работала старшим кладовщиком склада минеральной воды с 03.02.2005. Приказом генерального директора N 73 от 10.04.2007 назначена на должность старшего кладовщика склада готовой продукции вина, отдела сбыта и тары в связи с производственной необходимостью.

Приказом N 87 от 19.04.2007 из текста приказа N 73 от 10.04.2007 исключены слова: «в связи с производственной необходимостью».

Полагая, что администрация незаконно перевела ее на другую работу, не получив согласия, отказалась приступить к работе в новой должности.

Приказом N 158 от 13.04.2007 объявлен выговор и лишена премии за апрель 2007 г. на 50% за неисполнение указаний руководителя, отказ приступить к работе старшего кладовщика склада готовой продукции вина.

Приказом N 163 от 18.04.2007 объявлен строгий выговор за невыполнение распоряжения администрации приступить к работе.

Приказом N 168 от 24.04.2007 объявлен выговор за невыполнение приказов N 73 от 10.04.2007 и N 87 от 19.04.2007 о перемещении на должность старшего кладовщика склада готовой продукции вина N 1 и отсутствие на рабочем месте в этом складе 19, 20, 21 апреля 2007 г..

Приказом N 91 от 27.04.2007 уволена с работы по п. 5 ч.1. ст. 83 ТК КР за систематическое неисполнение без уважительных причин возложенных обязанностей старшего кладовщика склада готовой продукции вина N 1 с 27.04.2007.

Считает, что трудовую дисциплину и правила внутреннего трудового распорядка соблюдала, поскольку ежедневно являлась и находилась на своем рабочем месте.

Решением Правобережного районного суда от 25.10.2007, оставленным без изменения определением судебной коллегии Липецкого областного суда от 22.11.2007, в иске отказано.

11.01.2008 президиум Липецкого областного суда отклонил протест прокурора Липецкой области, оставив без изменения решение Правобережного районного суда и определение судебной коллегии.

В протесте заместителя Председателя Верховного Суда КР, внесенном в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда КР, ставится вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы протеста, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда КР находит протест обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Переводом на другую работу, требующим согласия работника, следует считать поручение ему работы, не соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой изменяется размер заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудового договора.

Не считается переводом на другую работу и не требует согласия работника перемещение его на том же предприятии на другое рабочее место или в другое структурное подразделение в пределах квалификации и должности, обусловленной трудовым договором.

Является ли требование администрации выполнять работу старшего кладовщика склада готовой продукции вина N 1 переводом на другую работу либо перемещением на другое рабочее место без изменения условий трудового договора, судом с достаточной полнотой не выяснено.

Для разрешения этого вопроса необходимо сопоставить должностные инструкции на старшего кладовщика склада минеральной воды и на старшего кладовщика склада готовой продукции вина N 1, выяснить, имеются ли различия в работе в части приема продукции, ее складирования, условий сохранности, количества наименований стоимости каждой единицы продукции, порядка отпуска покупателю, объема материальной ответственности.

Указанным обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения дела, судом оценки не дано.

Поскольку судом не определены и не выяснены все имеющие правовое значение обстоятельства, решение суда является незаконным и подлежит отмене.

Подлежат отмене и все последующие судебные постановления, которыми решение оставлено в силе Дело по иску о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку судом при рассмотрении данного дела не определены и не выяснены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела: определение Верховного Суда РФ от 02.04.2008 N 77-В01-6 / справка СПС КонсультантПлюс.

Согласно части второй статьи 72 ТК КР в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до 1 месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

При применении статьи 72 ТК КР, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, судам следует иметь в виду, что обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, возлагается на работодателя. Судам также рекомендовано учитывать, что в соответствии с частью первой статьи 72 ТК КР работник может быть временно переведен на другую работу лишь у того же работодателя, с которым он состоит в трудовых отношениях, и работа не должна быть противопоказана ему по состоянию здоровья. Если при переводе на другую работу в случае простоя, необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника работник должен будет выполнять работу более низкой квалификации, то такой перевод возможен лишь с письменного согласия работника Азаров, Г.П. Трудовое право: конспект лекций - С. 92..

При разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, судам рекомендовано иметь в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом. При этом в силу части пятой статьи 220 ТК КР работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку ТК КР не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом по основаниям, указанным в статье 72 ТК КР, отказ работника от временного перевода на другую работу в порядке статьи 72 ТК КР по указанным выше причинам должен считаться обоснованным Труханович, Л.В. Дисциплинарные взыскания. Отстранение от работы: практическое пособие / Л.В. Труханович, В.И. Глушко. - М.: Финпресс, 2004. - С. 67..

