Лекция 1. Субъекты коммерческой деятельности

В зависимости от места и роли в торговом обороте субъекты коммерческой деятельности можно подразделять на функциональные виды. Наиболее ярко функциональные различия прослеживаются в оптовой торговле и посреднической деятельности.

В зависимости от того, приобретают ли они право собственности на товар, торговых посредников подразделяют на три группы:

1. В первую группу включают независимых оптовых посредников, приобретающих права собственности на товар и реализующих его от собственного имени. К их числу относят дилеров, дистрибьюторов, стокистов, торговые дома.

1) Дилер (от лат. «dealer» - торговец, агент) - лицо, осуществляющее биржевое или торговое посредничество за свой счет и от своего имени. Дилерами называются оптовые организации, специализирующиеся на торговле товарами определенных видов (товарных групп). При принятии на себя обязанностей продажи товаров какой-либо организации-изготовителя по соглашению с ней посредник становится дилером этой фирмы или, как чаще говорят, ее официальным дилером. Дилеры должны быть юридическими лицами. Другой их признак - самостоятельное, т. е. от своего имени и за собственный счет, совершение покупок и продаж товара. Они могут принимать на себя по договору с изготовителем сервисные обязанности, обеспечение покупателей сменными узлами и деталями к техническим изделиям.

Как торговый агент, он может закупать продукцию оптом и торговать ею в розницу или малыми партиями. Обычно это агенты фирм - производителей продукции, выступающие в роли участников ее дилерской сети. С принятием на себя обязанностей перепродажи товаров определенной фирмы посредник становится ее «официальным дилером». Дилерские компании - одна из наиболее распространенных разновидностей торгово-посреднических структур.

2) Трейдеры - специализированные посредники, они совершают сделки по поручению клиентов, но от своего имени и за свой счет. В отличие от дилеров трейдерами могут быть не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели. Другое важное отличие в том, что трейдеры специализируются на краткосрочных сделках, коротких операциях.

3) Дистрибьютор (от англ. «distribution» - распределение) - организация, предприниматель, осуществляющие оптовую закупку и сбыт получаемого по импорту товара на территории своей страны. Отношения между экспортером и дистрибьютором основываются на дистрибьюторском договоре. Фирма может иметь собственного дистрибьютора по продаже своих товаров за рубежом, где он на основе заключенного договора является ее единственным представителем - генеральным дистрибьютором.

В коммерческой практике различают два типа дистрибьюторов: имеющих (арендующих) склады и не имеющих (не арендующих) склады.

Дистрибьюторов «с полным набором услуг» называют дистрибьюторами «регулярного типа». Они выполняют коммерческую деятельность в полной мере, т.е. приобретают товары, осуществляют их складирование, хранение, подготовку к конечному потреблению. Они имеют высокую степень товарной специализации. Этот тип посредников в основном распространен на рынке машиностроения, компьютеров, телевизоров, автомобилей, запасных частей.

Дистрибьюторы «нерегулярного типа» в основном лишь приобретают товары от постоянных производителей и их реализуют. Их называют дистрибьюторами «с неполным (ограниченным) набором услуг». Эта группа дистрибьюторов наиболее многочисленна, в нее входят представители малого и среднего посреднического звена, имеющего многотоварную специализацию.

4) Торговый дом - крупная торговая организация, занимающаяся масштабными торговыми сделками по широкой номенклатуре товаров. Зачастую это многофункциональные и многопрофильные организации, осуществляющие наряду с торговыми и другие экономические функции, например, производственную деятельность по обработке, расфасовке, упаковке реализуемых товаров. Торговые дома строятся как единое юридическое лицо либо в форме контрактных объединений, т. е. связанных договорами о совместной деятельности сообществ торговых, производственных, складских, транспортных и иных организаций.

Международными соглашениями с участием России и нормативными актами субъектов Российской Федерации предусматривается создание торговых домов для внешнеторговой деятельности. Такие торговые дома образуются для содействия выходу отечественных производителей на зарубежные рынки.

В качестве достоинств торговых домов в литературе отмечается оперативное реагирование на изменения конъюнктуры рынка, выполнение важных дополнительных функций в связи с производством и сбытом товаров, объединение мелких и средних оптовых организаций, достигаемое на этой основе снижение издержек обращения, стоимости маркетинговых исследований и рекламных мероприятий.

4) Стокист (от англ. «stock») - организация страны-импортера, осуществляющая экспортно-импортные операции на основе специального договора о консигнаций. Имеет собственные склады, покупает и продает товары от своего имени и за свой счет.

2. Ко второй группе торговых посредников относятся посредники, не приобретающие права собственности на товар, а оказывающие в качестве основного вида деятельности услуги по сведению продавцов и покупателей.

Отношения между ними и клиентами оформляются агентскими договорами, договорами комиссии и поручения.

