В состав активов, принимаемых к расчету по п. 3 Порядка, включаются:

а) внеоборотные активы, отражаемые в 1-м разделе бухгалтерского баланса (нематериальные активы, основные средства, незавершенное строительство, доходные вложения в материальные ценности, долгосрочные финансовые вложения, прочие внеоборотные активы); б) оборотные активы, отражаемые во 2-м разделе бухгалтерского баланса (запасы, налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям, дебиторская задолженность, краткосрочные финансовые вложения, денежные средства, прочие оборотные активы), за исключением стоимости в сумме фактических затрат на выкуп собственных акций, выкупленных акционерным обществом у акционеров для их последующей перепродажи или аннулирования, и задолженности участников (учредителей) по взносам в уставный капитал.

В состав пассивов, принимаемых к расчету по п. 4 Порядка, включаются: а) долгосрочные обязательства по займам и кредитам и прочие долгосрочные обязательства; б) краткосрочные обязательства по займам и кредитам; в) кредиторская задолженность; г) задолженность участникам (учредителям) по выплате доходов; д) резервы предстоящих расходов; е) прочие краткосрочные обязательства.

Иначе говоря, активы общества - это денежное и неденежное имущество акционерного общества, а пассивы представляют собой обязательства общества. Еще проще формулирует эту мысль ЦБ РФ: «Чистые активы - это активы, свободные от обязательств, что соответствует понятию собственных средств (капитала) применительно к кредитной организации» О показателе стоимости чистых активов [Текст]: [Письмо ЦБ РФ № 350, от 28 октября 1996 г.] // Вестник Банка России. - 1996. - № 60. - С. 12..

Величина чистых активов может не совпадать со стоимостью принадлежащего юридическому лицу на праве собственности имущества и характеризует реальное финансовое состояние субъекта, в связи с чем чаще всего используется для определения характера его долгов, реальной или потенциальной угрозы интересам его кредиторов. Превышение величины уставного капитала над стоимостью чистых активов свидетельствует о неблагоприятном финансовом состоянии общества и влечет за собой рассмотренные выше неблагоприятные последствия (в отношении акционерного общества - предусмотренные п. 4, 6 ст. 35 ФЗ). Падение стоимости чистых активов ниже легальной величины минимального уставного капитала ведет к неспособности общества в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды (п. 5, 6 ст. 35 ФЗ). При признании этой неспособности арбитражным судом (или объявлении должником) мы имеем дело с несостоятельностью (банкротством).

То, что учитывается как реальная, так и потенциальная угроза интересам кредиторов, нашло отражение в специфике акционерного законодательства. В отличие от других организационно-правовых форм юридических лиц чистые активы акционерных обществ учитываются не только по состоянию на 31 декабря отчетного года (п. 3 ст. 35 ФЗ: «Стоимость чистых активов общества оценивается по данным бухгалтерского учета…»).

Кроме п. 4 ст. 99 ГК и соответствующих ему п. 4 - 6 ст. 35 ФЗ применяются п. 3 ст. 102 ГК и аналогичные этой норме п. 1 и 4 ст. 43 ФЗ. Также расчет чистых активов осуществляется при реализации норм ст. 73, 76 и (схожая норма содержится в п. 9 ст. 35 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. №193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» СЗ РФ. - 1995. - № 50. - Ст. 4870.) п. 5 ст. 28 ФЗ.

Статья 43 ФЗ содержит два ограничения на выплату дивидендов, которые имеют непосредственное отношение к размеру чистых активов (п. 1 и 4):

- акционерное общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по акциям, если на день принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда, и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате принятия такого решения;

- общество не вправе выплачивать объявленные дивиденды по акциям, если на день выплаты стоимость его чистых активов меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом общества ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше указанной суммы в результате выплаты дивидендов.

Таким образом, размер чистых активов акционерного общества должен удовлетворять указанным требованиям и на момент принятия решения о выплате дивидендов (как правило, дата проведения общего собрания по итогам очередного финансового года), и на момент фактического осуществления выплат.

С 2003 г. ФЗ допускает выплату дивидендов не только по итогам отчетного года, но и по результатам промежуточной отчетности (ежеквартально, п. 1 ст. 42, коллизия между акционерным законодательством и законодательством о бухгалтерской отчетности). Из этого следует, что в акционерных обществах, устав или решение общего собрания акционеров которых допускает такие выплаты, размер чистых активов должен рассчитываться не менее восьми раз в год (по состоянию на момент принятия решений о выплате дивидендов и на момент начала выплат).

В соответствии с п. 1 ст. 73 ФЗ акционерное общество не вправе осуществлять приобретение размещенных им обыкновенных акций, если на момент их приобретения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате приобретения акций. Аналогичное ограничение установлено п. 2 указанной статьи в отношении привилегированных акций общества.

ФЗ содержит ограничение и по общему размеру средств, которые могут быть направлены на выкуп акций: согласно п. 5 ст. 76 общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, не может превышать 10% стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций.

В соответствии с п. 5 ст. 28 ФЗ сумма, на которую увеличивается уставный капитал акционерного общества за счет имущества общества, не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов общества и суммой уставного капитала и резервного фонда общества.