Продолжительность одного такого перевода не может превышать 1 месяц. Статья 72 ТК КР определяет не продолжительность временного перевода в рамках определенного календарного периода (календарного года), а общую продолжительность такого перевода без ограничений календарным или иным периодом, работодатель, по сути, получил право переводить работника в течение года столько раз на срок до 1 месяца, сколько ему потребуется в связи с вышеперечисленными обстоятельствами.

Для переводов данного вида не имеет значения, какой для работника является новая работа - соответствующей или не соответствующей его квалификации. Поскольку законодатель не предусмотрел каких-либо требований к работе, на которую может быть переведен работник, работодатели также получили свободу по «перебросу» работников на нижестоящие, требующие низшей квалификации работы - главное, что выполнение указанных работ требуется в соответствии с частью второй статьи 72 ТК КР. Что касается оплаты такой работы, то законодатель сохранил прежнюю гарантию - при переводе, обосновываемом обстоятельствами, указанными в части второй статьи 72 ТК КР, оплата труда работника в силу части первой статьи 72 ТК КР должна производиться по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

Перечислим условия, которые должны быть соблюдены, чтобы перевод работников на основаниях, указанных в части второй статьи 72 ТК КР, считался правомерным.

Прежде всего, решение работодателя о переводе должно быть обусловлено обстоятельствами, указанными в части второй статьи 72 ТК КР. Поскольку указанные обстоятельства фактически дословно воспроизведены из Конвенции МОТ от 28.06.1930 N 29 «Относительно принудительного или обязательного труда» Конвенция Международной Организации Труда № 29 о принудительном или обязательном труде (Женева, 28 июня 1930 г.) - Электрон. данные. - М.: [2010]. - Режим доступа: http://www.kadrovik.ru нормативные определения использованных для обозначения чрезвычайных ситуаций понятий необходимо искать в различных правовых актах.

В законах раскрывается содержание только двух понятий:

а) пожара как неконтролируемое горение, причиняющее материальный ущерб, вред жизни и здоровью граждан, интересам общества и государства;

б) несчастного случая под таковым понимается событие, в результате которого работник получил увечье или иное повреждение здоровья при исполнении им обязанностей по трудовому договору и в иных случаях и которое повлекло необходимость перевода работника на другую работу, временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности либо его смерть.

Конструкция части второй статьи 72 ТК КР представляется крайне неудачной: поскольку чрезвычайные обстоятельства описываются как свершившийся факт, то, следовательно, задача по их предотвращению нереализуема. Тем не менее, как очевидно, законодатель пытался сказать, что не только в случае наступления (возникновения) указанных обстоятельств работодатель вправе осуществлять необходимые переводы, но и тогда, когда существует угроза наступления (возникновения) указанных обстоятельств.

На первый взгляд это расширяет свободу действий работодателя. Однако каждое из указанных обстоятельств и тем более угрозу их наступления (возникновения) работодатель должен будет обосновать. Поскольку большинство из перечисленных обстоятельств является основаниями для объявления режима чрезвычайной ситуации, то их наличие устанавливается соответствующими актами, а комплекс мер по их предупреждению и ликвидации их последствий определяется в соответствии с Законом «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» О гражданской защите : Закон КР от 20.07.2009 N 239-ЗКР [ред. от 13.07.2012] . Исходя из названного закона под предупреждением чрезвычайных обстоятельств понимается комплекс мероприятий, проводимых заблаговременно и направленных на максимально возможное уменьшение риска возникновения чрезвычайных ситуаций, а также на сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей природной среде и материальных потерь в случае их возникновения. Для проведения указанных мероприятий необходимо доказать наличие реальной угрозы возникновения чрезвычайных обстоятельств.

В свою очередь, под предотвращением последствий чрезвычайных обстоятельств следует понимать аварийно-спасательные и другие неотложные работы, направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей природной среде и материальных потерь, прекращение действия возникших в результате чрезвычайных обстоятельств опасных факторов.

Во избежание споров с работниками в связи с переводами на другую работу в соответствии с частью второй статьи 72 ТК КР и для минимизации риска привлечения к административной ответственности за нарушение трудового законодательства и наступления иных неблагоприятных для работодателя последствий работодателям следует скрупулезно и педантично подходить к организации работ по предотвращению чрезвычайных случаев или устранению их последствий, главным образом - к их оформлению. Так, в документах работодателя должны быть отражены обстоятельства, послужившие основанием для принятия работодателем решения о переводе, а также обосновываться перевод работников.