К этой группе посредников относятся брокеры, агенты, маклеры, комиссионеры. Они занимают наиболее прочные позиции в оптовой торговле машинами, оборудованием и комплектующими изделиями, чем на рынке сырья, материалов и полуфабрикатов. Во многом это обусловлено тем, что продвижение товаров, с которыми работают данные посредники, связано с высокими удельными издержками и сопряжено с оказанием значительных объемов дополнительных услуг.

1) Брокер (от англ. «broker») - участник рынка, биржевой работник, выступающий в роли посредника между продавцами и покупателями товаров, ценных бумаг, валюты. Действуя по поручению своих клиентов и за их счет, он получает комиссионное вознаграждение при заключении сделки. В качестве брокеров могут выступать как организации, так и индивидуальные предприниматели. Наиболее активный тип торгового посредничества этой группы посредников - товарный брокер. Он действует на основании разовых поручений и строго в пределах инструкций своих клиентов. Клиентом брокера может быть как покупатель, так и продавец товара. Преимущества товарных брокеров: детальное знание рынка, на котором они специализируются, владение широкими деловыми связями, оперативная возможность качественно и полно выполнить поручения клиентов.

2) Комиссионер - лицо, обязующееся выполнить комиссионную услугу, агент-посредник.

3) Коммивояжер (от франц. «commis voyageur») - сбытовой посредник, разъездной представитель торговой фирмы, который по поручению фирмы ищет покупателей ее товаров, предлагая им образцы, рекламируя товар, распространяя каталоги товаров.

4) Маклер (от нем. «makler») - посредник между продавцом и покупателем, постоянно и профессионально занятый посредничеством при покупке и продаже товаров, ценных бумаг, услуг страхования, призванный способствовать заключению сделок купли-продажи путем сведения партнеров по бизнесу. Маклеры могут участвовать на биржах, входя в состав их персонала, ведут торги в товарных секциях и регистрируют устное согласие брокеров продавца и покупателя на заключение сделки.

5) Агент - лицо, которое на основании агентского договора обязуется по поручению представляемой организации осуществлять юридические и иные действия от своего имени и за счет организации, либо от имени и за счет организации (финансовые, судовые, риэлтовые, туристические агенты и т.д.).

3. К третьей группе торговых посредников относятся специальные участники рынка, которые не приобретают право собственности на товар, а являются организаторами торгового оборота.

Цель их деятельности - не совершение сделок, а создание условий и возможностей для торговых операций других лиц. К таким субъектам коммерческой деятельности относятся:

1. Товарная биржа - организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли в форме гласных, публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте, в определенное время и по установленным правилам. Согласно Закону РФ от 20.02.92 № 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" биржа организует и регулирует биржевую торговлю, осуществляемую в форме гласных и публичных торгов, производимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным правилам. В соответствии со ст. 3 названного Закона биржа вправе осуществлять только деятельность, непосредственно связанную с организацией и регулированием биржевой торговли.

Товарная биржа создается юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, число которых не может быть менее 10. Члены (учредители) биржи участвуют в формировании уставного капитала биржи либо вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи. Доля каждого учредителя или члена биржи в ее уставном капитале не может превышать 10 процентов.

Биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи. Она не является участницей сделок, совершаемых в ходе биржевой торговли, и не несет ответственности за неисполнение обязательств по биржевым сделкам.

Из-за серьезных просчетов в правовом регулировании и организации деятельности товарные биржи в России не выполняют функции, свойственные биржам в мировой практике, и потому вообще не могут считаться биржами. В связи с этим нет смысла рассматривать вопросы построения бирж и совершения биржевых сделок, поскольку они не имеют отношения к российской действительности.

2. Оптовая ярмарка - крупный регулярный или разовый (ежегодный) рынок товаров широкого потребления, на котором сосредоточены и демонстрируются разнообразные товары для ознакомления с ними потенциальных покупателей и заключения оптовых торговых сделок по выставленным образцам. Ее задача - создать условия для совершения торговых сделок посетителями (гостями) ярмарки, организовать проведение торгов.

Достоинством ярмарок является заключение на них в сжатые сроки большого числа договоров, возможность выбора товаров по выставленным образцам, одновременного решения вопросов сбыта и снабжения. Ярмарки обеспечивают установление как прямых связей между изготовителями и потребителями товаров, так и отношений с участием посредников. Они служат пунктами, узлами, где концентрируется установление множества договорно- хозяйственных связей, причем в краткие сроки, обычно не более 20-30 дней. Сроки заключения договоров на оптовых ярмарках в 4-5 раз быстрее, чем в обычных условиях.

3. Оптовый рынок - рынок, на котором осуществляется оптовая торговля. Их задача состоит в создании условий для продажи сельскохозяйственных товаров фермерами и иными производителями для оптовых покупателей: магазинов, организаций общественного питания и др. В отличие от ярмарок оптовые рынки работают постоянно, круглогодично. Они обычно создаются за чертой или на границе городов, чтобы облегчить завоз сельхозпродуктов из прилегающих районов и областей. Порядок и время проведения торгов определяются правилами, разрабатываемыми администрацией рынка. Администрация обязана создать условия для торговли и обеспечить контроль за качеством продуктов, соответствием их санитарным требованиям.