Итак, чистые активы также как уставный капитал - понятие абстрактное, их величину можно определить только расчетным путем. Об однопорядковом характере свидетельствует и п. 2.1.1 Положения ЦБ РФ от 10 февраля 2003 г. №215-П «О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций», согласно которому в состав источников собственных средств (аналог, как выявлено ранее, чистых активов для кредитных организаций), принимаемых в расчет основного капитала кредитной организации в организационно-правовой форме акционерного общества, включается уставный капитал Вестник Банка России. - 2003. - № 15. - С. 11..

Понятие «чистые активы» занимает промежуточное положение между «имуществом» и «уставным капиталом», подтверждает, что понятие «уставный капитал» уже понятия «имущество», так как не может включать долги (имущественные обязанности), и носит абстрактный характер.

Уставный капитал в нормальных условиях не исчерпывает имущество акционерного общества. Статья 35 ФЗ говорит об обязательном создании резервного фонда и о возможности формирования специального фонда акционирования работников общества.

Итак, имущество акционерного общества состоит из вещей, имущественных прав и имущественных обязанностей; включает в себя уставный капитал наряду с другими фондами (ст. 35 ФЗ).

Как видно, в законодательстве отсутствует единообразие в терминологии. Использование термина «уставный капитал» свидетельствует о его характеристике как экономической категории. Однако и это полностью не решает проблему определенности категориального аппарата.

Мы выявили, что уставный капитал акционерного общества входит в состав имущества общества, является абстрактной величиной, составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами (п. 1 ст. 99 ГК, ст. 25 ФЗ). Для него предусмотрен формализованный порядок образования и изменения (ст. 28 - 30, 40 ФЗ). Ранее мы сформулировали основные функции уставного капитала: базообразующая (или материально-обеспечительная) - внесенное в оплату вклада имущество составляет материальную базу для деятельности общества при его возникновении и при дальнейшем функционировании; гарантийная - акционерное общество несет перед кредиторами ответственность в пределах принадлежащего ему имущества, а оно не может быть меньше уставного капитала; распределительная - через уставный капитал определяется доля участия каждого акционера в акционерном обществе и его прибылях Долинская В.В. Уставный капитал акционерного общества [Текст] // Закон. - 1997. - № 5. - С. 35-38..

На основе вышеизложенного предлагается определение: «Уставный капитал акционерного общества - это денежное (стоимостное) выражение суммы вкладов акционеров, состоящее из номинальной стоимости акций, составляющее материальную базу деятельности акционерного общества и минимальный размер гарантированного удовлетворения требований кредиторов, подчиняющееся формализованному порядку образования и изменения». Его целесообразно сделать легальным. Соответствующие изменения следует внести и в другие законы, например ст. 11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

После определения уставного капитала следует выяснить, на каком основании он принадлежит акционерному обществу.

Часть 1 п. 1 ст. 48 ГК и ч. 1 п. 3 ст. 2 ФЗ не дают ответа на этот вопрос: закон аккуратно говорит о нахождении имущества в собственности, а не о правовых формах последней. Из общей картины (1 ст. 109, п. 2 ст. 117, ч. 2 п. 1 ст. 118 ГК) выбивается ч. 1 п. 1 ст. 66 ГК:»… имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным… обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности».

Как было отмечено ранее, уставный капитал в нормальных условиях не исчерпывает имущества акционерного общества. По тексту закона рассредоточены нормы, регулирующие возможность нахождения на балансе акционерного общества выпущенных им акций. По общему правилу имущество акционерного общества включает в себя не его акции, а полученные в их оплату вклады, так как акции принадлежат на праве собственности акционерам, а внесенные в их оплату вклады по общему правилу обезличиваются и переходят в собственность акционерного общества. В исключительных случаях временно акции общества могут оказаться на его балансе (в его собственности):

- неоплаченные акционерами - до момента реализации акций, но не позднее одного года после их приобретения обществом (ч. 4, 5 п. 1 ст. 34 ФЗ);

- приобретенные акционерным обществом - до момента их погашения, которое осуществляется при их приобретении, или до момента реализации акций, но не позднее одного года после их приобретения обществом (гл. IX, ст. 72 ФЗ);

- выкупленные акционерным обществом по требованию акционеров - до момента их погашения, которое осуществляется при их приобретении, или до момента реализации акций, но не позднее одного года после их приобретения (выкупа) обществом (гл. IX, ст. 75, п. 6 ст. 76 ФЗ).

Нарекания вызывает несовпадение терминологии, за которым, на наш взгляд, стоит неоднозначная квалификация прав акционерного общества: ч. 4, 5 п. 1 ст. 34 ФЗ - к обществу переходит право собственности; ст. 72, 73 ФЗ - общество приобретает акции; ст. 76 - общество выкупает акции; акции поступают в распоряжение общества.

Во всех случаях акции не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды, т.е. акционерное общество не извлекает из этих акций полезные свойства имущественного и организационно-имущественного (управленческого) характера. Распоряжение ими со стороны общества сводится к их реализации (продаже) в срок и по цене, определенным ФЗ, или при неосуществлении подобных действий - к их погашению. Таким образом, из трех правомочий собственника у акционерного общества отсутствует правомочие пользования и сведено к минимуму правомочие распоряжения. Владение носит скорее учетный, чем гражданско-правовой характер.