О том, что работа, на которую работодатель планирует перевести работника в связи с производственной необходимостью, не противопоказана работнику по состоянию здоровья, работодатель может узнать только от самого работника. Заявление работника должно быть сделано до принятия решения о переводе и подтверждено медицинским заключением. В том случае, если работник представил медицинское заключение после издания приказа (распоряжения), этот приказ (распоряжение) должен быть отменен.

Во избежание споров в связи с переводом на не обусловленную трудовым договором работу работников следует предупредить о том, что сокрытие ими информации о медицинских противопоказаниях может быть оценено как злоупотребление правом. При перенесении спора в суд и его рассмотрении суд, установив факт злоупотребления правом, может отказать в удовлетворении иска работника, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

Как уже отмечалось, часть вторая статьи 72 ТК КР не препятствует работодателю переводить работника на другую работу, требующую более низкой квалификации. Представляется, что снятие условия о переводе на работу, требующую более низкой квалификации, только с письменного согласия работника все же не должно трактоваться работодателем как абсолютное право на перевод работника на работу, не соответствующую его квалификации в принципе, поскольку выполнение трудовой функции без наличия соответствующих навыков может повлечь более неблагоприятные, чем устраняемые, последствия (в частности, несчастные случаи).

Рассматриваемая норма также не препятствует работодателю переводить работника на работу, требующую более высокой квалификации. Однако и в этом случае отказ работника (по мотиву отсутствия необходимого образования или опыта работы) от подчинения рискованному с технологической и организационной точек зрения решению должен быть принят работодателем во внимание. Во всяком случае, последнему следует помнить, что весьма проблематично привлечь работника к ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей по работе, к выполнению которой он не подготовлен Щур, Д.Л. Кадровые решения в кризисных условиях: практическое пособие / - М.: Финпресс, 2009. - С.39 .

В статьях 72,73,74 ТК РФ предусматриваются переводы, который работодатель вправе осуществить без согласия работника в случае производственной необходимости и замещения временно отсутствующего работника.

Однако такой перевод может быть произведен при наличии совокупности условий:

1) перевод работника без его согласия на срок до 1 месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается в случаях:

а) простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера);

б) необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества;

в) необходимости замещения временно отсутствующего работника. Отсутствие работника может быть вызвано уважительными и неуважительными причинами, быть санкционированным и несанкционированным. Но только отсутствие по уважительным причинам и санкционированное работодателем гарантирует работнику сохранение за ним места работы или должности. К таковым ТК КР относит: командировку, отпуск, временную нетрудоспособность, исполнение государственных или общественных обязанностей, повышение квалификации, участие в коллективных переговорах, подготовке проекта коллективного договора, соглашения, участие в разрешении коллективного трудового спора, прохождение медицинского осмотра (обследования), др. В каждом из этих случаев работник с разрешения или ведома работодателя отсутствует на рабочем месте. Время отсутствия в каждом конкретном случае определяется в соответствии с нормами трудового законодательства или по решению работодателя и в значительной степени влияет на выбор способа замены;

2) простой, необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временного отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй статьи 72 ТК КР. Данное условие серьезно ограничивает свободу работодателя по «переброске» работников в период отпусков, а также во всех случаях, в которых можно предполагать возможность простоя. Теперь работодатель должен будет доказать наличие или угрозу возникновения чрезвычайных обстоятельств и обосновать их, что потребует более внимательного отношения к документам и взвешенного подхода к совершению действий по производству переводов.

Оплата труда работника, переведенного на другую работу в соответствии со статьями 72,73 ТК КР, должна производиться по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

В заключение можно обратить внимание работодателей на то, что, как и в случае перевода по основаниям, указанным в части второй статьи 72ТК КР, для случаев, рассмотренных в данном пункте переводов, законодатель не предусмотрел ограничения продолжительности в рамках календарного или иного периода. Таким образом, можно сделать вывод, что в отличие от прежнего правового регулирования современное не препятствует работодателю прибегать к переводу работника несколько раз в течение календарного года; при этом каждый перевод может длиться до 1 месяца Орловский, Ю.П. Кадровое делопроизводство (правовые основы). Практическое пособие / Ю.П. Орловский, Д.Л. Кузнецов, И.Я. Белицкая, Ю.С. Корякина. - М.: ИНФРА-М, 2008. - С.48 .