Правовое регулирование деятельности оптовых рынков отсутствует. Имеются лишь ведомственные акты: Примерные правила торговли на оптовом продовольственном рынке, утвержденные приказом Минсельхозпрода России и Роскомторга от 01.12.94 № 292/95, и Временные правила торговли на оптовом продовольственном рынке национального значения, утвержденные Минсельхозпродом России 10.02.97. Отсутствие законодательной базы деятельности сдерживает процесс развития оптовых рынков и одновременно - самой торговли продуктами, производимыми сельскохозяйственными организациями.

4. Торговый центр - группа разнородных торговых предприятий, сосредоточенных в одном месте, функционирующих и управляемых как единый, целостный объект. Торговый центр способен обеспечить целую торговую зону всеми необходимыми видами товаров массового спроса.

5. Торгово-промышленные выставки служат для организации продаж изготавливаемых или впервые освоенных в производстве товаров по выставляемым образцам. На выставках устанавливаются торгово-хозяйственные связи между изготовителями и различными покупателями, осуществляется рекламный показ изделий новых видов или с улучшенными свойствами для организации сбыта. Нормативная база организации торгово-промышленных выставок отсутствует.

6. Коммерческие торги выступают организаторами оптового оборота. Самые общие правила осуществления торгов предусмотрены ст. 447-449 ГК РФ.

В качестве организаторов торгов могут выступать специализированные организации, действующие на основании договора с собственником товаров, либо непосредственно собственники продаваемых товаров. Торги осуществляются в форме конкурса или аукциона. Торги все более широко применяются не только в общеторговой практике, но и для реализации имущества в процессе приватизации, при процедуре банкротства и в других сферах.

7. Торговые палаты - негосударственные некоммерческие общественные организации, объединяющие предпринимателей с целью содействия реализации продукции на внутреннем и внешнем рынках. Они включают предприятия промышленности, сельского хозяйства, торговли, банковской системы в масштабах административно-территориальных единиц. Поскольку подобные объединения представляют интересы предпринимателей различных сфер, то часто палаты называются торгово-промышленными (ТПП).

Правовое положение ТПП в Российской Федерации регулируется Законом РФ от 7 июля 1993 г. «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации». ТПП - негосударственная некоммерческая организация, объединяющая российские предприятия и российских предпринимателей. ТПП создается в целях содействия:

- развитию экономики Российской Федерации;

- ее интегрированию в мировую хозяйственную систему, формированию современной промышленной, финансовой и торговой инфраструктуры;

- созданию благоприятных условий для предпринимательской деятельности;

- урегулированию отношений предпринимателей с их социальными партнерами;

- всемерному развитию всех видов предпринимательства, торгово-экономических и научно-технических связей предпринимателей Российской Федерации с предпринимателями зарубежных стран.

ТПП может заниматься предпринимательской деятельностью, если это необходимо для выполнения ее уставных задач. Полученная прибыль между членами ТПП не распределяется. ТПП не отвечает по обязательствам своих членов, как и члены ТПП не отвечают по обязательствам.

ТПП образуются по инициативе не менее 15 учредителей на территории одного или нескольких субъектов РФ, а также на территории других административно-территориальных образований РФ. Членами ТПП могут быть российские предприятия независимо от формы собственности и их организационно-правовой формы.и предприниматели, зарегистрированные в установленном законом порядке, а также организации, объединяющие предприятия и предпринимателей. Учредители ТПП созывают учредительный съезд или общее собрание, на котором принимается устав и образуются руководящие органы ТПП.

Торгово-промышленные палаты имеют право:

1) осуществлять независимую экспертизу проектов нормативных актов в области экономики, внешнеэкономических связей, а также по другим вопросам, затрагивающим интересы предприятий и предпринимателей;

2) представлять и защищать законные интересы своих членов в государственных органах;

3) содействовать российским и иностранным предприятиям и предпринимателям в патентовании изобретений, полезных моделей промышленных образцов, регистрации товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров;

4) проводить по поручению российских иностранных предприятий и предпринимателей экспертизы, контроль качества, количества и комплектности товаров;

5) удостоверять в соответствии с международной практикой сертификаты происхождения товаров, а также другие документы, связанные с внешнеэкономической деятельностью;

6) вести негосударственный Реестр предприятий и предпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности в Российской Федерации и за рубежом;

7) организовывать международные выставки, а также обеспечивать подготовку и проведение выставок российских товаров за границей;

8) создавать, реорганизовывать и ликвидировать в Российской Федерации и за границей предприятия и учреждения, а также совместно с иностранными предприятиями и предпринимателями учреждать смешанные торгово-промышленные палаты;

9) издавать газеты, журналы и другие печатные материалы для обеспечения предпринимательской деятельности;

10) открывать свои филиалы и представительства, в том числе за границей;

11) для разрешения экономических споров в соответствии с законодательством РФ образовывать третейские суды, утверждать положения о них и порядок рассмотрения споров третейскими судами;

12) осуществлять иные полномочия, не противоречащие законодательству РФ.