Поддержание целостности концепции требует, чтобы продавцом по договору купли-продажи выступал собственник или управомоченное им лицо. Но при эмиссии акций сталкиваемся с иной ситуацией: вряд ли можно признать акционерное общество собственником предложенных к размещению акций, так как спорен сам момент «возникновения» этих акций как объекта прав. В любом случае признается недействительным не договор отчуждения акций, а сама эмиссия.

Согласно ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» эмиссией ценных бумаг называется установленная этим Законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг. Размещение эмиссионных ценных бумаг - это их отчуждение эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. Наконец, заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги, называется обращением ценных бумаг. В п. 2.1.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР РФ от 16 марта 2005 г. №05-4/пз-н Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2005. - № 18. - С. 23., в качестве этапов эмиссии ценных бумаг, в том числе акций, выделены: принятие решения, являющегося основанием для размещения ценных бумаг; утверждение решения о выпуске ценных бумаг; государственная регистрация выпуска ценных бумаг; размещение ценных бумаг; государственная регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг. В доктринальной литературе Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. [Текст] - М., Волтерс Клувер. 2006. - С. 232. эмиссию акции характеризуют как взаимосвязанную совокупность ряда гражданско-правовых отношений, складывающуюся в связи с определенными действиями эмитента и подписчиков на акции, проходящую в своем развитии ряд стадий, в пределах которых участники приобретают определенные права и наделяются соответствующими обязанностями, а также ряда иных юридически значимых действий (регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг, проспекта эмиссии эмиссионных ценных бумаг, отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг), входящих в состав акционерных правоотношений, но с гражданско-правовыми отношениями непосредственной связи не имеющих, и действий технического характера (изготовление сертификатов ценных бумаг, раскрытие информации, содержащейся в проспекте эмиссии и в отчете об итогах выпуска), реализующихся через гражданско-правовые сделки (договоры на изготовление и перевозку бланков сертификатов, на публикации в средствах массовой информации и т.п.) Жеругов О.Р. Понятие и сущность правоотношений, возникающих в акционерном обществе: отдельные правовые аспекты [Текст] // Законодательство и экономика. - 2006. - № 12. - С. 22..

Необходимо изменение указанных норм ФЗ. До прекращения доктринальных дискуссий и однозначного решения этого вопроса в законе представляется возможным использование в отношении акций, входящих в состав имущества акционерного общества, формулировок: «переходят к обществу», «учитываются на балансе общества» и т.п. Это призвано подчеркнуть не столько гражданско-правовой, сколько учетный характер используемых категорий и свести к минимуму заблуждения по вопросу прав акционерного общества на эти акции. В целом же эта проблема - еще одно подтверждение несовпадения экономических и правовых категорий, присвоенности, собственности и права собственности.

Законодательство и иные правовые акты настоятельно требуют отхода в теории от идеи исключительного права акционерного общества на уставный капитал. Одновременно назрела необходимость легализации конструкции ограничений права собственности акционерного общества правами акционеров и третьих лиц на вклад.

Понятие «чистые активы» занимает промежуточное положение между «имуществом» и «уставным капиталом», подтверждает, что понятие «уставный капитал» уже понятия «имущество», так как не может включать долги (имущественные обязанности), и носит абстрактный характер.

Имущество акционерного общества состоит из вещей, имущественных прав и имущественных обязанностей; включает в себя уставный капитал наряду с другими фондами (ст. 35 ФЗ).

В отношении фондов представляется целесообразным включение в ст. 35 ФЗ оговорки об учетном характере используемой в ней терминологии.

В отношении акций, входящих в состав имущества акционерного общества, представляется возможным использование формулировок учетного характера: «переходят к обществу», «учитываются на балансе общества» и т.п.

2.2 Формирование уставного капитала акционерного общества

В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК право собственности может быть ограничено на основании федерального закона в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ограничения по формированию уставного капитала акционерного общества можно разделить на ограничения по размеру уставного капитала, по виду вносимого в уставный капитал имущества, по форме внесения имущества в уставный капитал, по срокам формирования.

Исходя из того, что право есть равная мера в отношении неравных субъектов, следует определить соотношение общего правового регулирования создания юридических лиц и специального - применительно к акционерным обществам.

В силу необходимости реализации гарантийной функции уставного капитала в законодательстве стран романо-германской системы, как правило, предусмотрен минимальный размер уставного капитала. Он может различаться в зависимости от формы акционерного общества (при открытой форме он обычно больше, чем при закрытой). Современное российское законодательство также различает минимальный уставный капитал открытого и закрытого общества. В США минимальный размер капитала законом не оговаривается. Величина капитала, его выпущенной и оплаченной части, а также другие важные для функционирования акционерного общества вопросы определяются в учредительных документах.

В интересах общества, государства и кредиторов установлены ограничения по виду вносимого в уставный капитал имущества.

