Банкротство как инструмент приобретения контроля над предприятием

4

Министерство образования и науки Российской Федерации

Негосударственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

Волгоградский институт экономики, социологии и права

Факультет___________________

Кафедра____________________

«Допустить к защите» Заведующий

Кафедрой ____________Ф.И.О.

« » 2010 г.

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА СПЕЦИАЛИСТА

Банкротство как инструмент приобретения контроля над предприятием

Выполнил:

Макарова Ю.Е., группа

___________________

Научный руководитель:

(Ф.И.О., ученая степень, звание)

_____________(Подпись руководителя)

Волгоград - 2010

Оглавление

Введение

1. История развития института несостоятельности (банкротства) в России

2. Современное регулирование банкротства в России: тенденции развития

3. Криминальное банкротство как инструмент передела собственности

3.1 Банкротство - рыночный инструмент оздоровления экономики или способ «захвата» бизнеса?

3.2 Преднамеренное банкротство

3.3 Неправомерные действия при банкротстве

3.4 Фиктивное банкротство

3.5 Другие преступления, совершаемые при банкротстве

4. Трансформация прав владельцев бизнеса в процедурах банкротства (на примере акционерного общества)

5. Механизмы влияния на результаты банкротства в процедурах несостоятельности

5.1 Правовые возможности кредиторов при осуществлении влияния в процедурах банкротства

5.2 Формы участия кредитора в конкурсном процессе

5.3 Права кредиторов при инициировании дела о несостоятельности (банкротстве)

5.3.1 Права кредиторов при выборе процедур банкротства

5.3.2 Влияние кредиторов на реализацию процедур банкротства

6. Некоторые способы минимизации риска утраты контроля над предприятием при угрозе банкротства и в процессе банкротства

6.1 Риски в преддверии банкротства и механизмы его предотвращения

6.2 Исполнительное судопроизводство или банкротство?

6.3 Инструменты защиты на стадии наблюдения и финансового оздоровления

6.4 Инструменты защиты на стадии внешнего управления и конкурсного производства

6.5 Ответственность собственника общества-должника

Заключение

Список использованной литературы и перечень нормативных актов

Введение

В сфере отношений, возникающих по поводу несостоятельности (банкротства) субъектов предпринимательской деятельности, в России активно идет процесс реформирования, что проявилось в принятии трех законов о несостоятельности в период с 1992 по 2002 гг., а также в существенной доработке положений закона 2002 года в результате принятия пакета изменений к нему в течение 2008-2009 гг.

Российскому законодателю удалось за относительно короткий промежуток времени создать достаточно совершенную и эффективную по международным стандартам национальную систему регулирования процедуры несостоятельности (банкротства).

Однако, несмотря на это, правовое регулирование отношений в сфере несостоятельности не лишено недостатков, что вызывает справедливую критику. Наиболее критическое мнение о действующих законодательных актах о несостоятельности (банкротстве) состоит в том, что они являются ничем иным, как средством передела собственности и "ухода" от долгов.

В этой крайне негативной оценке законодательства о банкротстве есть немалая доля истины. Подобная критика была уместна в отношении отдельных положений Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве 1998 г.), позволяющих кредиторам легко, даже по непроверенным требованиям возбудить конкурсный процесс и злоупотребить процедурами банкротства. Острота проблемы частично была снята с принятием Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве 2002 г.), нормы которого содержали положения о возможности обращения кредитора в суд только по истечении 30 дней с даты направления (предъявления к исполнению) исполнительного листа в службу судебных приставов и его копии должнику, что явилось серьезным правовым барьером для различного рода злоупотреблений.

Безусловно, отношения несостоятельности в своем правовом развитии приобретают все более цивилизованный характер. Тем не менее, российская практика «враждебных поглощений» продолжает оставаться проблемой, требующей серьезного и постоянного мониторинга.

Достижение контроля над предприятием в России в подавляющем большинстве случаев осуществлялось с помощью скупки акций на открытом рынке, в том числе у членов трудового коллектива, с задействованием аффилированных структур приобретателя; активно использовался так называемый «административный ресурс» с целью оказать давление на противоборствующую сторону (различного рода целевые проверки контролирующих органов, в том числе налоговой инспекции, правоохранительных органов и т. п.).

Однако с начала 1998 года, с введением в действие новой редакции федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», был открыт иной, гораздо более эффективный, способ борьбы за контроль над собственностью в российских условиях - банкротство.

Изначально внедрение и применение института банкротства в России, по замыслу его сторонников, должно было обеспечить решение двух основных задач:

- ликвидация абсолютно нежизнеспособных предприятий;

- финансовое оздоровление предприятий.

Однако уже начиная с 1998 года становится все более очевидным: банкротство в российских условиях - один из основных, если не главных, инструментов перехвата контроля над собственностью. Наиболее наглядным подтверждением такой позиции можно считать письмо Высшего арбитражного суда РФ № С1-7/УП-61 от 20 января 1999 года, в котором отмечается, что «как показывает изучение имеющихся данных, количество заявлений о несостоятельности, поступающих в арбитражные суды, за последнее время резко возросло», в связи с чем арбитражным судам рекомендовано, среди прочих мер, «иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности».

В 1993 году, с введением в действие закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», было принято к производству и рассмотрено немногим более 100 дел этой категории. В 1997 году уже более 2600 организаций были признаны банкротами, по 850 делам введена процедура наблюдения. Однако действительно лавинообразный характер банкротство приобрело начиная с 1998 года, с момента введения в действие нового закона «О несостоятельности (банкротстве)». Только за 10 месяцев 1999 года (с марта по ноябрь) было возбуждено 3495 дел о банкротстве.

