Гражданский и уголовный процесс в истории римского права

Кроме того, можно было обратиться и к самому претору, который, если признает жалобу просителя на приговор уважительной, мог в силу своей власти (imperium) дать ему так наз. restitutio in integrum275, то есть повеление считать бывший процесс как бы не бывшим: тогда дело может быть передано другому судье. Но все это меры чрезвычайные, зависящие от особого усмотрения магистрата.

При известных условиях (умышленного неправосудия и т. д.) лицо, потерпевшее от несправедливого приговора, может обратиться с иском об убытках против самого судьи: своим неправосудием судья как бы переносил претензию на себя - "judex litem suam facit"276.

III. Исполнение приговора. Приговор или прекращает всякие отношения между сторонами, или cоздает новые. Прекращает, если приговор был оправдательный: против всяких новых претензий истца из того же спора ответчик защищен посредством exceptio rei judicatae. Создает новые, если приговор был обвинительный: тогда возникает вопрос об исполнении, о взыскании. В силу того, что в формулярном процессе приговор всегда гласит на определенную денежную сумму (condemnatio pecuniaria), исполнение приговора направляется всегда на взыскание с ответчика этой денежной суммы.

Нормальным средством для такого взыскания является исполнительный иск - actio judicati. Этот иск заменил собою прежнюю manus injectio, сохранив, однако, некоторые черты этой последней. Между приговором и предъявлением actio judicati должно пройти 30 дней, чтобы дать ответчику возможность добровольно исполнить приговор. Если за это время исполнения не последовало, истец предъявляет actio judicati, и претор отдает (addicit, addictio) ответчика истцу, после чего этот последний уводит его к себе, как своего кабального. Положение долгового кабального, однако, в период республики было значительно смягчено: закон Петелия (lex Poetelia 326 г.) отменил продажу в рабство, наложение оков и т. д.; целью кабалы является теперь отработка долга. - Если ответчик желает оспаривать actio judicati, он может это сделать сам, не нуждаясь в заступнике (vindex); но, вчиная этот спор, он должен представить поручителя в том, что в случае неосновательности спора истцу будет уплачено (это так называемая satisdatio или cautio judicatum solvi); таким образом, прежний vindex продолжает в ослабленном виде существовать в поручителе. С другой стороны, если спор против actio judicati будет впоследствии признан неосновательным, ответчик (или его поручитель) обязан будет платить вдвое - in duplum; это тоже остаток прежней manus injectio.

Таким образом, взыскание и в этом периоде прежде всего направляется на самую личность должника; нормальным средством исполнения приговора признается личная экзекуция.

С течением времени, однако, обнаруживается тенденция освободить личность должника от непосредственной ответственности и перевести взыскание только на его имущество. Важным в этом отношении является закон Цезаря или Августа - lex Julia de cessione bonorum277, предоставивший должнику право передать все свое имущество кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем освободить себя вовсе от личной ответственности.

Рядом с этим претор мало-помалу (быть может, по образцу взысканий казенных) вводит и прямую реальную экзекуцию, обращая взыскание непосредственно на имущество должника и оставляя в стороне его личность. При этом в истории постепенно вырисовываются два вида такой реальной экзекуции: универсальная, - когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, и специальная, - когда оно направляется на те или другие отдельные вещи.

Универсальная экзекуция есть то же, что конкурс. По просьбе кредитора, имеющего в руках приговор, претор вводит его во владение имуществом должника, дает ему missio in possessionem278. Вступивший во владение кредитор делает об этом публичное оповещение, после чего к нему могут присоединиться другие кредиторы того же лица, и, таким образом, открывается общий конкурс. Для ведения дел и ликвидации имущества назначается особый magister bonorum, который и производит затем venditio bonorum, то есть продажу имущества с аукциона. Имущество несостоятельного продается все огулом; приобретатель его - emptor bonorum - вступает во все права должника, делается его универсальным преемником, с обязательством расплатиться с его кредиторами в условленном при продаже проценте.

Позже, уже в императорское время, универсальная venditio bonorum заменяется посредством distractio bonorum, распродажей имущества по частям.