Оплата акций не может осуществляться имуществом, изъятым из гражданского оборота и ограниченным в обороте. К нему относятся, например, леса, составляющие лесной фонд (Лесного кодекса РФ СЗ РФ. - 2006. - № 50. - Ст. 5278.), водные объекты, находящиеся в государственной собственности (Водного кодекса РФ СЗ РФ. - 2006. - № 23. - Ст. 2381.), оружие (ст. 6 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. №150-ФЗ «Об оружии» СЗ РФ. - 1996. - № 51. - Ст. 5681.), музейные ценности (Федеральный закон от 26 мая 1996 г. №54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» СЗ РФ. - 1996. - № 22. - Ст. 2591.). В соответствии с п. 6 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. №137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» СЗ РФ. - 2001. - № 44. - Ст. 4148. не допускается внесение права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций. При этом акционерные общества могут переоформить свое право постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на иное право, в том числе право аренды земельных участков, в установленном федеральными законами порядке. При отсутствии или нарушении таких норм: а) будут нарушены интересы государства и общества в целом (например, в удовлетворении культурных потребностей за счет доступа к музейным ценностям); б) проблематично будет обратить взыскание на имущество акционерного общества (гарантированным минимумом которого выступает уставный капитал).

Ограничения по виду вносимого в уставный капитал имущества могут быть предусмотрены законодательством, определяющим особенности правового статуса акционерных обществ в определенных сферах деятельности.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» Банк России устанавливает предельные размеры неденежных вкладов в уставный капитал кредитной организации, а также перечень видов имущества в неденежной форме, вносимого в оплату уставного капитала. Норматив минимального размера уставного капитала кредитной организации может устанавливаться в зависимости от ее вида. Не могут быть использованы для формирования уставного капитала кредитной организации привлеченные денежные средства, а также, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, средства федерального бюджета и государственных внебюджетных фондов, свободные денежные средства и иные объекты собственности, находящиеся в ведении федеральных органов государственной власти О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций [Текст]: [Инструкция ЦБ РФ № 109-И, от 14 января 2004 г., по состоянию на 27.11.2007] // Вестник Банка России. - 2004. - № 15. - С. 16; Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" [Текст]: [Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 60, от 21 февраля 2001 г., по состоянию на 27.11.2007] // Вестник ВАС РФ. - 2001. - № 5. - С. 15..

Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. №156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» СЗ РФ. - 2001. - № 49. - Ст. 4562., акции акционерного инвестиционного фонда могут оплачиваться только денежными средствами или имуществом, предусмотренным его инвестиционной декларацией Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов [Текст]: [Приказ ФСФР РФ № 07-13/пз-н, от 8 февраля 2007 г., по состоянию на 24.07.2007] // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2005. - № 17. - С.12..

Проспектом эмиссии (решением о выпуске) дополнительных обыкновенных акций должника в рамках процедуры внешнего управления должна предусматриваться оплата акций только денежными средствами (п. 2, 3, 4 ст. 114 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Оплата иностранными инвесторами приобретаемых ими акций страховых организаций производится исключительно в денежной форме (п. 6.4.14 Стандартов).

Устав самого акционерного общества также может содержать ограничения на виды имущества, которым могут быть оплачены акции общества (ч. 2 п. 2 ст. 34 ФЗ).

По современному отечественному законодательству стоимость вклада, вносимого неденежными средствами, определяется по соглашению между учредителями - при формировании уставного капитала (учреждении общества) или советом директоров (наблюдательным советом) - при изменении уставного капитала. Для определения рыночной стоимости таких вкладов должен привлекаться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком (п. 3 ст. 34, ст. 77 ФЗ). Копия отчета оценщика о рыночной стоимости имущества, внесенного в качестве оплаты за акции, представляется в регистрирующий орган (п. 3.2.7 Стандартов).

Партнеры вкладчиков «натурой» берут на себя повышенную ответственность и имеют за это право на определенные гарантии. До тех пор пока этот вопрос не решен в законодательстве, можно посоветовать участникам акционерного общества включать в учредительные документы следующее (или другое, но аналогичное) положение: «Первоначальные владельцы акций, выданных в обмен на вклад в виде интеллектуальной собственности, могут отчуждать их только после того, как общему собранию акционеров доказана реальная экономическая эффективность их интеллектуального вклада».

Эффективным было бы и ограничение на определенный в уставе срок права отчуждения, полученного в обмен на материальные активы акции. Однако то, что хорошо в закрытых акционерных обществах, в открытых сталкивается с принципом беспрепятственного осуществления гражданских прав, к которым относится и право акционера на отчуждение принадлежащих ему акций. Исходя из того, что субъективные права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 1 ГК), такое ограничение может быть установлено только в федеральном законе и только в целях защиты прав и законных интересов других акционеров и акционерного общества в целом.