В значительной степени массовый характер банкротств и их активное использование для перераспределения собственности было обусловлены относительной легкостью инициирования процесса банкротства в российских условиях в связи с введением «принципа неплатежеспособности» вместо «принципа неоплатности». Все это приводило к процедурам банкротства зачастую с совершенно непредсказуемыми исходами.

Анализ проблемы приобретения контроля над предприятием с помощью процедур банкротства не очень широко освещается в специальной литературе. Ученые затрагивают указанную тему в своих монографиях лишь вскользь, в совокупности с другими теоретическими исследованиями.

Вопросам истории конкурсных отношений в дореволюционной России уделяли внимание многие ученые, в частности И.В. Архипов, В.Г. Юдин, П.Д. Иванов, Г.Ф.Шершеневич и др.

На современном этапе развития институтов несостоятельности многие авторы, например, М.И. Брагинский, Ю.П. Орловский, М.М. Масевич, Е.А. Павлодский, О.А. Никитина, М. Телюкина, В. Витрянский, Л. Калинина и другие посвятили исследованию проблем банкротства юридических и физических лиц свои труды.

Целью данной работы автор ставит задачу исследовать правовые и экономические способы приобретения контроля над бизнесом в ходе инициирования и осуществления процедур банкротства в отношении должника-юридического лица заинтересованным лицом - кредитором или иным лицом, в частности - показать возможности влияния заинтересованных лиц на конкурсный процесс, привести примеры механизмов недружественных поглощений с помощью процедур несостоятельности, проанализировать такие явления, как преднамеренное и фиктивное банкротство, а также отразить трансформацию в сторону ограничения прав владельцев бизнеса (участников, акционеров) в случае возбуждения дела о банкротстве в отношении организации-должника.

Актуальность исследования данной темы и практическая значимость данной работы объясняется необходимостью отразить тенденции в современном законодательстве о несостоятельности, направленные на ограничение недобросовестных действий при банкротстве, а также выявить наиболее уязвимые стороны законодательства о банкротстве, проанализировать способы минимизации рисков утраты контроля над предприятием при угрозе банкротства, являющиеся, на взгляд автора, наиболее оптимальными и эффективными.

Методологическую основу работы составляют системно-логический, историко-сравнительный, формально-юридический методы исследования. В основу исследования положен общенаучный диалектический метод изучения и анализа института несостоятельности (банкротства).

Общетеоретической базой анализа являются как научные публикации современных исследователей, так и труды русских ученых-юристов второй половины XIX - начала XX столетия.

1. История развития института несостоятельности (банкротства) в России

Исторические корни института несостоятельности (банкротства) в России достаточно глубоки. В течение нескольких столетий данный институт претерпевал значительные изменения. Однако, уже в самых ранних источниках законодатели учитывали специфику данных процедур и делали попытки создания упорядоченной системы, позволяющий максимально удовлетворить интересы всех участников данного процесса и оградить их от возможных злоупотреблений. Ведь сама по себе суть процесса банкротства лежит в плоскости взаимодействия должника и его кредиторов. От того, как те или другие воспользуются принадлежащими им правами, во многом зависит результат этой сложной и, подчас, непредсказуемой процедуры.

Хотя само слово "банкротство" появилось в российском праве значительно позднее, положения, касающиеся несостоятельности, имеются уже в Русской правде (одном из первых русских законодательных актов, действовавшем в Древней Руси в XI - XII вв.).

Анализируя основные положения Русской правды, необходимо отметить, что при определении банкротства Русская правда не склоняется ни к одному из критериев несостоятельности (неоплатности или неплатежеспособности), а говорит лишь о невозможности погашения должником требований кредиторов.

Законодателем того времени выделяются два вида несостоятельности, а именно:

- несчастная (невиновная) несостоятельность, возникшая не по вине должника (имела место в случае наступления различного рода форс-мажорных обстоятельств: пожара, стихийного бедствия);

- злонамеренная (виновная) несостоятельность, которая могла наступить, к примеру, в случае легкомысленного поведения купца (растрата вверенных средств, потеря товара в результате пьянства и других предосудительных действий) Российское законодательство X - XX вв. / Под ред. О.И. Чистякова. М., 1984. С. 68..

При этом как виновная, так и невиновная несостоятельность были видами коммерческой несостоятельности.

Интересен тот факт, что уже тогда появились "наметки" установления очередности удовлетворения требований кредиторов.

Подход к несостоятельности, обозначенный в Русской правде, сохранился и в более позднем российском законодательстве. Так, в Вексельном уставе 1729 г. понятие несостоятельности связывалось с процедурой акцепта векселя. "Когда приниматель векселя по слухам в народе банкрутом учинился (т.е. в неисправу и убожество впал) и за тем от биржи или публичного места, где торговые люди сходятся, отлучается, то может подаватель чрез публичного нотариуса, а где оного нет, то в таможенном суде просить и взять от него добрых порук, хотя срок того векселя и не пришел; а ежели в поруках откажет, то надлежит за тем протестовать в недаче порук..." Российское законодательство X - XX вв. С. 432.

После принятия Вексельного устава развитие института несостоятельности происходило путем появления прецедентов.

Так, в 1736 г. по делу одного должника оказалось, что в составе конкурсной массы имеются товары, сданные на комиссию иностранными купцами. При этом часть продукции находилась в нераспакованном после транспортировки виде. Решая данное дело, Коммерц-коллегия Центральное государственное учреждение России, занимавшееся вопросами торговли. указала вернуть нераспакованные товары собственнику, а уже распакованные остались в составе конкурсной массы См.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. СПб., 1898. С. 75.