Субъекты коммерческой деятельности для повышения эффективности своей деятельности могут создавать различные объединения, например, в форме ассоциаций (союзов), некоммерческих партнерств, финансово-промышленных групп, простых товариществ и др.

Финансово-промышленная группа (ФПГ). Правовой основой формирования первых финансово-промышленных групп было Положение о финансово-промышленных группах и порядке их создания, утвержденное Указом Президента РФ от 5 декабря 1993 г. № 2096 «О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации». Сегодня правовой основой организации и деятельности российских финансово-промышленных групп являются Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. «О финансово-промышленных группах», Указ Президента РФ от 1 апреля 1996 г. № 443 «О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп», постановление Правительства РФ от 22 мая 1996 г. № 621 «О порядке ведения государственного реестра финансово-промышленных групп Российской Федерации» др.

Кроме того, правовое регулирование ФПГ осуществляется внутренними нормативными документами самой ФПГ: договором о создании ФПГ, уставом центральной компании, а также другими договорами, связывающими участников ФПГ.

Согласно ст. 2 Закона «О финансово-промышленных группах», финансово-промышленная группа - совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест.

Преимущества ФПГ:

- позволяет сохранить и значительно усилить конкурентоспособность крупных производственных комплексов.

- дает ее участникам возможность быстрее приспосабливаться к изменениям экономических условий, увеличивать территорию и объемы продаж, снижать предпринимательские риски.

- минимизацию для ее участников отрицательного воздействия конкуренции на одном и том же товарном рынке.

- возможность создания самодостаточной вертикально интегрированной системы от добычи сырья до выпуска законченной продукции и ее реализации.

- обеспечение эффективного ценообразования продукции участников ФПГ, а также значительную централизацию капитала, что позволяет в зависимости от ситуации на товарных рынках изменять ассортимент продукции, схемы, масштабы продаж.

ФПГ не являются самостоятельной организационно-правовой формой юридических лиц, предусмотренных ГК РФ. В то же время ФПГ обладают отдельными элементами правосубъектности, например, в правоотношениях, регулируемых антимонопольным и налоговым законодательством. Так, Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» признаёт финансово-промышленную группу «группой лиц» или единым хозяйствующим субъектом.

Закон о ФПГ называет две возможные разновидности ФПГ:

o совокупность входящих в группу юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества;

o совокупность юридических лиц, объединивших полностью или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании ФПГ.

Участниками ФПГ признаются юридические лица, подписавшие договор о создании ФПГ, и учрежденная ими центральная компания ФПГ либо основное и дочерние общества, образующие ФПГ.

В состав ФПГ могут входить коммерческие и некоммерческие организации, в том числе иностранные, за исключением общественных и религиозных организаций (объединений). Среди участников ФПГ должны быть организации, действующие в сфере производства товаров и услуг, а также банки и иные кредитные организации. В то же время участие более чем в одной ФПГ не допускается. В ФПГ могут входить инвестиционные институты, негосударственные пенсионные и иные фонды, страховые организации, участие которых обусловлено их ролью в обеспечении инвестиционного процесса в ФПГ. Участниками ФПГ могут быть государственные и муниципальные унитарные предприятия в порядке и на условиях, определяемых собственником их имущества.

Совокупность юридических лиц, образующих финансово-промышленную группу, приобретает статус ФПГ после государственной регистрации специально уполномоченным государственным органом.

Высший орган управления ФПГ - совет управляющих ФПГ, включающий представителей всех ее участников.

Договором о создании ФПГ всеми ее участниками или являющимся по отношению к ним основным обществом учреждается центральная компания ФПГ.

Центральная компания обладает статутом юридического лица и подлежит регистрации в порядке, установленном гражданским законодательством РФ для регистрации юридических лиц.

Существуют различные классификации финансово-промышленных групп.

1. По составу участников, масштабам и географии деятельности выделяют:

- транснациональные, если среди их участников есть юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств - участников СНГ или имеющие подразделения на территории этих государств, а также осуществляющие там капитальное строительство;

- межправительственные, представляющие собой транснациональные компании, созданные на основе межправительственного соглашения;

- межрегиональные, функционирующие в нескольких субъектах Федерации;

- региональные, действующие в одном субъекте Федерации.

2. По формам производственной интеграции выделяют финансово-промышленные группы:

- вертикальные,

- горизонтальные,

- конгломерат.

3. По отраслевой принадлежности финансово-промышленные группы классифицируют:

- отраслевые

- межотраслевые.

4. По степени диверсификации различают:

- монопрофильные,

- много-профильные.

Холдинг. Само понятие «холдинг» происходит от английского слова «holder» - «держатель», так как холдинги держат крупные пакеты акций или долей многочисленных дочерних компаний.

В настоящее время практически все крупнейшие компании США и Западной Европы имеют холдинговую структуру.