У практиков вызывает нарекание легальное решение вопросов о сроках формирования уставного капитала. С одной стороны, акционерное общество должно быть заинтересовано в скорейшем формировании имущественной базы своей деятельности, с другой - акционеры бесспорно заинтересованы в оперативном включении их капиталов в производственный процесс и в быстром получении прибыли. Наконец, кредиторы, в том числе государство как кредитор по обязательным платежам в бюджет, также заинтересованы в сокращении срока между государственной регистрацией юридического лица и началом его нормального функционирования. А до оплаты 50% уставного капитала, которая должна быть осуществлена в течение трех месяцев с момента государственной регистрации, акционерное общество не вправе совершать сделки, не связанные с учреждением общества, т.е. заниматься обычной хозяйственной деятельностью (ч. 2 п. 3 ст. 2, ч. 2 п. 1 ст. 34 ФЗ). Кроме того, при размещении ценных бумаг акционерных обществ зачисление этих бумаг на лицевые счета в реестре владельцев именных ценных бумаг и на счета депо в депозитариях осуществляется только после полной оплаты соответствующих ценных бумаг (п. 6.4.9 Стандартов).

Общегражданское законодательство и законодательство о различных организационно-правовых формах юридических лиц достаточно единообразно решает вопрос о сроках формирования имущественной базы деятельности организаций.

Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью должен быть на момент регистрации общества оплачен его участниками не менее чем на половину; оставшаяся часть подлежит оплате его участниками в течение первого года деятельности общества (п. 3 ст. 90 ГК, п. 2 ст. 16 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Нормы об обществах с ограниченной ответственностью распространяются на общества с дополнительной ответственностью.

Член производственного кооператива обязан внести к моменту регистрации кооператива не менее 10% паевого взноса, а остальную часть - в течение года с момента регистрации (п. 2 ст. 109 ГК).

Федеральный закон «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» СЗ РФ. - 2002. - № 48. - Ст. 4746. демонстрирует иной подход, но его норма строже, чем в ФЗ. Законодательство о некоммерческих организациях, как правило, обходит этот вопрос.

Оплата уставного капитала оформляется, как мы уже выяснили, договорами. Любые добросовестные участники договорных отношений защищены разветвленной системой способов обеспечения исполнения обязательств и механизмом ответственности (только в гл. 23 ГК - 53 статьи, в гл. 25 - 14). Любые, но не акционерное общество.

Части 4 и 5 п. 1 ст. 34 ФЗ говорят о возможности предусмотреть в договоре о создании общества взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций и о переходе права собственности на неоплаченные акции к акционерному обществу. Правда, это право ограничено сроками - не более одного года с момента их приобретения; целевым назначением - должны быть реализованы под угрозой уменьшения уставного капитала или даже ликвидации общества; объемом - не предоставляют права голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Кроме сомнительности для акционерного общества такого блага, как право собственности на неоплаченные акции, на практике возникает ряд технических вопросов, которые пока не решены и в теории.

Право собственности переходит «на акции, цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме (стоимости имущества, не переданного в оплату акций)». Оплата акций при учреждении общества производится по цене не ниже номинальной стоимости этих акций (ч. 1 п. 1 ст. 36 ФЗ). Номинальная стоимость всех обыкновенных и привилегированных акций одного типа (категории), выпуска должна быть одинаковой (ч. 2 п. 1 ст. 25, ч. 2 п. 1 ст. 32 ФЗ). Сложившаяся практика демонстрирует, что и цена размещения этих акций является одинаковой. Косвенное нормативное обоснование мы найдем в п. 1 ст. 31 и ч. 2 п. 1 ст. 32, а также в п. 2 ст. 7 ФЗ - инвестору не имеет смысла при учреждении акционерного общества платить больше другого инвестора за равный объем прав по акции; открытая подписка в открытом акционерном обществе по своему правовому режиму близка к публичному договору, во всяком случае в той части, что открытое акционерное общество как коммерческая организация, по характеру своей деятельности осуществляющая размещение акций в отношении каждого, кто к ней обратится, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора, а цена товаров устанавливается одинаковой для всех (ст. 426 ГК).

Итак, инвестор частично не оплатил одну акцию, на которую он подписался, т.е. по букве закона акционерному обществу должна перейти собственность на акцию, цена размещения которой соответствует неоплаченной сумме - часть одной акции, ее дробь. Однако основания образования дробной акции исчерпывающим образом перечислены в ч. 1 п. 3 ст. 25 ФЗ и нашу ситуацию не включают. Представляется логичным обратиться к п. 3 ст. 486 и п. 3, 4 ст. 488 ГК и признать за акционерным обществом право потребовать оплаты акции и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК или возврата неоплаченной акции. Однако пока в ФЗ не внесены соответствующие изменения и дополнения, есть угроза, что недобросовестный инвестор может ограничительно толковать эти санкции, требуя применения только п. 3 ст. 486 ГК, который не позволяет акционерному обществу ни расторгнуть договор, ни взыскать убытки сверх процентов за неисполнение денежного обязательства (см. также ст. 396 ГК).