Специальная реальная экзекуция развилась из права магистратов брать вещи в залог для обеспечения исполнения какого-либо их приказания - pignoris capio. Мало-помалу претор стал прибегать к этому средству и в интересах частных лиц, для исполнения приговоров, и таким образом появляется pignus in causa judicati captum279, которое делается впоследствии нормальным средством для исполнения единичного приговора, оставляя venditio bonorum для случаев настоящего конкурса. Порядок взыскания при этом таков: по просьбе истца претор посылает своих apparitores взять одну или несколько вещей должника; если затем должник в течение 2 месяцев не выкупит залог, то есть не уплатит кредитору, то взятая вещь продается магистратом с аукциона, и вырученною суммой удовлетворяется кредитор.

Благодаря указанным средствам, в развитом формулярном процессе (уже в период империи) личная долговая кабала почти вовсе не встречается.

5. ОСОБЕННЫЕ ФОРМЫ СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ

Рядом с обыкновенным гражданским процессом существуют для известных случаев особенные формы судебной защиты, причем общим для всех их является то, что все они вытекают из imperium магистрата и представляют такую или иную модификацию административного воздействия.

Важнейшую из этих форм представляют интердикты. Происхождение их таково (см. § 19). Еще во времена процесса per legis actiones лицо, не находившее себе защиты в jus civile и в форме обыкновенного гражданского процесса, могло обратиться к консулу, а потом к претору с просьбой защитить его, помочь ему своей властью. Претор лично производил расследование - causae cagnitio, - и, если находил просьбу просителя заслуживающей уважения, то отдавал противной стороне соответствующее приказание: не производи насилия (vim fieri veto), выдай вещь (exhibeas) и т. п. Это приказание называется decretum, а если содержит в себе запрещение чего-либо, то interdictum, откуда и пошло общее обозначение этого средства - интердикт. Преторский декрет или интердикт имеет в эту эпоху характер личного (то есть к определенному лицу адресованного) и безусловного приказания. Если затем противная сторона приказания претора не исполняла, то по новой жалобе просителя и по новому расследованию (действительно ли приказание не исполнено) претор для вынуждения прибегал к обычным мерам imperium - multae dictio, pignoris capio и т. д.

Но этот древнейший порядок имел для претора то большое неудобство, что обременял его необходимостью производить все фактические расследования (допрос свидетелей, осмотр на месте и т. д.). Чтобы избавиться от этой фактической стороны дела, претор стал прибегать к следующему приему. После того, как проситель изложил свое дело, если претор находил, что при изложенных просителем обстоятельствах помочь ему необходимо, он, не расследуя фактической истинности заявлений просителя, издавал общее приказание: так быть не должно, вещь нужно вернуть и т. д. Это приказание, называющееся и теперь интердиктом, имеет уже несколько иной характер; оно есть приказание условное: если неверно то, что сообщил проситель, то приказание претора, конечно, не касается ответчика; если же верно, то он должен его исполнить. Если же он все-таки не исполнит, то истец явится к претору во второй раз с заявлением об этом, и тогда претор, опять-таки для того, чтобы самому не проверять этого заявления, принуждает спорящих к процессуальному пари посредством sponsiones (sponsio истца и restipulatio ответчика - ср. § 22: "если я сделал что-либо против приказания претора, обещаю столько-то" и т. п.). На основании этих sponsiones возникает потом между ними обыкновенный процесс. Благодаря такому приему, претор, сохраняя в своих руках принципиальную, юридическую оценку жалоб, переносит всю фактическую сторону дела на судью in judicio, а разбирательство чисто административное заменяется процессом судебным.

Интердиктное производство в только что описанном виде связано было всегда для стороны проигравшей с риском потерять сумму пари, то есть тот штраф, который был обещан в sponsio; поэтому оно называется производством cum periculo280. Но, по взаимному согласию, стороны могли избежать этого риска, обратившись к претору с просьбой прямо дать им судью (arbiter), и процесс в таком случае будет sine periculo281.