Однако для Российской Федерации холдинги - явление достаточно молодое.

Эффект объединения юридических лиц в холдинговую компанию позволяет умножить возможности входящих в ее структуру организаций.

К числу ее преимуществ относятся:

- возможность повышения устойчивости бизнеса, управления коммерческими рисками, обеспечения безопасности основных имущественных активов предпринимательского объединения;

- возможность централизации целого ряда функций и тем самым экономии управленческих затрат;

- обеспечение единого внутри холдинговой компании налогового и финансового планирования;

- обеспечение конфиденциальности контроля и др.

Структуру классической холдинговой компании в качестве обязательных элементов составляют две группы участников: основное (преобладающее) хозяйственное общество или товарищество и дочерние (зависимые) хозяйственные общества.

Несмотря на достаточную распространенность в предпринимательской деятельности, адекватное правовое обеспечение создания и деятельности холдингов в нашей стране пока отсутствует.

Впервые понятие «холдинговая компания» было закреплено в российском законодательстве о приватизации. Во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, холдинговой компанией признавалось предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав которого входят контрольные пакеты акций других предприятий.

Холдинг - разновидность группы лиц, основанная на экономической субординации и зависимости между основным (преобладающим) и дочерними (зависимыми) хозяйственными обществами.

Основанием для установления экономической зависимости могут стать преобладающее участие основного общества в уставном капитале дочернего, наличие договора и иных обстоятельств, позволяющих основному обществу определять или влиять на решения зависимого общества.

Холдинговой компанией признается организация, независимо от ее организационно-правовой формы, в состав которой входят контрольные пакеты акций других организаций. Организации, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются «дочерними».

Под «контрольным пакетом акций» понимается любая форма участия в капитале организации, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления (в том числе наличие «Золотой акции», права «вето», права непосредственного назначения директоров и т. п.). Холдинговые компании создаются для содействия кооперации организаций-смежников и осуществления ими согласованной инвестиционной политики. Помимо промышленных, производственных холдингов существуют финансовые холдинговые компании.

Холдинг не является самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, а характеризует больше экономическую сущность объединения. Правовое регулирование холдингов осуществляется в рамках гражданского законодательства через определение категорий основного и дочерних хозяйственных обществ (ст. 105, 106 ГК, ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Холдинг не получил законодательного закрепления в качестве правовой формы объединения хозяйствующих субъектов.

Холдинг можно определять как в «узком», так и в «широком смысле». В «узком смысле» под холдингом понимается только основное (преобладающее) общество. В «широком смысле» под холдингом понимается совокупность двух или более коммерческих организаций, одной из которых является основное (преобладающее) общество, а остальные - дочерние и (или) зависимые общества.

В юридической литературе выделяют следующие способы создания холдинговых компаний:

1) при преобразовании крупных компаний с выделением из состава подразделений в качестве юридически самостоятельных (дочерних) компаний, контрольные пакеты акций которых закрепляются в собственности головных компаний;

2) при объединении пакетов акций юридически самостоятельных компаний и передаче этих пакетов акций холдинговой компании;

3) при покупке существующей компанией пакета акций других компаний, которые становятся дочерними по отношению к ней;

4) при учреждении новых компаний, которые с момента учреждения приобретают доминирующее участие в других компаниях;

5) при заключении договора о подчинении одной компании другой, согласно которому управляющей компании передаются полномочия исполнительного органа управляемой компании.

Не исключаются и другие способы создания холдинговых компаний.

Холдинговые компании можно также подразделить на «чистые» и смешанные. В «чистом» холдинге основное (преобладающее) общество выполняет только контрольно-управленческие функции по руководству дочерними (зависимыми) обществами. В смешанном холдинге, наряду с контролем за деятельностью дочерних (зависимых) обществ, основное (преобладающее) общество осуществляет также самостоятельную предпринимательскую деятельность.

Кроме того, выделяют частные и государственные холдинги. Холдинги, учредителями (акционерами, участниками) которых выступают частные лица (юридические или физические), являются частными. Холдинги, большая доля которых находится в собственности государства, называются государственными. В Российской Федерации первые холдинговые компании были именно государственными, так как возникли в связи с приватизацией государственных предприятий и необходимостью закрепления контрольного пакета их акций в собственности государства.

Ассоциации (союзы). Важную роль в процессе товародвижения играют ассоциации и союзы. Ассоциации (союзы) - договорные объединения коммерческих организаций, создаваемые в целях координации их предпринимательской деятельности, представления и защиты их общих имущественных интересов.

В соответствии со ст. 121 ГК ассоциации и союзы - некоммерческие организации. Ассоциации (союзы) коммерческих организаций ограничены в предпринимательской деятельности уставными целями. Они вправе заниматься предпринимательством только путем создания или участия в хозяйственных обществах. Если по решению участников на ассоциацию (союз) возлагается ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация (союз) преобразуется в хозяйственное общество или товарищество в порядке, предусмотренном ГК РФ, либо может создать для предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе.