Установленная в ФЗ обязанность привлечения профессионального оценщика для определения рыночной стоимости имущества должна исключать необходимость определения такой стоимости другими лицами. В связи с чем предлагается внести изменения в ФЗ:

1) п. 3 ст. 35 ФЗ изложить в следующей редакции: «Денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества и дополнительных акций, производится независимым оценщиком»;

2) п. 1 ст. 77 ФЗ исключить;

часть 1 п. 2 ст. 77 ФЗ изложить в следующей редакции: «Для определения рыночной стоимости имущества должен быть привлечен независимый оценщик»;

часть 2 п. 2 ст. 77 ФЗ исключить;

3) дополнить ФЗ нормой, аналогичной ч. 3 п. 2 ст. 15 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», возложив на независимого оценщика в течение трех лет с момента государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества при недостаточности имущества общества субсидиарную ответственность по его обязательствам в размере завышения стоимости неденежных вкладов.

Внесение подобных изменений в акционерное законодательство должно быть связано с изменением и общегражданского законодательства. Часть 2 п. 6 ст. 66 ГК можно изложить в следующей редакции: «Денежная оценка вклада участника хозяйственного общества, вносимого в неденежной форме, производится независимым оценщиком».

Меры охраны законных интересов акционеров, вносящих вклады в денежной форме, и кредиторов акционерного общества, если они связаны с ограничениями субъективных прав и свобод других акционеров, могут быть закреплены только в федеральном законе.

В целях обеспечения интересов акционеров и кредиторов акционерного общества представляется необходимым включение в действующее законодательство нормы, предусматривающей минимальный процент денежных средств в уставном капитале, внесение которого обязательно для регистрации акционерного общества.

Выявлено, что внесение имущества в уставный капитал оформляется договорами купли-продажи или мены в зависимости от характера этого имущества.

В целях обеспечения интересов акционерного общества, акционеров и кредиторов акционерного общества предлагается внести изменения и дополнения в ФЗ, изложив ч. 1, 2 и 4 п. 1 ст. 34 ФЗ следующим образом:

«Акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть оплачены на момент государственной регистрации в размере не менее 50 процентов».

«Оставшаяся часть должна быть полностью оплачена в течение шести месяцев с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества».

«В случае неполной оплаты акций в течение срока, установленного абзацем первым настоящего пункта, не полностью оплаченные акции вне зависимости от размера задолженности переходят к обществу. Внесенная учредителем за акции часть суммы остается у акционерного общества. Договором о создании общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций».

2.3 Изменения уставного капитала акционерного общества

Ранее упоминалось, что уставный капитал акционерного общества, как и имущество в целом, может изменяться, но только количественно (в силу своей природы), при соблюдении положений законодательства и устава, только по решению его органов управления, с внесением соответствующих изменений в устав и регистрации их в предусмотренном порядке. Не останавливаясь на технике этого процесса Лаптев В.В. Акционерное право. [Текст] - М., Юрист. 1999. - С. 107., отметим значимые с точки зрения правового регулирования положения, проблемы и тенденции.

Закон выделяет две формы изменения уставного капитала, каждая включает по две подформы (способа):

1) увеличение:

а) путем увеличения номинальной стоимости акций,

б) путем размещения дополнительных акций;

2) уменьшение:

а) путем уменьшения номинальной стоимости акций,

б) путем сокращения общего количества акций.

В отношении обеих форм у акционерного общества могут существовать как права, так и обязанности. Обычно рассматривают обязанность уменьшить уставный капитал, если он оказался больше величины чистых активов (п. 1 ст. 34, п. 4 ст. 35, п. 2 и 3 ст. 72, п. 1 ст. 75 и п. 6 ст. 76 ФЗ), но специальным законодательством об акционерных обществах в сферах банковской, страховой деятельности может быть предусмотрена косвенная обязанность по увеличению уставного капитала для сохранения (получения) права заниматься отдельными видами деятельности. Уставный капитал акционерного общества может быть увеличен при присоединении к нему другого юридического лица.

При изменении уставного капитала права акционерного общества ограничиваются в интересах государства, общества, акционеров, кредиторов. Так, при увеличении уставного капитала акционерного общества за счет его имущества путем размещения дополнительных акций эти акции распределяются среди всех акционеров пропорционально количеству и в соответствии с категорией (типом) принадлежащих им акций (ч. 3 п. 5 ст. 28 ФЗ). При любом изменении уставного капитала доля привилегированных акций в его общем объеме не должна превышать 25% (п. 1 ст. 102 ГК, п. 2 ст. 25 ФЗ).

Увеличение уставного капитала акционерного общества путем выпуска дополнительных акций при наличии пакета акций, предоставляющего более 25% голосов на общем собрании акционеров и закрепленного в соответствии с правовыми актами Российской Федерации о приватизации в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться в течение срока закрепления только в случае, если при таком увеличении сохраняется размер доли государства или муниципального образования (п. 6 ст. 28 ФЗ).

В акционерных обществах с преобладающим участием государства в уставном капитале для увеличения этого капитала в ряде случаев кроме решения органа акционерного общества требуется акт государственного органа.

Размер изменений уставного капитала регулируется ч. 2 п. 5 ст. 28 (увеличение), ч. 4 п. 1 ст. 29 (уменьшение), п. 4 ст. 35 ФЗ (уменьшение). В группу процедурных ограничений входят обязанности акционерного общества по уведомлению об изменениях органа государственной регистрации, акционеров и кредиторов (п. 1 ст. 101 ГК, ст. 12 - 14, 30, п. 4 ст. 62 ФЗ).