Иногда обе стороны являются к претору с одинаковыми претензиями: они спорят, например, о владении пограничной полосой земли, причем каждый из спорящих считает себя владельцем, а другого нарушителем владения. Тогда претор издает общее приказание, относящееся к обоим: "uti nunc possidetis, quominus ita possideatis vim fieri veto"282; в результате этого двухстороннего приказания каждый из спорящих может оказаться в роли истца и в роли ответчика, вследствие чего здесь необходима уже не одна пара sponsio и restipulatio, а две пары их. Такие интердикты называются interdicta duplicia.

По своему содержанию приказание претора может требовать или исполнения чего-либо, или ненарушения чего-либо; поэтому интердикты делят на interdicta restitutoria (приказание восстановить что либо, например, вернуть владение вещью), exhibitoria (предъявить вещь) и prohibitoria (воспрещение чего-либо, обыкновенно совершать насилие - "vim fieri veto"). Они встречаются в самых различных областях отношений, касаясь то права сакрального (interdictum ne quid in loco sacro fiat283), то права публичного (ne quid in loco publico, in flumine publico и т. д. fiat284), то, наконец, права частного. В области этого последнего наибольшее значение имеют так называемые владельческие интердикты - interdicta possessoria, созданные для защиты фактического обладания вещами. Interdicta possessoria, в свою очередь, распадаются на interdicta adipiscendae possessionis, дающие просителю такое владение, которого он раньше не имел вовсе (например, interdictum quorum bonorum о получении владения наследством), interdicta retinendae possessionis, защищающие наличное (уже имеющееся) владение от посягательств, и interdicta recuperandae possessionis, возвращающие назад владение, кем-либо отнятое. Но об этих интердиктах подробнее будет сказано в истории гражданского права (§ 58).

В некоторых случаях предъявление интердикта предоставляется всякому из граждан - cuilibet ex populo: например, когда дело идет об ограждении порядка в месте священном или публичном. Такие интердикты называются популярными - interdicta popularia.

С установлением формулярного процесса, когда претор оказался в состоянии давать формулы, основанные просто на фактических обстоятельствах (in factum conceptae), весь описанный сложный ход интердиктного производства сделался, собственно говоря, излишним: для того, чтобы перевести спор in judicium, претор мог обойтись без всяких sponsiones сторон, дав просто формулу, в которой предписывалось бы судье при наличности утверждаемых истцом фактов обвинить ответчика. Другими словами, интердикты теперь могли бы быть без всякого ущерба заменены посредством actiones in factum. И действительно, мы имеем примеры такой замены; с другой стороны, все дальнейшее развитие права преторской властью совершается не посредством создания новых интердиктов, а посредством создания преторских исков. Если же многие интердикты сохраняются и позже, то это объясняется отчасти историческим консерватизмом, отчасти некоторыми чисто практическими соображениями.

Вторую особенную форму судебно-административной защиты составляют stipulationes praetoriae. Stipulatio есть то же, что sponsio, то есть торжественное обещание уплатить или сделать что-либо, даваемое в виде ответа на торжественный вопрос контрагента ("Centum mihi dare spondes? - Spondeo"285). Обыкновенно stipulatio или sponsio заключается по добровольному соглашению сторон, но иногда претор принуждает к заключению ее в интересах защиты какой-нибудь стороны. Так, например, проситель заявляет претору, что здание его соседа грозит обрушиться и при своем падении причинить ему убытки; тогда претор приказывает соседу дать просителю обещание, что, если это случится, он возместит все убытки (так называемая cautio damni infecti, пришедшая на смену какого-то бывшего ранее для этого случая легисакционного процесса). Такое обещание нередко сопровождалось еще поручительством, вследствие чего различались nuda repromissio (без поручительства) и satisdatio (с поручительством).

Третий способ преторской защиты составляет missio in possessionem: претор по просьбе просителя вводит его во владение целым имуществом или отдельной вещью. Поэтому missio in possessionem является или как missio in bona, или как missio in rem specialem. Missio in bona мы уже встречали выше при исполнении приговоров (§ 25), но есть и другие случаи (например, ввод во владение наследством для обеспечения того, что наследник выплатит возложенные на него отказы - missio legatorum servandorum causa и т. д.). Missio in rem наступает, например, в только что упомянутом случае damnum infectum: если сосед не захочет дать требуемое обещание возместить убытки, то претор вводит просителя во владение угрожающим зданием с правом самому произвести необходимый ремонт за счет ответчика (missio ex primo decreto286); если сосед не пожелает возместить и этих издержек на ремонт, претор передает просителю даже самое право собственности на здание (missio ex secundo decreto287).