Важной вехой в развитии института несостоятельности стало принятие 19 декабря 1800 г. Банкротского устава. Это была первая попытка комплексного регулирования несостоятельности путем принятия единого кодифицированного акта.

Данный устав ввел множество новелл в институт банкротства. Под несостоятельностью понималось такое имущественное положение лица (физического или юридического), при котором последнее не в состоянии удовлетворить требования своих кредиторов. Оно явилось следствием или очевидной недостаточности имущества, или стечения таких обстоятельств временного расстройства дел, которые дают основание предполагать недостаточность у должника средств и невозможность полной расплаты с кредиторами.

Важной новеллой в законодательстве о банкротстве явилось введение мер по обеспечению иска в отношении предполагаемого банкрота. Эти меры применялись как по отношению к личности самого должника, так и по отношению к его имуществу (арест имущества должника, выражающийся в опечатывании не только имущества должника, но и документации, связанной с его деятельностью).

После объявления о несостоятельности все имущество должника составляло конкурсную массу, за исключением имущества, сданного должнику на хранение, находящегося у должника по договору комиссии, относящегося к личным вещам и находящегося в залоге. Шершеневич Г. Ф. Конкурсное право. СПб, 1898. С. 117.

В 1832 г. был принят новый Устав о несостоятельности. Однако он оказался менее удачным, чем Банкротский устав 1800 г. Так, новый устав установил сложную систему родов и разрядов долгов, в частности, преимущественное положение имели церкви и монастыри. Во вторую очередь удовлетворялись требования по оплате труда рабочих и лишь затем требования казны и конкурсных кредиторов.

В уставе 1832 г. не указаны также точные сроки начала и окончания конкурсного производства.

Вместе с тем данный устав ввел ряд новелл по сравнению с ранее действовавшим законодательством. В частности, одним из способов наиболее эффективного удовлетворения интересов кредиторов стало выделение из общего числа кредиторов так называемых кураторов, руководивших работой общего собрания, а также выполнявших некоторые функции по управлению имуществом должника. За кураторами закреплялось право на признание недействительными сделок должника и отказ от исполнения текущих договоров.

Дальнейшая эволюция законодательства о банкротстве характеризуется выходом в свет ряда указов Сената. Так, Указом Сената 1806 г. устанавливался запрет выбора кураторов из посторонних лиц, т.е. лиц, не являющихся кредиторами должника. Указом Сената 1809 г. закреплялось положение, согласно которому конкурсное производство прекращалось при наличии у должника одного кредитора, но требования кредитора при этом удовлетворялись в порядке, предусмотренном Указом.

В 1846 г. действие норм о торговой несостоятельности было распространено на дворянство.

В связи с проведением судебной реформы и появлением нескольких разновидностей судов возникла потребность в регламентации вопросов подсудности дел о несостоятельности. Данные вопросы нашли решение в Указе Сената 1868 г.

Революция 1917 г. внесла коррективы в законотворческий процесс. Основные преобразования происходили в области государственного права. Тем не менее, даже в реформировании правоотношений, регулируемых государственным правом, находили отражение вопросы несостоятельности. Так, например, в Положении о выборах в Учредительное собрание (2 октября 1917 г.) указывалось, что "права участия в выборах лишаются: ...3) несостоятельные должники, признанные на основании вступивших в законную силу судебных определений банкротами злонамеренными, - до истечения трех лет по таковом признании" Российское законодательство X - XX вв. С. 138..

Следующим этапом в развитии института несостоятельности (банкротства) было принятие в 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР, в 1923 г. - Гражданского процессуального кодекса РСФСР (в 1927 г. в него были введены соответствующие главы, предназначенные для регулирования вопросов несостоятельности) Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. М., 1941.. Законодателем были детально регламентированы отдельные положения, в частности, касающиеся условий признания сделок недействительными, правил зачета взаимных требований, отказа управляющего от исполнения неисполненных договоров и т.д. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 40.

С 1930-х гг. в России правоотношения, связанные с несостоятельностью предприятий, практически не регулировались. Официальная доктрина не признавала институт банкротства, поскольку при плановой социалистической экономике, как утверждалось, нет места несостоятельности. Более того, в начале 1960-х гг. нормы о банкротстве вообще были исключены из законодательства СССР.

В законодательстве Российской Федерации институт банкротства получил правовое закрепление в 1992 г. в Законе РФ от 19 ноября 1992 г. N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" (далее - Закон о банкротстве 1992 г.), а затем в ст. ст. 61 и 65 ГК РФ.

Между тем следует отметить, что с принятием первой части ГК РФ многие положения Закона о банкротстве 1992 г. устарели, что не могло, в свою очередь, не сказаться на правоприменительной практике: в 1993 - 1994 гг. федеральное законодательство о несостоятельности (банкротстве) широко не применялось. Так, достаточно сказать, что в 1994 г. во всех арбитражных судах России было рассмотрено около 100 дел о признании предприятий несостоятельными Белых В.С., Дубинчин А.А., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства). М., 2001. С. 2..