В законодательстве довольно хаотично используются как термины, обозначающие формы и способы изменения уставного капитала, так и термины, обозначающие организационно-технические действия (погашение, дробление, консолидация) и необязательно связанные с изменением уставного капитала. Например, при погашении акций реорганизуемых акционерных обществ (ст. 15 - 20 ФЗ) вместо них, как правило, выдаются акции новых акционерных обществ. Дробление и консолидация акций (ст. 74 ФЗ) могут осуществляться в рамках неизменяющегося размера уставного капитала. В ряде случаев в тексте Закона наблюдается «разрыв» между основанием, формой и способом изменения уставного капитала: при указании одного из них не конкретизируются другие. Попытка соотнести эти понятия присутствует в Стандартах.

При увеличении уставного капитала значение имеет источник средств. Во-первых, п. 2 ст. 99 ГК гласит: «Не допускается освобождение акционера от обязанности оплаты акций общества…», т.е. увеличение уставного капитала должно осуществляться за счет средств инвесторов. В то же время согласно п. 5 ст. 28 ФЗ увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций может осуществляться за счет имущества общества, а путем увеличения номинальной стоимости акций осуществляется только за счет имущества общества. ФЗ устанавливает ряд ограничений: по размеру увеличения уставного капитала, кругу акционеров, среди которых размещаются дополнительные акции, типу и количеству распределяемых акций (ч. 2 и 3 п. 5 ст. 28 ФЗ), но источник средств - имущество самого акционерного общества - не подлежит сомнению.

Пункт 4.3.2 Стандартов содержит закрытый перечень имущества (собственных средств) акционерного общества, за счет которого осуществляется размещение дополнительных акций путем распределения их среди акционеров этого акционерного общества: а) добавочный капитал акционерного общества; б) остатки фондов специального назначения акционерного общества по итогам предыдущего года, за исключением резервного фонда и фонда акционирования работников предприятия; в) нераспределенная прибыль акционерного общества прошлых лет. Этот же перечень используется при увеличении уставного капитала акционерного общества путем увеличения номинальной стоимости акций (п. 5.3.2 Стандартов).

Нормы акционерного законодательства и актов, регулирующих отношения на рынке ценных бумаг, представляются обоснованными: достаточно регулярно осуществляется переоценка основных фондов юридических лиц, в распоряжение акционерного общества поступает эмиссионный доход (ст. 36 ФЗ) и т.д., а своим имуществом организация как собственник вправе распоряжаться по своему усмотрению (ст. 209, 212, 213 ГК).

Во-вторых, согласно п. 2 ст. 100 ГК увеличение уставного капитала общества для покрытия понесенных им убытков не допускается. В пп. «г» п. 2.4.17 Стандартов запрещается государственная регистрация выпуска акций, если увеличение уставного капитала акционерного общества - эмитента осуществляется для покрытия понесенных им убытков. Но Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» разрешил во время процедур банкротства с определенными ограничениями эмиссию акций Долинская В.В. Новый этап развития законодательства о несостоятельности (банкротстве) [Текст] // Закон. - 2003. - № 8. - С. 12.. Такая мера по восстановлению платежеспособности должника признана мировым сообществом и доказала свою эффективность. В тех же Стандартах законодательство о несостоятельности учтено, например, в п. 3.2.5.

Противоречия в правовом регулировании требуют устранения, в связи с чем предлагается:

- дополнить п. 2 ст. 99 ГК словами:»… за исключением предусмотренных законом об акционерных обществах случаев увеличения уставного капитала общества за счет его имущества»;

- дополнить п. 2 ст. 100 ГК словами:»… за исключением предусмотренных законом о несостоятельности случаев»;

- дополнить пп. «г» п. 2.4.17 Стандартов словами:»… за исключением предусмотренных законом о несостоятельности случаев».

Противоречат друг другу нормы ГК и ФЗ также по вопросу об органе, компетентном принимать решение об изменении уставного капитала. Если решение об его уменьшении по любым основаниям и любым способом принимает общее собрание акционеров простым большинством голосов (пп. 7 и 14 п. 1 ст. 48, п. 2 ст. 49 ФЗ), то увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций может быть отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) (п. 2 ст. 12, п. 1 и 2 ст. 28, пп. 6 п. 1 ст. 48, пп. 5 ч. 2 п. 1 ст. 65 ФЗ). И на общем собрании акционеров, и на заседании совета директоров (наблюдательного совета) решение об увеличении уставного капитала принимается простым большинством голосов (п. 2 ст. 49, п. 3 ст. 68 ФЗ). Несколько выбивается из общей картины норма об «отсроченном» увеличении капитала: решение о размещении облигаций, конвертируемых в акции, и иных ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается единогласно всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества без учета голосов выбывших членов (ч. 3 п. 2 ст. 33 ФЗ).