Наконец, четвертым средством преторской защиты является restitutio in integrum. Иногда может оказаться, что самые правовые последствия какого-нибудь юридического факта приводят в том или другом конкретном случае к явной несправедливости: безвинно пропущен срок; сделка заключена, но под влиянием принуждения или обмана и т. п. Вследствие этого желательным является восстановление прежнего состояния, то есть поставление лица в такое положение, в каком оно находилось бы, если бы означенный юридический факт не совершился. Вот эта-то задача - restitutio in integrum - и составляет тогда цель преторского вмешательста. Для такой restitutio необходима, с одной стороны, наличность какого-либо вреда, ущерба (laesio), и притом значительного, ибо "minima non curat praetor"288, а с другой стороны - наличность тех или других уважительных причин (justa causa), причем оценка уважительности принадлежит претору. В эдикте такими уважительными причинами признаются: minor aetas (несовершеннолетие), dolus (обман при сделке), error (существенная ошибка), capitis deminutio (потеря гражданской правоспособности вследствие, например, усыновления) и justa absentia (отсутствие лица, потерпевшего ущерб, вследствие какой-либо государственной надобности и т. п.). В случае признания просьбы о restitutio заслуживающей внимания, претор осуществляет затем восстановление в прежнее состояние различными путями: иногда давая просителю иск, иногда защищая его посредством exceptio и т. д.

Таким образом, restitutio in integrum, в существе своем, не есть какое-либо особое средство преторской защиты, наравне с интердиктами, stipulationes praetoriae, missio in possessionem или actio praetoria; она сама для своего осуществления нуждается в том или другом из этих средств, иногда даже в целом комплексе их. Restitutio есть в материальном отношении не что иное, как только известная цель, известная тема для преторского вмешательства в известных случаях.

6. УГОЛОВНОЕ ПРАВО И УГОЛОВНЫЙ СУД

Период республики в области уголовного права унаследовал от царского периода полную неопределенность. За исключением тех преступлений против частных лиц (delicta privata), которые были предусмотрены в законах XII таблиц и которые были указаны выше, вся остальная область преступлений публичных (delicta publica) остается без всякого ближайшего определения. Какого-либо кодекса, который определял бы, какие деяния признаются преступными и какие следуют за них наказания, по-прежнему не существует. Общим источником уголовного права служит и теперь coercitio магистратов, то есть материально их свободное усмотрение.

Крупное изменение в этот порядок вещей вносят, однако, уже в самом начале республики законы о provocatio и законы о пределах административного штрафования (lex Aternia Tarpeia). Магистрат привлекает к ответственности за любое деяние, которое ему покажется преступным, и по своему усмотрению судит, но, если его приговор постановит смертную казнь или штраф свыше указанной нормы, этот приговор может быть обжалован в народное собрание. Благодаря этому обстоятельству приговор магистрата мало-помалу теряет свое значение, и собственными органами уголовного суда делаются comitia centuriata, если дело идет о capite anquirere289, и tributa, если дело идет об anquisitio pecunia290. Все производство у магистрата приобретает характер предварительного следствия. Таким образом, и в уголовном процессе как бы устанавливается деление на две стадии, аналогичные jus и jusdicium в процессе гражданском. Но было бы полной ошибкой усматривать здесь аналогию. Производство перед магистратом в уголовных делах по своему смыслу отнюдь не соответствует производству in jure в процессе гражданском: здесь магистрат ничего не разбирает и ничего не решает, меж тем как в уголовном процессе суд магистрата имеет характер настоящего суда по существу: магистрат проверяет обвинение и выносит такой или иной приговор. При этом следует отметить: если приговор магистрата будет оправдательный, то дело решено окончательно: переноса в народное собрание быть не может. Если же приговор магистрата обвинительный, то дело переносится в народное собрание; там происходит новое разбирательство, которое ведет магистрат, но в результате этого разбирательства может быть только или принятие приговора магистрата, или его кассирование: среднего приговора народное собрание ни предложить, ни вотировать не может. Мы видим, насколько иначе складывается уголовный процесс по сравнению с гражданским.