Таким образом, главными причинами необходимости реформирования законодательства о банкротстве явилось отсутствие опыта его применения и нецелесообразность заимствования практики у иных, более развитых в экономическом и политическом плане стран без учета российской специфики. За шесть лет применения Закона о банкротстве 1992 г. в нашей стране выявился ряд объективных оснований, способствовавших принятию в 1998 г. нового Закона о банкротстве, учитывающего как опыт ведущих зарубежных стран, так и специфику российской действительности. В результате этого была создана российская правовая система регулирования несостоятельности (банкротства), не уступающая мировым аналогам. Вместе с тем следует заметить, что данный Закон не смог в полной мере обеспечить эффективную правовую защиту интересов субъектов гражданского оборота в области несостоятельности. Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве 1998 г.) был в большей степени направлен на защиту интересов кредиторов. В результате он из средства оздоровления экономики превратился в источник конфликтов, привел к разорению многих платежеспособных предприятий. Нередко кредиторы были заинтересованы не в осуществлении мер по финансовому оздоровлению предприятий, а в их банкротстве и овладении их имуществом.

Эти и многие другие обстоятельства вызвали необходимость разработки и принятия нового Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" 2002 г.

Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве 2002 года) занимает центральное место в системе правового регулирования несостоятельности (банкротства). Задачами этого закона являются, с одной стороны, исключение из гражданского оборота неплатежеспособных субъектов, а с другой - предоставление возможности добросовестным предпринимателям улучшить свои дела под контролем арбитражного суда и кредиторов и вновь достичь финансовой стабильности. В этом смысле институт банкротства служит гарантией социальной справедливости в условиях рынка, одним из основных элементов которого является конкуренция.

2. Современное регулирование института банкротства в России: тенденции развития

В России в настоящее время банкротство определяется и регламентируется федеральным законом от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (действует с 3 декабря 2002 года) с изменениями, внесенными Федеральным законом от 30.12.2008 года N 306-ФЗ (основные изменения).

Закон распространяется на все юридические лица, граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, за исключением казённых предприятий, учреждений, кредитных организаций (ФЗ О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций), субъектов естественных монополий (ФЗ О несостоятельности (банкротстве) субъектов естественных монополий), политических партий и религиозных организаций.

Возможность банкротства граждан (физических лиц) предусмотрена действующим законодательством, но до настоящего времени соответствующая процедура реально не применяется.

Для возбуждения дела о банкротстве необходимо чтобы должник -- юридическое лицо либо гражданин-предприниматель, обладал признаками банкрота. Для гражданина такими признаками является неудовлетворение указанных требований в течение трёх месяцев со дня, когда он должен был их удовлетворить, при этом сумма его обязательств должна превышать стоимость принадлежащего ему имущества. Для юридических лиц таким признаком является только неудовлетворение своих обязательств в течение трёх месяцев. При этом сумма обязательств должна быть не менее 100 000 рублей.

Процесс банкротства начинается с подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом. Заявление может быть подано кредитором, уполномоченным органом или самим должником и учитываются только обязательства перед кредиторами.

Процедуры банкротства, вводимые в отношении должника: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение.

Для контроля за проведением процедуры банкротства создается собрание и комитет кредиторов, назначается арбитражный управляющий. Составляется реестр кредиторов должника.

Процедура банкротства завершается либо ликвидацией должника, либо удовлетворением кредиторов (через процедуру финансового оздоровления, путем выяснения достаточности средств должника для расплаты кредиторов, удовлетворением обязательств должника акционерами или третьими лицами).

Возможные действия при процедуре банкротства и ликвидации предприятий:

Для собственников должника:

· Защита интересов предприятия от заявленных требований кредиторов в судах;

· Контроль за сохранностью имущества должника;

· Подготовка и заключение мирового соглашения;

· Прекращение процедуры банкротства по мировому соглашению сторон;

· Добровольная ликвидация предприятия.

Для кредиторов в целях погашения дебиторской задолженности:

· Возбуждение процедуры банкротства в отношении должника;

· Оспаривание заключенных ранее сделок должника по выводу активов предприятия;

· Обращение в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела за фиктивное (преднамеренное) банкротство;

· Принятие обеспечительных мер по погашению долга в ходе процедуры банкротства (через судебные решения).

Банкротство некоторых юридических лиц имеет свои особенности (в частности банков, градообразующих, стратегических, сельскохозяйственных предприятий и т. д.).

Уголовным кодексом РФ предусмотрена ответственность за преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство, а также за неправомерные действия при банкротстве.

Существенные изменения Закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" произошли в декабре 2008 г., апреле и июле 2009 г.

Внесение этих изменений является ответом на тенденции последнего времени - учащение случаев невыполнения обязательств по договорам и увеличение количества судебных дел о неисполнении договоров и взыскании задолженности приводит к росту дел о банкротстве и заключению сомнительных сделок, связанных с выводом активов до начала банкротства. По прогнозам главы Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ Антона Иванова, в ближайшее время количество дел о банкротстве в России может возрасти на 30-40%. В группу риска входят инвестиционные структуры, банки, строительные компании, девелоперы, инвесторы в недвижимость. При этом на данный момент в России в результате процедуры банкротства кредиторы получают меньше 10% необходимых сумм, в то время как за рубежом - около 50%. Это связано с разными причинами, но можно выделить основные - продажа активов по заниженным ценам до принятия заявления о банкротстве и прямое или косвенное воздействие основного кредитора на процедуру банкротства для реализации своих интересов, что умаляет интересы остальных кредиторов.

Таким образом, в рамках "антикризисного пакета" еще в декабре 2008 г. был принят Федеральный закон № 296-ФЗ, который вступил в силу 31 декабря 2008 г. Изменения по своему объему сопоставимы с текстом закона о банкротстве и были направлены на изменение баланса интересов в пользу кредиторов. С этого момента кредиторы получили право на обращение в арбитражный суд с даты вступления в силу решения суда (а не по истечении 30 дней с даты направления исполнительного документа в службу судебных приставов, как это было ранее) и были внесены другие изменения. В целом, можно дать позитивную оценку изменений, внесенных в закон о банкротстве, в том числе и расширению компетенции саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Высший Арбитражный Суд РФ в начале июня 2009 года выпустил информационное письмо, в котором дал рекомендации судам по применению этого закона, что упростит применение закона в судах.