В ассоциации (союзы) могут объединяться и некоммерческие организации. В этом случае их возможности в предпринимательской деятельности более широки. Они помогут заниматься предпринимательством путем непосредственного производства товаров и услуг, приобретения и реализации ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участия в хозяйственных обществах и в товариществах на вере в качестве вкладчика. Однако предпринимательская деятельность будет ограничена целями, ради которых была образована ассоциация (союз).

Ассоциация (союз) - объединение, основанное на добровольном членстве. Права и обязанности членов закрепляются в их учредительных документах, отражающих специфику деятельности тойили иной ассоциации. Учредительными документами ассоциации являются устав и учредительный договор. Члены ассоциации (союза) сохраняют юридическую самостоятельность и права юридического лица. Они несут субсидиарную ответственность по ее обязательствам в размере и порядке, предусмотренных учредительными документами.

Некоммерческие партнерства - это основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение социальных, благотворительных, научных и управленческих целей для охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав и законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

По критерию экономического содержания, основанному на цели создания, принципах централизации тех или иных производственно-хозяйственных, коммерческих функций, распределении полномочий между участниками, объединения субъектов коммерческой деятельности можно разделить на консорциумы, картели, синдикаты, пулы и др.

Консорциумом признается временное договорное объединение партнеров, являющихся субъектами коммерческой деятельности, сохраняющих юридическую самостоятельность, объединяющихся с целью осуществления какого-либо крупномасштабного финансового или промышленного проекта, программ, выполнения заказа по контракту с третьим лицом, когда по производственным, финансовым, техническим или иным причинам требуется объединение усилий нескольких коммерческих организаций: промышленных и (или) кредитно-финансовых.

В международной и российской предпринимательской практике различают консорциумы двух видов: ассоциативный тип организации консорциума, основанный на договоре простого товарищества, и простой консорциум, основанный на обязательственных отношениях между партнерами и каждого из них с заказчиком. В консорциуме в форме простого товарищества партнеры соединяют вклады, совместно несут хозяйственные риски от общей деятельности, их ответственность перед заказчиком солидарна.

Партнеры простого консорциума несут ответственность непосредственно перед заказчиком и получают от него вознаграждение в соответствии с заключенными с ним договорами.

Картель - договорная форма объединения хозяйствующих субъектов, участники которой, сохраняя статус юридического лица, финансовую, производственную и коммерческую самостоятельность, определяют общую сбытовую политику и ценообразование. Цель образования картелей - получение в общих интересах участников прибыли путем устранения или регламентации конкуренции между участниками картеля, а также подавления внешней конкуренции.

Картели, с точки зрения антимонопольного правового регулирования, представляют собой соглашения или согласованные действия горизонтального типа, поскольку заключаются между конкурентами (поставщиками, покупателями), действующими на одном и том же товарном рынке. В данном случае хозяйствующие субъекты, которые должны конкурировать между собой на рынке, согласовывают свое поведение и фактически выступают на рынке как один продавец (покупатель).

При наличии у участников картеля в совокупности значительной доли на рынке они могут существенно влиять на состояние конкуренции, приобретать рыночную власть и использовать ее в традиционных для монополистической деятельности целях: получение дополнительной прибыли, ограничение объема продаж, ценовый диктат, вытеснение конкурентов.

Образование картелей особенно опасно на рынках с высокой концентрацией производства и однородностью продукции. Однако картели, исходя из экономических законов развития, являются недолговечными монопольными объединениями.

У каждого участника картеля появляется стимул явно или тайно нарушить картельное соглашение - продать продукцию по более высокой цене или в количестве, превышающем согласованную квоту.

Помимо возможности нарушения условий картельного соглашения на устойчивость этого вида предпринимательского объединения влияют антимонопольные запреты и опасность привлечения к ответственности за их нарушение.

Соглашения картельного типа часто заключаются в организационной форме негласного товарищества.

Договор негласного товарищества - разновидность договора простого товарищества, суть которого в том, что его существование не раскрывается для третьих лиц.

В отличие от общих норм о предпринимательском объединении в форме простого товарищества, где каждый участник привлекается к солидарной ответственности по его обязательствам, в негласном товариществе участник, выступающий от имени товарищества перед третьими лицами, отвечает всем своим имуществом по сделкам, которые он заключил от своего имени в общих интересах товарищей, и лишь в последующем имеет право привлечь других товарищей к имущественной ответственности по общим обязательствам.

Опасность соглашений картельного типа - в возможном ограничении конкуренции и монополизации товарных рынков.

Для российского законодательства и правоприменительной практики незаконны не картельные соглашения вообще, а картельные соглашения, имеющие незаконные цели, ограничивающие конкуренцию, положительный эффект от деятельности которых в социально-экономической сфере ниже, чем негативные последствия для соответствующего товарного рынка.

Синдикат. К числу монопольных объединений наряду с картелями относятся также синдикаты.