При постановке своих решений народное собрание руководится также своим свободным усмотрением, своим непосредственным чувством; никаких формальных норм и для него не существует. Вследствие этого замена суда магистратов судом народных собраний обозначает собою, в сущности, не что иное, как замену произвола магистратов произволом народа, подчинение магистрата гражданству, а вместе, по справедливому замечанию Моммзена, "могущественнейшую манифестацию римской гражданской свободы".

Уголовный суд народных собраний действует в течение всей первой половины республики, изредка заменяясь для тех или других отдельных случаев, по специальному назначению, особыми чрезвычайными комиссиями - так называемыми quaestiones extraordinariae.

Во второй половине республики, однако, суд народных собраний начинает терять свой престиж (в связи с общим падением их авторитета); все более и более дают себя знать все неудобства процесса перед таким огромным судилищем, легко поддающимся соображениям политики и настроениям минуты. Равным образом чувствуется и отсутствие законодательных определений преступных деяний и полагающихся за них наказаний. Под влиянием этих соображений возникает тенденция для различных отдельных видов преступлений создавать постоянные судебные комиссии, причем в инструкциях этим комиссиям точнее определяется как самое понятие данного преступления, так и полагающееся за него наказание. Так возникают quaestiones perpetuae, к концу республики почти вовсе отстранившие суд народных собраний. Первою по времени quaestio perpetua является quaestio de repetundis, комиссия по делам о взятках и вымогательствах должностных лиц, учрежденная законом Кальпурния (149 г. до Р. Х.). Затем другими специальными законами учреждаются quaestiones de sicariis (о разбое с убийством), de veneficiis (об отравлениях), de peculatu (о похищении казенного имущества). Особенно много их было создано законами Корнелия Суллы: quaestio de ambitu, de majestate, de falso291 и др.

Каждая комиссия находится под председательством особого претора - praetores quaesitores - и состоит из известного и притом довольно большого (100-200 и более) количества judices, выбираемых председателем при участии обвиняемого и обвинителя из особого списка (album judicum), составленного на год.

Существеннейшую особенность производства перед quaestiones perpetuae составляет то, что инициатива обвинения принадлежит только отдельным гражданам - частным лицам; это так называемый принцип частной accusatio. Ни председатель quaestio, ни какой-либо другой магистрат не имели права вчинать уголовное прследование ex officio; если не находилось частных лиц, готовых взять на себя роль обвинителя, преступление оставалось безнаказанным. Равным образом, на обвинителе лежала обязанность собирать доказательства, выискивать свидетелей, вести обвинение на суде и т. д. Прекращение дела обвинителем прекращало и самое производство перед судом. За недобросовестное обвинение обвинитель (accusator) подлежал известным наказаниям, за успешно проведенный процесс он получал иногда награды. Уголовный процесс, таким образом, построен в значительной степени по началам гражданского, что имеет массу невыгодных сторон, но что по условиям римской действительности являлось также известной "манифестацией римской гражданской свободы"292. Самое производство велось устно и свободно, сопровождалось обвинительными и защитительными речами ораторов и заканчивалось голосованием приговора судьями.

Благодаря указанным специальным законам, учреждавшим quaestiones perpetuae, в Риме появляется ряд отдельных уголовных уставов, определяющих отдельные преступления, а во всей совокупности их возникает впервые некоторый, хотя и разрозненный, уголовный кодекс.

Что касается наказаний, то здесь следует отметить следующую особенность республиканского периода. Уже в первую половину его образовалось правило, что обвиняемый перед comitia centuriata, которому грозит смертная казнь, может избежать ее, оставивши до приговора Рим и удалившись в изгнание - так называемое jus exulandi. Во второй половине это изгнание - aquae et ignis interdictio293, - сопровождаемое, по общему правилу, потерей гражданской правоспособности лица и конфискацией имущества, делается обыкновенным наказанием за все высшие преступления, вместо прежней смертной казни. Дольше всего смертная казнь сохранилась за убийство родственников, но при Помпее она была отменена и здесь.