Банкротное законодательство зарубежных стран отличается в вопросах защиты интересов кредиторов или должника. Так, например в США и Франции действует про-должниковская система, позволяющая должнику, попавшему в тяжелое финансовое положение освободиться от долгов и получить возможность нового старта. В Европе, напротив применяется про-кредиторская система, приоритетной целью которой является наиболее полное удовлетворение требований кредиторов. Россия стремилась до последнего времени создать усредненную нейтральную систему законодательства о банкротстве, но последние изменения свидетельствует о том, что мы все больше приближаемся к про-кредиторской системе.

Закон №296-ФЗ подготовил правовой "плацдарм" для последующих более значимых изменений, которые последовали через несколько месяцев в виде Закона № 73-ФЗ, внесшего ключевые изменения в законодательство, регулирующее институт несостоятельности (банкротства).

Целью авторов Закона №73-ФЗ являлось повышение эффективности мер принуждения к исполнению обязательств перед кредиторами путем увеличения конкурсной массы должника. В преддверии банкротства в России должники, как правило, любыми доступными им способами уменьшают имущество, которое должно входить в конкурсную массу. После вступления в силу Закона №73-ФЗ процедура доказывания недействительности подобных сделок, приведших к причинению убытков кредиторов максимально упростилась.

Среди ключевых изменений стоит отметить следующие:

1. Расширился перечень случаев, когда руководитель должника должен подавать заявление о банкротстве в обязательном порядке.

2. Введены новые основания для оспаривания сделок должника, заключенных до подачи заявления о признании должника банкротом Теперь в судебном порядке могут быть оспорены подозрительные сделки должника, а также сделки с предпочтительным предоставлением. При применении старого закона о банкротстве правоприменители сталкивались с отсутствием специальных банкротных оснований для оспаривания сделок, в результате чего суды исходя из ст. 209 Гражданского кодекса РФ, признавали за собственниками право отчуждения имущества по любой цене. Этой лазейкой и пользовались акционеры многих компаний, находящихся в предбанкротном состоянии, отчуждая недвижимое имущество через цепочку договоров купли-продажи, заключенных не на рыночных условиях. В результате кредиторы оставались ни с чем, а акционеры обанкротившейся компании продолжали вести свой бизнес, но от имени других компаний. Причем до наступления экономического кризиса многих бизнесмены не предпринимали подобные действия из-за репутационных рисков, но практика последнего года показывает, что такая мотивация практически уже не существует.

Закона № 73-ФЗ дает большие полномочия внешним и конкурсным управляющим, наделяя их практически исключительным правом по оспариванию сделок. Кредиторы теперь должны вырабатывать единую позиции и принимать решение об оспаривании сделки только на собрании кредиторов. Ранее такая возможность существовала и у отдельных кредиторов, однако норма была изменена в целях ограничения возможности злоупотребления со стороны кредиторов. Логика в этом присутствует и поправки соответствует зарубежному опыту.

Для введения запретительного барьера Закон №73-ФЗ вводит новую концепцию "подозрительных" сделок, которые связаны с продажей или передачей имущества, принадлежащего банкротящейся компании, в течение года до начала банкротства, при наличии условия неравноценного встречного исполнения обязательств другой стороной сделки (в т.ч. продажа имущества по цене ниже рыночной). По оценке профессионалов в сфере правового сопровождения банкротства, кредиторам теперь будет проще оспорить сделки заключенные не на рыночных условиях, а должники будут более осторожно заключать такие сделки.

Изменения также уточняют прежнее определение "сделок, предоставляющих предпочтение одному из кредиторов перед другими". В результате те кредиторы, которые стремятся получить дополнительное обеспечение от должников в отношении уже существующего долга в преддверии банкротства (как правило, это сделки по залогу недвижимого имущества, которые заключаются с крупнейшими кредиторами - банками), должны будут каждый раз рассматривать возможность оспаривания такой сделки в будущем.При признания сделки недействительной в конкурсную массу возвращается все полученное по такой сделке. При этом у кредитора, чья сделка была оспорена, остается возможность удовлетворить свои требования за счет имущества по такой сделке, но только после удовлетворения интересов всех остальных кредиторов, что является своего рода штрафной санкцией за заключение недействительной сделки.

3. Установлена ответственность «контролирующих должника лиц» (к которым относятся не только генеральные директора, но и акционеры, участники, иные лица) за отсутствие или искажение документов бухгалтерского учета, за действия или бездействия, которые привели к банкротству должника. Кроме того, Закон №73-ФЗ расширяет пределы ответственности руководства и иных контролирующих лиц, путем введения субсидиарной ответственности руководителей компаний, членов Совета их директоров, акционеров, владельцев контрольных пакетов акций за непринятие мер по сохранению имущества должника, по удовлетворению кредиторов и неподачу заявления о банкротстве при наличии признаков такового. Вышеуказанные лица должны будут компенсировать суммы, которых недостает для удовлетворения требований всех кредиторов должника, при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Таким образом, у кредиторов, даже в случае недостаточности имущества обанкротившейся компании, остается возможность в судебном порядке взыскать оставшуюся сумму с контролировавших должника лиц. Вопрос о субсидиарной ответственности был одним из наиболее дискуссионных при принятии Закона №73-ФЗ, но эта норма была все таки включена в закон. Субсидиарная ответственность введена как превентивная мера для предотвращения негативного поведения руководителя должника и «серых кардиналов» в преддверии банкротства. Теперь суды получили мощный инструмент, который тем не менее стоит использовать очень осторожно.