В современной предпринимательской практике под синдикатом понимают предпринимательское объединение картельного типа, участники которого сбывают свои товары и зачастую приобретают сырье через единую торговую сеть.

Участники синдиката сохраняют юридическую и производственную самостоятельность, но, в отличие от картеля, утрачивают коммерческую независимость.

Главная цель создания синдиката - решение вопросов сбыта.

Отношения между участниками синдиката могут быть урегулированы договором простого товарищества, существенным условием которого является положение о создании сбытовой организации, как правила, в организационно-правовой форме хозяйственного общества.

Эта организация в данном случае не будет иметь внедоговорного (т.е. более, чем поручено договором) контроля над участниками синдиката, поскольку, по сути, представляет собой их дочернее общество.

Синдикаты могут существовать в форме финансово-промышленных групп, реже - холдинговых компаний.

Синдикаты как разновидность монополистических объединений картельного типа - предмет правового регулирования антимонопольного законодательства.

Пулы. К числу предпринимательских объединений, оформляемых договорами простого товарищества, относятся пулы.

Под пулом понимают добровольную договорную форму объединения предпринимателей, распространенную чаще всего в сфере услуг: торговых, биржевых, патентных, страховых, транспортных и др.

«Смысл такого объединения состоит в консолидации средств его участников для совместной эксплуатации определенной части рынка и распределения доходов в конце «пульного» периода, в заранее определенной пропорции».

В договоре простого товарищества об организации пула должны быть установлены правила распределения общих расходов и прибыли между участниками пула.

Лекция 2. Понятие и правовое регулирование несостоятельности (банкротства)

Основы современного института банкротства заложены Законом РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий». (в ред. Федеральных законов от 24.10.2005 N 133-ФЗ). Затем основы правового регулирования несостоятельности (банкротства) индивидуальных предпринимателей и юридических лиц нашли закрепление в Гражданском кодексе РФ (ст. 25, 56, 61, 64, 65 и др.).

Под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Денежное обязательство представляет собой обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. Предметом денежного обязательства является уплата кредитором должнику денежной суммы. Основанием возникновения таких обязательств могут быть возмездные договоры, по которым сторона в качестве встречного представления за товары, работы, услуги обязана уплатить денежные суммы, иные основания, предусмотренные ГК РФ (например, вследствие причинения вреда). Под обязанностью по уплате обязательных платежей понимается обязанность по уплате налогов, сборов и иных обязательных взносов в бюджет соответствующего уровня и во внебюджетные фонды в порядке и на условиях, определенных законодательством.

Признаки банкротства определены Законом по-разному для граждан и юридических лиц. В соответствии со ст.3 ФЗ гражданин может быть признан банкротом, если денежные обязательства перед кредиторами и (или) обязанности по уплате обязательных платежей не исполняются им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества. В основу признаков банкротства гражданина положен принцип «неоплатности» - превышение кредиторской задолженности и задолженности по обязательным платежам над стоимостью его имущества.

Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены им в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения. Определение признаков банкротства юридических лиц базируется на принципе «неплатежеспособности». Его суть состоит в презумпции невозможности должника удовлетворить требования кредиторов или произвести обязательные платежи в бюджет или внебюджетные фонды, если он не делает этого в течение длительного (свыше трех месяцев) времени.

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры банкротства, следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсного производства.

Из кредиторской задолженности исключаются долги перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, обязательства по выплате авторского вознаграждения. Кроме того, исключаются внутренние долги перед учредителями (участниками). Не учитываются при определении задолженности неустойки, штрафы, пени. По таким же правилам определяется размер обязательных платежей, из которого вычитаются штрафы (пени) и иные финансовые (экономические) санкции.

Виды процедур банкротства

Предусмотренные законом процедуры можно разделить на две группы: судебные и внесудебные. К судебным процедурам относятся наблюдение, внешнее управление, конкурсное производство, а также иные, например упрощенные процедуры банкротства ликвидируемого или отсутствующего должника. Кроме этого, на любом этапе производства по делу может быть заключено мировое соглашение.

К внесудебным процедурам возможно отнести досудебную санацию и добровольное объявление должника о своем банкротстве.

Дело о несостоятельности (банкротстве) может быть возбуждено арбитражным судом, если требования к должнику в совокупности составляют сумму не менее пятисот, а к должнику-гражданину - не менее ста минимальных размеров месячной оплаты труда, установленных законом.

Производство по делу о несостоятельности (банкротстве) может быть возбуждено на основании:

1. Заявления должника. Реализация права на подачу заявления в суд позволяет должнику под контролем суда удовлетворить требования кредиторов и освободить себя от долгов. В ст. 8 Закона содержится новелла - норма, предусматривающая случаи, когда подача заявления в арбитражный суд является не правом, а обязанностью должника. За неисполнение этой обязанности руководитель должника, члены ликвидационной комиссии (ликвидатор), индивидуальный предприниматель могут быть привлечены к ответственности. Решение о подаче заявления должником может быть принято: органом управления юридического лица, который вправе принимать такое решение в соответствии с учредительными документами; органом, уполномоченным собственником имущества должника -унитарного предприятия. Такое решение, например, от имени собственника федерального государственного унитарного предприятия может быть принято ФСДН (п. 7 Положения о ФСДН).