Бесспорно, совет директоров работает гораздо оперативнее и экономнее по затратам, чем общее собрание акционеров, но любое изменение уставного капитала может отразиться на правах и интересах акционеров: изменение имущественной массы в производстве, которая может принести прибыль; изменение количества акций, на которые может быть начислена прибыль, в том числе при возможном привлечении новых лиц; собственные затраты на приобретение акций, в том числе чтобы сохранить свою долю участия в уставном капитале и т.д. Только общее собрание акционеров является органом, где акционеры могут непосредственно реализовать свое право на участие в управлении акционерным обществом, где в полной мере реализуется принцип публичного ведения дел, «прозрачности» информации.

Примечательно, что Стандарты эмиссии разделяют принятие решения о размещении ценных бумаг и утверждение решения о выпуске ценных бумаг. Только в отношении второго компетентным органом называется совет директоров (наблюдательный совет) или осуществляющий его функции орган (п. 2.3.2 Стандартов).

3. Органы акционерного общества

В России в повестку дня учредительного собрания входят вопросы: 1) учреждение акционерного общества; 2) утверждение устава общества; 3) утверждение денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества; 4) избрание органов управления общества (ст. 9 ФЗ).

Расширительного толкования ст. 9 требует сравнительный анализ норм ФЗ. Например, в материалы, подлежащие представлению акционерам при подготовке к проведению общего собрания, входит заключение ревизионной комиссии (ревизора) общества по результатам годовой проверки финансово-хозяйственной деятельности общества (п. 3 ст. 52 ФЗ), ревизионная комиссия избирается общим собранием акционеров (пп. 9 п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 85 ФЗ). Следовательно, чтобы выполнить требование закона уже при подготовке к первому годовому общему собранию необходимо избрать ревизионную комиссию на учредительном собрании Викторова Ю.Л. Годовое общее собрание акционеров: особенности подготовки и проведения [Текст] // Современное право. - 2008. - № 1. - С. 19..

В связи с этим следует изменить редакцию п. 2 ст. 9 ФЗ: «Решение об учреждении общества должно отражать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения устава общества, избрания органов общества».

Кроме того, в ФЗ стали выделять вопросы, отнесение которых к компетенции общего собрания акционеров зависит от численного состава акционеров, например, избрание членов счетной комиссии и досрочное прекращение их полномочий - только в обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 100 и не более 500 (пп. 13 п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 56 ФЗ),

К ним относится все то, что было сказано ранее об аналогичной ситуации применительно к экстраординарным сделкам.

Несмотря на отдельные недостатки, в правовом регулировании можно выявить две общие тенденции: 1) выделение общей и исключительной компетенции, хотя вопросы последней также подлежат делегированию - совету директоров; 2) формализация роли общего собрания акционеров за счет расширения круга вопросов, решение по которым принимается исключительно по предложению совета директоров (п. 3 ст. 49 ФЗ - 8 из 20 отнесенных к компетенции общего собрания акционеров вопросов, т.е. почти половина, причем это ключевые для деятельности акционерного общества моменты) Чернышов Г. О некоторых вопросах компетенции общего собрания акционеров (в контексте сделок по слиянию и поглощению) [Текст] // Корпоративный юрист. - 2007. - № 7. - С. 22..

Можно характеризовать это как противодействие произволу акционеров, которые подчас требуют обсуждения на общих собраниях узкоспециальных вопросов, относящихся к компетенции совета директоров, правления и даже структурных органов, или как меры ослабления оппозиции совету директоров. В любом случае это ограничение компетенции общего собрания акционеров. Ограничения могут быть объективными (отсутствие специальных знаний у акционеров, мелкий вопрос текущей деятельности) и субъективными, в последнем случае - прогрессивными (охрана прав определенного контингента) и реакционными.

В свете разделения полномочий и в надежде противодействия произволу представляется целесообразным:

- четко разделить в законе общую и исключительную компетенцию общего собрания акционеров;

- сократить число вопросов, относящихся к исключительной компетенции, сохранив наиболее значимые для существования и деятельности акционерных обществ (например, реорганизация, ликвидация общества, изменения прав акционеров, уставного капитала, крупные изменения имущества, решение отнесенных к компетенции других органов управления вопросов, которые эти органы не могут решить);

- изменить п. 2 ст. 48 ФЗ и изложить его в следующей редакции: «Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение другим органам общества», что должно сопровождаться внесением соответствующих изменений в ст. 65 ФЗ.

Выше отмечалось, что общее собрание акционеров является временным органом управления периодической деятельности. Из текста ФЗ следует, что общее собрание акционеров созывается: а) учредителями (ст. 9); б) советом директоров (наблюдательным советом) во исполнение закона (ст. 47), по собственной инициативе, по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования (п. 1 ст. 55); в) в случае непринятия советом директоров (наблюдательным советом) в установленный законом срок решения о созыве внеочередного общего собрания акционеров или отказе в его созыве - ревизионной комиссией (ревизором) общества, аудитором общества, акционерами (акционером), которые требовали созыва собрания (п. 8 ст. 55); г) в акционерных обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 в отсутствие совета директоров (наблюдательного совета) лицом или органом, к компетенции которого уставом отнесено решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (п. 1 ст. 64) Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров [Текст] [Постановление ФКЦБ РФ № 17/пс, от 31 мая 2002 г., по состоянию на 07.02.2003] // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2002. - № 31. - С. 18..