Поскольку переводы без согласия работника теперь допускаются только в случаях, обусловленных чрезвычайными обстоятельствами, работодатель должен обосновать наличие указанных обстоятельств путем составления соответствующих документов (актов, протоколов обследований, пр.) или ссылок на акты, фиксирующие наступление или угрозу возникновения указанных обстоятельств, составленные уполномоченными органами государственной и муниципальной власти.

Если предложение о временном переводе содержится непосредственно в докладной записке, то свое решение руководитель организации выражает в резолюции, налагаемой на записке. В том случае, если докладная записка только информирует о возможности наступления неблагоприятных последствий, свое решение руководитель организации принимает после консультаций с руководителями кадровой службы и соответствующих профильных подразделений и выражает его непосредственно в приказе (распоряжении).

В своем решении о временном переводе персонала руководитель организации должен сделать ссылку на документы, которые фиксируют наступление чрезвычайных обстоятельств или обосновывают угрозу возникновения таких обстоятельств.

В том случае, если работник переводится на работу, требующую более низкой квалификации, его согласие целесообразно получить в виде отдельного документа. Таким документом может быть заявление работника о согласии на перевод.

При производстве переводов, которые могут быть совершены без согласия работника дополнительные соглашения к трудовому договору не составляются; работодатель оформляет свое решение соответствующими приказами (распоряжениями) Тихомиров, М.Ю. Перевод на другую работу и иные изменения условий труда: практическое пособие / М.Ю. Тихомиров. - М.: Издательство Тихомирова М.Ю., 2009. - С.21 64 с. .

Подведем итоги: временный перевод по инициативе работодателя возможен на срок: до 3 месяцев или на время отсутствия работника, до 1 месяца в случаях чрезвычайных ситуаций и до 1 месяца в случаях производственной необходимости.

Основанием для перевода на срок до 3 месяцев, как правило, является замещение за счет внутренних трудовых ресурсов образовавшейся вакансии или замещение временно отсутствующего работника.

Указанные переводы оформляются дополнительным соглашением и приказом (распоряжением) о переводе. Однако, работодатель должен контролировать срок перевода, иначе условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным

Перевод до одного месяца в случаях чрезвычайных ситуаций может быть проведен без согласия работника на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий на срок до 1 месяца. Отказ от выполнения необходимой работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом. Для переводов данного вида не имеет значения, какой для работника является новая работа - соответствующей или не соответствующей его квалификации. Продолжительность одного такого перевода не может превышать 1 месяц.

Перевод до 1 месяца в случаях производственной необходимости и для замещения временно отсутствующего работника фактически предусматривает запрет на перевод без согласия работника на работу, требующую более низкой квалификации.

Современное законодательство не препятствует работодателю прибегать к переводу работника несколько раз в течение календарного года; при этом каждый перевод может длиться до 1 месяца.

2.3 Постоянный перевод по инициативе работодателя с согласия работника и перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением

Перевод на другую постоянную работу в той же организации по инициативе работодателя допускается только с письменного согласия работника. Выдвигая инициативу о переводе работника, работодатель может руководствоваться различными мотивами: заполнением вакансий за счет внутренних трудовых ресурсов, освобождением должностей (мест) для занятия их более квалифицированными работниками, перераспределением трудовых функций между работниками, пр.

Для совершения такого перевода получение письменного согласия работника является обязательным, равно как и составление дополнительного соглашения к трудовому договору. Так, даже если работодатель предлагает работнику перевод на вышестоящую должность или более оплачиваемую работу, согласие работника все равно необходимо.

Процедура осуществления и оформления перевода зависит от принятой в организации системы кадрового делопроизводства. В большинстве организаций процесс выдвижения инициативы работодателем о переводе работника не формализован и предложение работнику о переводе оглашается в устном порядке. Хотя такой подход экономит время, более правильной представляется схема, при которой инициатива работодателя выражается письменно.

Если работник не согласился на предложенный ему перевод, действие трудового договора продолжается без изменения его условий, а применение каких-либо санкций со стороны работодателя будет неправомерным Исайчева, Е.А. Энциклопедия трудовых отношений / М.: Альфа-Пресс, 2007. - С.137.