4. Предусматривается создание единого федерального реестра о банкротстве. Стремление законодателя к максимальной открытости и прозрачности процедур банкротства должно вызывать только положительные эмоции. Участники хозяйственного оборота в случае успешной и эффективной реализации идеи относительно Реестра получат дополнительную защиту от неожиданных и не самых приятных "новостей" о своих контрагентах, партнерах, а также, что еще более важно, объектах инвестиций. Останется лишь озадачиться мониторингом данных реестра.

5. Введен запрет на взыскание на заложенное имущество в судебном порядке с даты введения наблюдения.

Вышеупомянутые изменения, внесенные в Закон о банкротстве от 2002 года, подняли новую волну дискуссий, и не только в профессиональном юридическом сообществе. Ряд "общеполитических" СМИ уже окрестил эти изменения возвращением к лихим девяностым, когда банкротство было популярным инструментом передела собственности.

Однако приоритетным все продолжает оставаться мнение, что все эти изменения явно свидетельствуют о развитии и совершенствовании концепции, на которой основывался законодатель при разработке редакции Закона о банкротстве, утвержденной в 2002 году.

Вот лишь некоторые нюансы, свидетельствующие о том, что законодательство идет по пути наибольшего ограничения возможностей приобретения контроля над предприятием с помощью банкротства.

Если раньше арбитражный управляющий при всех ограничениях являлся достаточно самостоятельной фигурой в сфере банкротств, имевшей возможность вести свою игру, подчас вопреки воле "владельцев" большей части требований в реестре или в интересах отдельных кредиторов, то теперь законодатель рядом новелл установил его максимальную подчиненность интересам кредиторов. Одно то, что новая формулировка Закона о банкротстве не предусматривает предпринимательского характера деятельности арбитражных управляющих (с 1 января 2011 года отменена обязательность регистрации арбитражных управляющих в качестве индивидуальных предпринимателей), определяя ее как профессиональную деятельность, осуществляемую в форме частной практики, подчеркивает обновленный подход законодателя в этом вопросе.

Такая позиция более чем логична. Основной целью деятельности арбитражного управляющего в рамках банкротства должно быть не извлечение предпринимательской прибыли, а обеспечение удовлетворения требований кредиторов, в интересах которых дело о банкротстве и возбуждается.

Так, один из современных исследователей правового статуса арбитражного управляющего И.Ю. Мухачев пришел к выводу, что "цель деятельности арбитражного управляющего зависит не столько от внутренней природы интереса, сколько от соотношения множества разнонаправленных интересов, возникающих у участников банкротства. Каждый из участников банкротства, будь то должник или кредитор, действует в своих интересах. Однако при банкротстве реализация интереса одним участником неизбежно приведет к нарушению интересов других участников. В связи с этим возникает необходимость участия в процедурах специального субъекта (арбитражного управляющего), который своей деятельностью учитывал бы интересы всех сторон. Его деятельность направлена на то, чтобы удовлетворение или ущемление интересов могло производиться только в равной пропорции и одновременно в отношении всех участников банкротства" Мухачев И.Ю. Правовое регулирование деятельности арбитражного управляющего при несостоятельности (банкротстве): Дис. канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12..

Крайне революционным представляется введение новеллы в части продажи активов должника на так называемых «электронных площадках», т.е. через интернет-аукционы. Такой способ продажи имущества, безусловно, сведет «на нет» распространенную практику проведения торгов по продаже имущества организации-должника заинтересованной группе лиц путем отсечения неугодных конкурентов в ходе организации торгов.

Однако, неоднозначным представляется тот факт, что в новой редакции возвращена норма о праве на обращение с заявлением о банкротстве сразу после вступления в силу решения суда, подтверждающего права кредитора. В свое время ее изменили, установив обязанность кредитора сначала направить исполнительный лист приставам и выждать месяц - в рамках борьбы с "банкротными" рейдерскими захватами. Возвращение этой нормы связано со стремлением сблизить стартовые позиции конкурсных кредиторов и уполномоченного органа Российской Федерации в делах о банкротстве - налоговой инспекции. Ведь последний, как и в предыдущей редакции положений Закона, вообще не связан необходимостью судебного доказывания своих притязаний к должнику. И в этой части, на наш взгляд, наблюдался и наблюдается дисбаланс в отношении уровня защиты государственных и частных интересов.

В то же время решение проблемы "балансировки" за счет исключения нормы, фактически предписывавшей конкурсным кредиторам исчерпать все способы взыскания задолженности до обращения к самой радикальной мере - инициированию возбуждения дела о банкротстве, представляется шагом рискованным. Об этом свидетельствовала практика применения предыдущей версии Закона о банкротстве 1998 года, когда механизм защиты прав кредиторов далеко не всегда использовался участниками рынка добросовестно. И все же можно надеяться, что, поскольку должник оснащен определенным защитным инструментарием, в частности на этапе рассмотрения обоснованности заявления о признании его банкротом, а также принимая во внимание существенное повышение качества так называемых процедурных норм закона, количество дефектных банкротств, связанных со злоупотреблением кредиторами правом на этапе обращения в суд с указанным заявлением, не возрастет. Панченков А. Банкротство: шаг назад или два вперед? // Газета «Эж-ЮРИСТ» от 03.04.2009 

Хотелось бы отметить, что, как правило, чем выше в стране правовая эффективность института банкротства, тем выше уровень развития национальной экономики. Таким образом, институт банкротства является своего рода индикатором развития национальной экономики.