2. Заявления кредитора. Правом на подачу в арбитражный суд заявления наделены только конкурсные кредиторы, то есть кредиторы по денежным обязательствам, за исключением граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, а также учредителей (участников) должника - юридического лица по обязательствам, вытекающим из такого участия. От имени РФ, ее субъектов, муниципальных образований выступают уполномоченные на то органы государственной власти и местного самоуправления. ФСДН осуществляет права кредитора по бюджетным ссудам и иным денежным обязательствам организаций-должников перед государством.

3. Заявления прокурора. Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в случаях: обнаружения им признаков преднамеренного банкротства. Преднамеренное банкротство представляет собой умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенное руководителем или собственником коммерческой организации, гражданином в личных интересах или интересах других лиц; когда у должника имеется задолженность по обязательным платежам; в интересах кредитора по денежным обязательствам РФ, субъекта РФ, муниципального образования; в иных случаях, установленных федеральными законами, например с заявлением о признании банкротом отсутствующего должника.

4. Заявления налоговых и иных уполномоченных в соответствии с федеральным законодательством органов - в связи с неисполнением обязанности по уплате обязательных платежей.

Для проведения процедур банкротства судом назначается арбитражный управляющий: временный, внешний или конкурсный. Арбитражным управляющим может быть назначено физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредитора. Деятельность арбитражного управляющего является лицензируемой. Порядок надзора за деятельностью арбитражных управляющих, а также порядок приостановления, аннулирования и отзыва лицензий арбитражных управляющих регулируются Положением об осуществлении сотрудниками Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству надзора за деятельностью арбитражных управляющих.

Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы, а в случаях, предусмотренных Законом в части требований по обязательным платежам, - налоговые и иные уполномоченные органы. В собрании кредиторов участвует представитель работников должника. Конкурсные кредиторы, налоговые и иные уполномоченные органы обладают на собрании числом голосов, пропорциональным сумме их требований. К компетенции собрания кредиторов относятся: 1) принятие решения о введении и продлении внешнего управления и об обращении с соответствующим ходатайством в суд; 2) принятие решения о заключении мирового соглашения; 3) принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; 4) принятие решения об избрании членов комитета кредиторов, определении его количественного состава и о досрочном прекращении его полномочий; 5) решение иных вопросов. Решение собрания Кредиторов принимается большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов, присутствующих на собрании. Решение по некоторым вопросам, например о введении и продлении внешнего управления, принимается большинством от общего числа голосов конкурсных кредиторов. Комитет кредиторов представляет интересы конкурсных кредиторов и осуществляет контроль за действиями внешнего и конкурсного управляющего. Если количество конкурсных кредиторов менее пятидесяти, решением собрания кредиторов может быть предусмотрено возложение функций комитета на собрание кредиторов.

Требования кредиторов фиксируются в реестре. Реестр ведет арбитражный управляющий. В реестре указываются сведения о каждом кредиторе, размере его требований по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам об очередности удовлетворения каждого требования. Разногласия, возникающие при ведении реестра, рассматриваются арбитражным судом.

Процедура наблюдения

Наблюдение представляет собой процедуру банкротства, вводимую арбитражным судом с момента вынесения определения о принятии заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Наблюдение вводится судом на три месяца с момента принятия им заявления о банкротстве. Основными задачами данной процедуры являются обеспечение сохранности имущества должника и анализ его финансового состояния. Эти задачи обязан решить временный управляющий, который назначается судом из числа кандидатур, предложенных кредиторами, а при отсутствии указанных предложений - из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих.

Временный управляющий имеет право получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника; предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок или о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением правил, предусмотренных Законом; обращаться в суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника и др.

Руководитель и иные органы управления должника продолжают осуществлять свои полномочия, но с ограничениями, установленными Законом. В частности, Закон перечисляет сделки, которые могут совершаться только с согласия временного управляющего (например, связанные с распоряжением недвижимым имуществом, связанные с получением и выдачей займов (кредитов). Перечисленные меры направлены на сохранность имущества должника. Законом установлены вопросы, решения по которым не вправе принимать органы управления должника. Это решения о реорганизации и ликвидации, о создании филиалов и представительств, о выплате дивидендов и ряд других.

Если руководитель не принимает необходимые меры по обеспечению сохранности имущества, чинит препятствия временному управляющему при исполнении его обязанностей, арбитражный суд по ходатайству временного управляющего отстраняет руководителя от должности. Необходимость проведения анализа финансового положения должника объясняется тем, что к моменту введения наблюдения еще недостаточно ясно является ли должник банкротом фактически, могут ли быть покрыты судебные расходы, расходы на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, может ли быть восстановлена платежеспособность. Анализ Финансового положения осуществляется на основании баланса должника.