Пункт 5 статьи 79 ТК КР закрепляет еще один вид перевода - перевод работника с его согласия или по его просьбе в другую организацию. Данный вид перевода применяется, когда есть ясно выраженная в письменной форме воля трех субъектов: администрации нового места работы, приглашающей на работу, самого работника, переходящего с одного места работы на другое в порядке перевода, и администрации прежнего места работы, отпускающей данного работника в порядке перевода в другую организацию. Тогда по старому месту работы с работником прекращается трудовой договор по пункту 5 статьи 79 ТК КР. При этом статья 59 ТК КР запрещает отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Увольнение в порядке такого перевода имеет ряд преимуществ для работника: во-первых, оно не прерывает трудового стажа сотрудника; во-вторых, за работником сохраняются все права на получение вознаграждений за выслугу лет и других выплат, предусмотренных законодательством; кроме того, работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другой организации, новый работодатель не имеет права устанавливать испытательный срок (ст. 62 ТК КР). Однако есть в этой ситуации и недостатки. При увольнении прежний работодатель должен выплатить работнику компенсацию за все неиспользованные отпуска (ст. 132 ТК КР).

Работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

При переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением, в предоставлении другой работы, на другую нижеоплачиваемую работу у данного работодателя за ним сохраняется его прежний средний заработок в течение одного месяца со дня перевода, а при переводе в связи с трудовым увечьем, профессиональным заболеванием или иным повреждением здоровья, связанным с работой, выплачивается разница между прежним размером оплаты труда и оплатой труда по новой работе. Такая разница выплачивается до восстановления трудоспособности или установления стойкой утраты трудоспособности либо инвалидности (ст. 75 ТК КР).

Если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 7 статьи 79 ТК КР.

В интересах работника работодатель обязан отстранить его от работы, как правило, без сохранения заработной платы.

Одним из случаев, подпадающих под действие норм ст. 75 ТК КР, является перевод на другую работу по медицинским показаниям беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. Специальные нормы ст. 306 ТК КР, регулирующие особенности таких переводов, обладают приоритетом по отношению к общим нормам ст. 75 ТК КР.

Трудовой договор с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы прекращается в соответствии со ст. 79 ТК КР. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК КР, иными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Таким образом, если работнику в соответствии с медицинским заключением требуется перевод на другую работу это возможно с письменного согласия работника, при отказе работника от перевода или при отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается.

2.4 Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации

Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации регулирует ст. 77 ТК КР. Для применения этой статьи ТК КР важно отличать смену собственника имущества организации от схожих правоотношений.

При смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. В соответствии со ст. 186 ТК КР в случае расторжения трудового договора с руководителем организации до истечения срока его действия в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже двух среднемесячных заработных плат работника.

Трудовые договоры с руководителем организации, заместителями руководителя и главным бухгалтером впоследствии могут быть расторгнуты по инициативе работодателя по другим основаниям, предусмотренным ст. 83 ТК КР. Кроме того, трудовой договор с руководителем организации может быть расторгнут по инициативе работодателя также по дополнительным основаниям, предусмотренным ст. 326 ТК КР.

Смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации. В случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор прекращается в соответствии с п. 9 ст. 79 ТК КР.

В связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь в отношении этого юридического лица обязательственные права (хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы) либо вещные права на его имущество. К числу вещных прав относится, в частности, право собственности.

В соответствии с п. 2 ст. 83 ГК КР к юридическим лицам, на имущество которых их учредители имеют право собственности или иное вещное право, относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, в том числе дочерние предприятия, а также учреждения Гражданский кодекс Кыргызской Республики (часть первая): от 08.05.1996 N 15-ЗКР [ред. от 21.04.2014] . Таким образом, понятие «собственник имущества юридического лица» применимо, в частности, к указанным видам организаций. Собственниками имущества государственного или муниципального унитарного предприятия являются соответственно КР, или муниципальное образование. Согласно ст. 169 ГК КР от имени КР, могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной законами и иными актами, определяющими статус этих органов. От имени муниципального образования указанные правомочия осуществляют в пределах их компетенции органы местного самоуправления.

Понятие «собственник имущества организации» применимо также к отношениям, когда собственником этого имущества является соответствующее юридическое лицо. Например, собственником имущества акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью является само соответствующее хозяйственное общество. Смена собственника имущества хозяйственного общества может происходить, например, в случае отчуждения принадлежащего обществу предприятия как имущественного комплекса другому собственнику или, наоборот, приобретения обществом имущественного комплекса, принадлежавшего иному лицу.