Изменения, внесенные Законом №73-ФЗ, должны стимулировать позитивные изменения в сфере банкротства. Правда это произойдет только в том случае, если изменения законодательства о банкротстве будет подкреплено единообразной судебной практикой.

Высший Арбитражный Суд (ВАС) РФ, понимая свое ключевое значение в этом процессе, в апреле и июне 2009 г. принял несколько документов, посвященных этому институту, в т.ч. связанных с порядком оспаривания сделок по банкротным основаниям.

С принятием Закона №73-ФЗ инициативы, связанные с совершенствованием законодательства о банкротстве не завершились. В частности 09 июня 2009 г. Президент РФ Дмитрий Медведев провел рабочую встречу с Министром экономического развития Эльвирой Набиуллиной. В числе предложений по совершенствованию законодательства о банкротстве предусматривается возможность процедуры реструктуризации по заявлению должника, рассматриваются вопросы трансграничного банкротства, а также банкротства группы лиц. В настоящее время поправки находятся в процессе согласования, и они будут внесены в виде федерального закона на рассмотрение Госдумы в самое ближайшее время.

Возможно, следующим шагом на пути защиты кредиторов будет введение уголовной ответственности должников за неправомерные действия, такое предложение было сделано Главой ВТБ Андреем Костиным в недавнем письме Президенту России.

3. Криминальное банкротство как инструмент передела собственности

3.1 Банкротство - рыночный инструмент оздоровления экономики или способ «захвата» бизнеса?

Взаимосвязь конкурсного права и экономики неоднократно отмечалась учеными. Так, Г.Ф. Шершеневич писал о влиянии банкротства отдельных частных хозяйств на общий экономический результат Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. IV. М., 1912. С. 147., Д.М. Генкин делал вывод, в соответствии с которым несостоятельность, как правило, вызывается не злостными намерениями должника, а общими экономическими причинами Генкин Д.М. К реформе конкурсного законодательства // Юридический вестник. 1913. N 18/III. С. 78., А.Н. Трайнин указывал, что "неплатежи как аномалии кредитного оборота становятся нормальным явлением хозяйственной жизни, если нормы конкурсного права неудовлетворительны" Трайнин А.Н. Несостоятельность и банкротство. СПб., 1913. С. 4..

М.В. Телюкина совершенно справедливо считает, что наличие в правовой системе государства института конкурсного права имеет огромное значение как для права, так и для экономики, которая является предпосылкой, стимулом и движущей силой развития конкурсных отношений Телюкина М.В. Конкурсное право. Гражданско-правовые проблемы: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 2 - 3..

А.В. Терентьев отмечал, что "институт банкротства является рыночным инструментом оздоровления экономики" Терентьев А.В. Рыночный инструмент оздоровления экономики // Арбитражный управляющий. 2006. N 4(23). С. 8..

Об огромном взаимном влиянии и взаимозависимости конкурсного права и экономики говорит и значительный интерес к соответствующим проблемам, проявляемый учеными-экономистами, что вытекает, в частности, из большого количества экономических исследований отношений несостоятельности (банкротства) Ребгун Э.К. Системная несостоятельность в промышленности. М., 2004; Черновалов А.В. Несостоятельность (банкротство) в институционной экономике: белорусская модель. Минск, 2004; Кусукина И.Г., Астраханцева И.А. Учет и анализ банкротств. М., 2004; Макарьева В.И., Хозяева С.Г. Как не допустить банкротства // Спец. выпуск журнала "Горячая линия бухгалтера". М., 2005; Гизатуллин М.И. Как избежать банкротства. М., 2004; др..

Нет сомнений, что в целом институт банкротства призван помочь участникам гражданского оборота с минимальными потерями в законном порядке избавляться от неэффективных участников хозяйственной деятельности. Это, по сути, определенный инструмент постоянного финансово-экономического "естественного" отбора. Однако в силу ряда факторов существует угроза того, что процедура банкротства возбуждается и проводится в отношении экономически привлекательных и финансово абсолютно здоровых предприятий.

Этому способствуют те обстоятельства, что в соответствии с действующим законодательством дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 000 рублей. Очевидно, что такой порог совокупных требований является достаточно низким, но, с другой стороны, его пересмотр в сторону резкого увеличения не позволит эффективно использовать процедуру банкротства для ликвидации мелких компаний-"пустышек" с небольшими долгами, что соответственно может вызвать появление целого класса предприятий - мелких должников.

Ранее недобросовестные кредиторы, апеллируя к статье 56 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 года, весьма активно добивались принятия решений о возбуждении арбитражного производства по делам о банкротстве, а также о введении в отношении должника процедуры наблюдения только на основании заявления кредитора, без проведения судебного заседания.

12 марта 2001 года Конституционный суд РФ постановлением N 4-П признал не соответствующей Конституции России статью 56 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку она позволяет на стадии возбуждения производства по делу о банкротстве только на основании заявления о признании должника банкротом вводить наблюдение без предоставления должнику возможности своевременно заявить свои возражения. Кроме того, не предусматривалось право должника обжаловать определение о принятии заявления о признании должника банкротом, которым в отношении него вводится наблюдение.

Тем не менее одно постановление Конституционного суда РФ, несмотря на весь его позитивный характер, не смогло остановить волну банкротств, поскольку само по себе криминальное банкротство чрезвычайно многолико. Недостаточно просто возбудить процедуру банкротства, что чаще всего делается с помощью подставных кредиторов, контролирующих часть задолженности предприятия, путем массовой скупки его долгов с дисконтом или путем намеренного фиктивного создания долгов коррумпированным руководством предприятия. Из любой процедуры банкротства для лиц, заинтересованных в нем, прежде всего необходимо извлечь определенную выгоду, будь то активы, клиенты или рынки сбыта.

Не следует также забывать о тех многочисленных злоупотреблениях, которые допускают по понятным всем причинам арбитражные управляющие на разных стадиях производства по делам о банкротстве. Тут и многочисленные нарушения в ведении реестра кредиторов, и таинственные непрозрачные сделки от имени предприятия-банкрота, и непонятное исчезновение крупных активов, и сотрудничество с отдельными группами кредиторов. Здесь следует отметить серьезную тенденцию законодательного ужесточения ответственности арбитражных управляющих за действия, наносящие ущерб кредиторам. Указанная тенденция проявляется в лавинообразной практике обжалования действий арбитражных управляющих, возбуждении огромного количества дел об административных правонарушениях в отношении арбитражных управляющих, наложении на последних взысканий от штрафов вплоть до дисквалификации на срок до 3 лет.

Несмотря на это, институт банкротства является достаточно уязвимым в криминогенном отношении и может использоваться как средство хищения средств кредиторов, сокрытия факта хищения и последующей легализации незаконно присвоенного. Банкротство может быть также использовано как средство избежать ответственности за несостоятельность, возникшую вследствие легкомысленного ведения дел, расточительности, несоблюдения общепринятых мер предосторожности и т.п. В связи с тем, что в этих случаях гражданско-правовые средства обеспечения имущественных интересов кредиторов оказываются неэффективными, для защиты интересов кредиторов используются уголовно-правовые инструменты.

Действующее законодательство, несмотря на имевшиеся на практике случаи перехвата управления собственностью путем применения процедур банкротства ее владельцев, не пользуется таким понятием, как криминальное банкротство должника его кредиторами. В Уголовном кодексе содержится три состава, влекущих уголовную ответственность за неправомерные действия при банкротстве (ст. 195-197 УК РФ). К их числу относятся преднамеренное, фиктивное банкротство и различные злоупотребления в процессе банкротства. Эти преступления затрагивают не только частные интересы, но и подрывают доверие в хозяйственном обороте, лишая экономику важного финансового источника - кредитов и инвестиций. В русском дореволюционном праве сам термин "банкротство" использовался только для квалификации уголовно наказуемых деяний (преступлений), а для гражданско-правового института применялся термин "несостоятельность". Действующее законодательство не делает различий между этими понятиями. Однако основные признаки криминального банкротства лежат на поверхности - прежде всего его цель, противоречащая цели восстановления платежеспособности должника, продекларированной в законе о банкротстве. В современном российском законодательстве круг банкротских правонарушений впервые был очерчен Законом "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 19 ноября 1992 г. В Преамбуле Закона содержались определения умышленного банкротства и фиктивного банкротства. Статьи 44-47 очертили круг неправомерных действий, совершаемых до открытия конкурсного производства и после его открытия.

Цель криминального банкротства, проводимого кредиторами предприятия-банкрота, - получение определенной имущественной выгоды в форме приобретения активов предприятия или иных материальных или нематериальных выгод по ценам, не соответствующим реальным рыночным. Достижение этой цели, как правило, осуществляется двумя путями: устранение от управления обществом нежелательных кредиторов с одновременным осуществлением определенной схемы действий, ведущей к установлению контроля над желаемыми активами. Конкретные формы деятельности профессиональных игроков в подобные игры разнятся в зависимости от предприятия, являющегося объектом банкротства. Как правило, криминальные банкротства связаны с созданием или приобретением фиктивных долгов различными способами, а также с полным устранением бывшего менеджмента и участников предприятия от управления им.

У законопослушных кредиторов предприятия-банкрота может быть только одно желание - получить в установленном законом порядке причитающиеся им деньги. Все остальные действия, включая управление предприятием-банкротом, они осуществляют постольку, поскольку это необходимо для реализации данной их основной цели. Кредитор, имеющий какие-либо иные цели, не может рассматриваться как добросовестный.

Уголовная ответственность за криминальное банкротство в уголовном законодательстве России была восстановлена с 1 января 1997 г. (с момента вступления в силу действующего Уголовного кодекса РФ) после 80-летнего перерыва. Следуя традициям дореволюционных уголовных уложений и отчасти копируя зарубежные технические решения, российский законодатель объявил преступлениями сразу три относительно самостоятельных вида криминального банкротства: неправомерные действия при банкротстве, преднамеренное банкротство и фиктивное банкротство. Фактическое банкротство кооперативов "со злым умыслом", а затем и легальных частных предприятий, которые возникали на территории бывшего СССР после 1988 г., обычно подпадало под признаки уголовно наказуемого самоуправства, причинения имущественного вреда путем обмана, злоупотребления доверием или мошенничества. Однако на практике эти меры против организаторов банкротства почти не применялись. Спустя пять лет после вступления в силу нового УК РФ правоохранительные органы регистрировали уже около 500 фактов криминальных банкротств ежегодно. Так, в 2004 г. криминальных банкротств было зарегистрировано на 35% больше, чем в 2003 г. Состояние преступности в России за январь - декабрь 2004 года. М., 2005. С. 16. . Этому в немалой степени, способствовали крупные просчеты в регулировании процедуры банкротства и связанный с этим законодательный хаос .